TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETA PROCESO: 18001333300320180061802 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTES: JORGE IVAN LOPEZ FRANCO JULIO CESAR ORTIZ VASQUEZ Varonortegaasociados@gmail.com DEMANDADO: NACIÓN - FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN jur.notificacionesjudiciales@fiscalia.gov.co dirsec.caqueta@fiscalia.gov.co ASUNTO: BONIFICACIÓN JUDICIAL COMO FACTOR SALARIAL SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA CONJUEZ PONENTE: SAMUEL ALDANA Florencia, dos (02) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) 1.La Sala decidirá la impugnación presentada por la parte demandada contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2022, proferida por el JUZGADO 402 ADMINISTRATIVO TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL de Villavicencio, que resolvió: “PRIMERO: INAPLICAR para el caso concreto y en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, la expresión "y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud" contenida en el artículo 1 del decreto 382 de 2013, así como en los decretos 022 de 2014, 1270 de 2015, 247 de 2016, 1015 de 2017 y demás que se expidan reproduciendo tal disposición, siempre y cuando permanezca vigente el vínculo laboral y continúe percibiendo tal bonificación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la existencia del silencio administrativo respecto del recurso de apelación formulado por los demandantes el 24 de octubre de 2017 y, en consecuencia, la configuración del acto ficto negativo.
TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No.31500-20350-1619 del 13 de octubre de 2017, expedido por el subdirector Regional de Apoyo Centro Sur Ibagué Tolima de la Fiscalía General de la Nación, y del acto ficto o presunto surgido del silencio administrativo negativo por la no respuesta al recurso de apelación instado por los actores el 24 de octubre de 2017, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar: Al señor JULIO CESAR ORTÍZ VÁSQUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.388.092, la diferencia surgida de la reliquidación de todas las prestaciones sociales pagadas y causadas, así como la liquidación de las que se sigan causando, teniendo en cuenta la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, sumas que serán reconocidas con efectos fiscales a partir del 20 de septiembre de 2014, siempre y cuando persista su vinculación laboral con la entidad demandada y perciba dicho emolumento.
Al señor JORGE IVÁN LÓPEZ FRANCO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.651.102, la diferencia surgida de la reliquidación de todas las prestaciones sociales pagadas y causadas, así como la liquidación de las que se sigan causando, teniendo en cuenta la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, sumas que serán reconocidas con efectos fiscales a partir del 20 de septiembre de 2014, siempre y cuando persista su vinculación laboral con la entidad demandada y perciba dicho emolumento.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 18001-33-33-003-2018-00618-00 Igualmente, se efectuarán los descuentos por concepto de aportes a pensión y salud por la diferencia de los factores reliquidados, siempre y cuando estos hagan parte del ingreso base de cotización.
QUINTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción trienal contemplada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, así: Respecto del demandante JULIO CESAR ORTIZ VÁSQUEZ, prescribieron los derechos que le pudieran corresponder, por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2013 al 19 de septiembre de 2014, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En relación con el demandante JORGE IVÁN LÓPEZ FRANCO, prescribieron los derechos que le pudieran corresponder, por el periodo comprendido entre el 9 de julio de 2013 al 19 de septiembre de 2014, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: DAR cumplimiento a esta sentencia en los términos establecidos para ello por los artículos 192 y 195 del CPACA.
SÉPTIMO: A las sumas que resulten a favor de los demandantes se les debe aplicar la fórmula de la indexación señalada en la parte motiva de esta sentencia - artículo 187 del C.P.A.C.A.-.
OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
NOVENO: Sin condena en costas. (…) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETA ANTECEDENTES Los señores JORGE IVAN LOPEZ FRANCO y JULIO CESAR ORTIZ VASQUEZ presentaron demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Nación, Fiscalía General de la Nación, con las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo frente al recurso de apelación de fecha 24 de octubre de 2017, contra el Oficio No. 31500-20350- 1619, de fecha 13 de octubre de 2017, previa inaplicación de la frase “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud” registrada en el parágrafo primero del artículo 1 del decreto 0382 de 2013, y consecuencialmente la nulidad del mismo Oficio No. 31500- 20350-1619 de fecha 13 de octubre de 2017, por medio del cual se negó a JORGE IVÁN LÓPEZ FRANCO Y JULIO CESAR ORTIZ VÁSQUEZ el reconocimiento, liquidación y cancelación de la nivelación salarial con la respectiva inclusión de la Bonificación judicial de que trata el Decreto 0382 de 2013, como factor salarial y demás derechos.
SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene y ordene a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, tener la Bonificación Judicial creada a través del Decreto 0382 de 2013 como factor salarial a tener en cuenta para la liquidación y pago de la totalidad de los derechos labores, prestacionales y convencionales a partir del año 2013.
TERCERO: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se condene y ordene a LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar a JORGE IVÁN LÓPEZ FRANCO la diferencia resultante entre lo que se pagó y lo que debió pagarse, producto de la reliquidación de los derechos laborales, prestacionales y convencionales con la inclusión de la Bonificación Judicial creada a través del Decreto 0382 de 2013 como factor salarial efectiva a partir del año 2013 en adelante.
CUARTO: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se condene y ordene a LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar a JULIO CÉSAR ORTÍZ VÁSQUEZ la diferencia resultante entre lo que se pagó y lo que debió pagarse, producto de la reliquidación de los derechos laborales, prestacionales y convencionales con la inclusión de la Bonificación Judicial creada a través del Decreto 0382 de 2013 como factor salarial efectiva a partir del año 2013 en adelante.
QUINTO: Las sumas resultantes de la reliquidación, devengarán los intereses previstos en los artículos 192 inciso 3 y 195 numeral 4 del C.P.A.C.A. y se ejecutaran en los términos establecidos en el artículo 192 inciso 1 y 2, y se tramitará su pago de acuerdo al artículo 195 numerales 1, 2 y 3 del C.P.A.C.A.
SEXTO: Que las sumas resultantes de la reliquidación, sean indexadas mes a mes según el Índice de Precios al Consumidor (IPC) y a lo dispuesto en el C.P.A.C.A.” 2. Hechos probados 2.1. Los señores Jorge Iván López Franco y Julio Cesar Ortiz Vásquez laboran en la Fiscalía General de la Nación Seccional Caquetá. 2.1. A través del Decreto 0382 de 2013, expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, se constituyó la Bonificación Judicial, la cual se pagaría desde el año 2013 y sería incrementado hasta el año 2018. 2.2.
Dicha bonificación, según lo regulado en el Decreto 0382 de 2013, constituyó factor salarial exclusivamente para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en salud, lo que desconoce la naturaleza misma de su existencia, pues se trata de una prestación de carácter salarial. 2.3. El 14 de septiembre de 2017 los demandantes radicaron petición ante la Fiscalía General de la Nación, tendiente a obtener el reconocimiento, liquidación y cancelación de la bonificación judicial, de que trata el Decreto 0382 de 2013, como factor salarial y demás derechos. 2.4.
Con oficio No.31500-20350-1619 del 13 de octubre de 2017, el subdirector Regional de Apoyo Centro Sur Ibagué Tolima, decidió no acceder a la petición de reliquidación. 2.5. Contra la decisión anterior, la parte demandante formuló recurso de reposición y en subsidio apelación el día 24 de octubre de 2017. 2.6. El 22 de diciembre de 2017 el subdirector Regional de Apoyo Centro Sur concedió el recurso de apelación para ante la Subdirección de Talento Humano. 2.7.
Al momento de presentación de la demanda, la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, no ha había resuelto el recurso formulado. 3. Normas violadas y concepto de violación TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETA Considera que los actos administrativos acusados están viciados de nulidad por infracción a las normas en que debían fundarse, tales como el numeral 5 del artículo 7 de la Ley 4 de 1992; artículos 7 y 8 de la ley 411 de 1997;
Decreto 1092 de 2012; artículo 8 del Convenio 151 de la OIT, y artículos 14 y 15 de la ley 50 de 1990. Asegura que, cuando un acto administrativo de carácter laboral, como el caso específico que nos ocupa: (i) omite seguir los principios constitucionales referidos a la construcción de un orden justo; (ii) desobedece el bloque de constitucionalidad y los preceptos referidos a la protección del trabajador; y (iii) restringe el contenido y alcance de lo que se entiende remuneración para todos los fines prestacionales, se está ante normatividad que debe ser declarada ilegal, razón por la que debe salir del mundo jurídico con miras a hacer prevalecer la Constitución y la Ley.
En efecto, explica que la bonificación creada por el artículo 1 del Decreto 382 de 2013 constituye salario en su integridad, pues esta bonificación remunera el servicio como contraprestación del trabajo, por ende, se desconoce el concepto de salario definido en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Destaca también que, al ser la bonificación judicial un reconocimiento mensual, implica su habitualidad, lo que determina que no es un reconocimiento monetario otorgado por mera liberalidad del empleador, sino que por su real conformación consiste en una remuneración directa del servicio, lo que convierte la referida bonificación en un elemento constitutivo de salario. 4.
Sentencia de primera instancia El Juzgado 402 Transitorio Administrativo de Villavicencio accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: a). Que la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional, ejercida a través de lo consignado en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013, configuró una actuación contraria a la CP, a la ley, la jurisprudencia y a las demás normas de mayor fuerza vinculante.
Por ende, ordenó la inaplicación de la expresión «constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud» del artículo 1º del Decreto 382 de 2013 y lo hace extensivo a los decretos que se expidieron en igual sentido durante la vinculación laboral de los demandantes. b).
Que consideró pertinente la reliquidación y reajuste de las prestaciones sociales de los demandantes con la inclusión de la bonificación judicial, pues es una remuneración habitual y periódica —percibida como contraprestación a los servicios prestados— y que forma parte del salario, pero con los descuentos de ley respecto de los valores que reciba la parte demandante con motivo de la reliquidación del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, incluyendo la bonificación judicial. c).
Que, con fundamento en lo expuesto con antelación, declaró no probadas las excepciones que los demandados denominaron «constitucionalidad de la restricción del carácter salarial», «aplicación del mandato de sostenibilidad fiscal en el Decreto 0382 de 2013», «legalidad del fundamento normativo particular», «cumplimiento de un deber legal», «cobro de lo no debido» y «buena fe». f).
Declaró probada parcialmente la excepción de prescripción trienal contemplada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, así: Respecto del demandante JULIO CESAR ORTIZ VÁSQUEZ, prescribieron los derechos que le pudieran corresponder, por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETA periodo comprendido entre el 1 de enero de 2013 al 19 de septiembre de 2014, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En relación con el demandante JORGE IVÁN LÓPEZ FRANCO, prescribieron los derechos que le pudieran corresponder, por el periodo comprendido entre el 9 de julio de 2013 al 19 de septiembre de 2014. g).
Que, por último, ordenó la indexación de las diferencias generadas como consecuencia de la aplicación de la bonificación como factor salarial. 5. Fundamentos de la apelación. La entidad demandada solicitó que se revoque la sentencia y que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, porque: a). Los actos administrativos demandados se limitaron a cumplir un deber legal consignado en el artículo 1º del Decreto 0382 de 2013, norma vigente y que tiene plena validez jurídica (no ha sido objeto de derogación o declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad). b).
El concepto de salario, definido en el artículo 1º del Convenio 095 de la OIT y de acuerdo con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia (2017)3, debe ser adoptado solo para determinar el alcance de las disposiciones de ese convenio, por lo que no es dable otorgarle un efecto mayor, como ocurrió en la sentencia de primera instancia, ya que adoptó la definición de salario del Convenio como el sustento principal para tener como factor salarial a la bonificación judicial. c).
Los pagos pueden ser habituales, pero esa circunstancia, por sí sola, no implica que se puedan tener en cuenta en la base de liquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales que percibe el empleado, pues el legislador tiene la facultad de determinar qué pago se incluye o no en la base de liquidación de otros factores.
Lo anterior, es ratificado, en criterio de la apelante, en las sentencias emitidas por la Corte Constitucional (C-521-1995/ C-052-1999 / C-244-2013) y el Consejo de Estado (Radicación interna 0867-2006; 0984-2006; 0845-2015; 3458-2014; 3568-2015). d). El Decreto 0382 de 2013 fue el resultado de una negociación colectiva en la que se concertó, por medio del acta 25 del 8 de enero de 2013, la concesión de una retribución adicional con efectos salariales restringidos (solo para pensión y salud). e).
La bonificación judicial fue creada y diseñada sobre unos recursos específicos destinados por el Gobierno Nacional para cubrir los efectos de la concertación con los representantes de los empleados de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, siguiendo el mandato constitucional de la sostenibilidad fiscal. Por ende, señaló que modificar los efectos salariales de esa prestación conlleva el uso de recursos públicos adicionales, lo que desbordaría el presupuesto destinado para pagar la bonificación y conllevaría a una crisis fiscal del Estado. f).
La inclusión de la bonificación judicial como factor salarial afecta las normas que reglamenta las formas de liquidar cada prestación social o emolumento laboral, pues se adiciona un factor no previsto en esas normas. 6. Trámite en segunda instancia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETA a). Mediante auto de fecha 16 de septiembre de 2022, se concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 22 de julio de 2022. b).
En segunda instancia, el proceso se sometió a reparto el 13 de marzo de 2023 y el 17 de noviembre de 2023 se admitió el recurso de apelación. CONSIDERACIONES 1. Competencia a). Según lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, éste Tribunal Administrativo es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia proferida por el Juzgado 402 Transitorio Administrativo de Villavicencio. 2.
Problema jurídico a). La Sala debe determinar si hay lugar a confirmar la sentencia recurrida que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados e inaplicó la expresión del artículo 1° del Decreto 382 de 2013 que limitaba adoptar la bonificación judicial como factor salarial o si, en los términos de la impugnación, se debe revocar dicha providencia. b).
Para resolver el problema jurídico se analizará: El marco normativo y jurisprudencial de la bonificación judicial. Caso concreto. 3. El marco normativo y jurisprudencial de la bonificación judicial a). El literal e), numeral 19, del artículo 150 de la CP estableció que corresponde al legislador dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los que debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. b).
En desarrollo de ese mandato se expidió la Ley 4 de 1992 que, de acuerdo con el Consejo de Estado (2022), tenía como eje central lograr una nivelación adecuada de los salarios del sector judicial, ante la falta de proporcionalidad salarial entre los magistrados de las altas cortes con el resto de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial.
Por ende, dijo que se incluyó el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 que establece:
PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad. c). Así las cosas, de acuerdo a las normas generales de la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 0382 de 2013 con el que se creó para los servidores de la Fiscalía General de la Nación —a los que se les aplica el régimen salarial y prestacional contemplado en el Decreto 53 de 1993 y 875 de 2012— una bonificación judicial reconocida mensualmente y que «constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud».
Agregó que dicha bonificación judicial se reconocería a partir del 1º de enero de 2013 y mientras el servidor público permanezca en servicio. d). Por su parte, el artículo 2 del Decreto 0382 de 2013 precisó que, para los funcionarios y empleados de la Fiscalía que no optaron por el régimen salarial y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETA prestacional contenido en el Decreto 53 de 1993, sino que continúan con el régimen anterior, podrán recibir la bonificación judicial, a título de diferencia, si a partir del año 2013 su ingreso total anual es inferior al ingreso anual, más la bonificación judicial, de los que ejercen el mismo empleo. e).
Sin embargo, el Consejo de Estado (2022), respecto de lo consignado en el artículo 2 del Decreto 0382 de 2013, arguyó que no encontró justificación para que a los funcionarios y empleados no acogidos al Decreto 53 de 1993 se les liquide de forma anual la diferencia existente entre ellos y los que perciban la bonificación judicial, pues consideró que debe existir una igualdad en el trato con los acogidos al pagarla, esto es, liquidar la diferencia pero de forma mensual, de tal manera que al ser periódica y permanente constituya factor salarial.
De igual manera, aclaró que lo que perciban los funcionarios y empleados no acogidos tendrá como límite lo que reciban de forma mensual los acogidos al Decreto 53 de 1993 y las normas que lo modifiquen o complementen. f). De otra parte, precisó que el Gobierno Nacional, con la creación de la bonificación judicial en los términos del artículo 1º del Decreto 0382 de 2013, se apartó del marco de la Ley 4 de 1992 que dispuso la nivelación o reclasificación de los empleados pertenecientes a la Rama Judicial, pues la aplicación de esas figuras conlleva un reajuste salarial, pero el ejecutivo creó la bonificación con carácter salarial restringido a las cotizaciones de salud y pensión. Lo anterior, porque la potestad legislativa radica en el Congreso y él, mediante la ley marco (Ley 4 de 1992), fijó los objetivos y criterios que deben guiar al ejecutivo en la expedición de un determinado régimen salarial o prestacional. g).
Concluyó que al apartarse el Decreto 0382 de 2013 de los límites fijados por el legislador procede su inaplicación, pues la bonificación judicial no debió sustraerse como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales de los empleados, ya que se recibe de forma continua, permanente y en retribución al trabajo. h). También precisó que existe una línea jurisprudencial pacífica creada por los jueces y magistrados de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que desarrolló el carácter salarial de la bonificación a partir del concepto de salario (lo recibido por el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio prestado, reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador), la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, de conformidad con lo prescrito por la ley laboral y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. i).
Por último, es del caso aclarar que el Decreto 382 de 2013 fue modificado año tras año por sucesivos decretos como los siguientes: Decretos 022 de 2014, 1270 de 2015, 247 de 2016, 1015 de 2017, 341 de 2018, 993 de 2019, 442 de 2020 y 986 de 2021. 4. Caso concreto 4.1.Principio de legalidad, y el presunto desconocimiento de la discrecionalidad del legislador para determinar qué constituye o no salario.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETA a) La entidad demandada afirmó que los actos administrativos demandados se limitaron a cumplir lo prescrito en el artículo 1º del Decreto 0382 de 2013, norma que no ha sido derogada o declarada inconstitucional o ilegal. b) No obstante, la Sala considera que dicha norma —y los decretos que la modificaron— restringen la bonificación judicial como factor salarial, pues la limitó para las cotizaciones a salud y pensión y, de paso, contrarió lo consignado en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, al dejar de lado el reajuste salarial que conlleva la nivelación de los empleados de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, atendiendo criterios de equidad. c) Es de resaltar que, en los términos del parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, el carácter salarial de la bonificación judicial es un asunto de reserva legal, por lo que la regulación de los factores salariales es de libre configuración del legislador, pero no para el ejecutivo, que está supeditado a los objetivos y criterios de la ley marco. 4.2.
La definición de salario en el ámbito internacional y nacional a). Respecto a lo alegado por la apelante —de que el sentido amplio de la definición internacional de salario, contenida en el artículo 1º del Convenio 095 de la OIT, se adopta únicamente para determinar el alcance de las disposiciones de ese mismo convenio— la Sala, a partir de la lectura del fallo de la Corte Suprema de Justicia (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 15 de marzo de 2017, radicación 48001) —que trajo a colación la demandada para fundamentar ese cargo— observa que la definición de salario del Convenio 95 no tiene aplicación para definir el carácter salarial para liquidar las prestaciones, motivo por el que dicho Convenio no entra en contraposición con los artículos 127 y 128 del CST, normas que sí definen los factores salariales a tener en cuenta para liquidar una prestación o un beneficio determinado, y para garantizar el salario mínimo. b).
En ese contexto, el artículo 127 del CST prescribe que constituye salario la remuneración ordinaria, fija o variable y todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea la forma o denominación que adopte, como ocurre, entre otras, con las bonificaciones habituales. c).
Por su parte, el artículo 128 del mismo código indicó que no constituyen salario los valores que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como las bonificaciones ocasionales y lo que se le paga, en dinero o en especie, para desempeñar sus funciones —no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio—. d).
Así las cosas, la bonificación judicial es habitual —se percibe mensualmente—y no se paga por mera liberalidad de la demandada, pues es el resultado de un acuerdo que busca cumplir con la nivelación salarial de los empleados de que trata el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, lo que conlleva a concluir que se paga como contraprestación directa del servicio.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETA 4.3.La primera instancia desconoció que el Decreto 382 de 2013 fue el resultado de una negociación colectiva entre el gobierno y los representantes de la Fiscalía General de la Nación. a). La demandada también alegó que el Decreto 0382 de 2013 fue el resultado de una negociación colectiva en la que se concertó, por medio del acta 25 del 8 de enero de 2013, la concesión de una retribución adicional con efectos salariales restringidos (solo para pensión y salud), pero es de recordar que, de acuerdo con el artículo 53 de la CP, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar los derechos de los trabajadores. 4.4.El mandato constitucional de la sostenibilidad fiscal. a).
La Fiscalía General de la Nación planteó que con la decisión de primera instancia se desconoció el mandato constitucional de sostenibilidad fiscal, pero es de aclarar que el parágrafo del artículo 334 de la CP señala expresamente que ninguna autoridad administrativa, legislativa o judicial puede invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar, restringir el alcance o negar la protección efectiva de los derechos fundamentales, dentro de los que pueden incluirse los derechos laborales, tal como se explicará a continuación. b).
Acorde con la sentencia C-288 de 201212, en una etapa inicial de la jurisprudencia constitucional se planteó la división conceptual entre los derechos fundamentales (derechos de defensa o de libertad que no estaban relacionados con el suministro de prestaciones materiales) y los denominados derechos prestacionales (mandatos programáticos para el Estado, garantizados progresivamente con los recursos económicos existentes).
Pero esa concepción de los derechos constitucionales debió ser abandonada por sus profundos inconvenientes teóricos y dogmáticos: - Teóricos, porque los derechos fundamentales tienen varias facetas, entre ellas, las de naturaleza prestacional. La satisfacción de los derechos fundamentales impone para al Estado el deber de otorgar las condiciones materiales concretas para que su goce sea efectivo. - Dogmáticos, pues todos los derechos constitucionales son derechos fundamentales, ya que cada uno de ellos tiene un vínculo divisible con el principio de dignidad humana, fundante y justificativo del Estado Social y Democrático de Derecho. c).
Entonces, dijo que la jurisprudencia constitucional concluyó que “los derechos fundamentales son aquellos que (i) se relacionan funcionalmente con la realización de la dignidad humana, (ii) pueden traducirse o concretarse en derechos subjetivos y (iii) sobre cuya fundamentalidad existen consensos dogmáticos, jurisprudenciales o de derecho internacional, legal y reglamentario». d).
Finalmente, respecto de la prohibición contenida en el parágrafo adicionado por la enmienda constitucional al artículo 334 de la C.P., la Corte considera que debe entenderse en el sentido de que la disciplina fiscal debe ceder ante la eficacia de los derechos fundamentales, en lo que no cabe la distinción entre derechos de primera y segunda generación, sino que debe analizarse el grado de necesidad — valorado en términos de vigencia del principio de dignidad humana— de protección constitucional.
Además, expresó que otras previsiones del acto legislativo someten el criterio orientador de la sostenibilidad fiscal al logro de los fines del Estado Social y Democrático de Derecho que está basado, entre otros, en el principio de la dignidad humana. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETA e). En ese orden de ideas, la Sala considera que los derechos laborales pueden incluirse en la concepción actual de derecho fundamental, porque son derechos subjetivos cuyo desarrollo está vinculado con la dignidad humana y existen pactos de derecho internacional, legal y reglamentarios sobre su carácter fundamental, tal como se analizará en el siguiente párrafo. f).
De acuerdo con el artículo 1º de la CP, el Estado colombiano está fundado, entre otras, en el respeto de la dignidad humana que como derecho fundamental autónomo, es de eficacia directa13. En consecuencia, el Consejo de Estado (2019) concluye que la dignidad humana impone que la actividad de cualquier autoridad pública y del funcionamiento del Estado se funde en su respeto y promoción. También dijo que se trata de un derecho que comprende la protección de garantías laborales mínimas. g).
Ahora bien, respecto del derecho al trabajo como garantía de la dignidad humana, el Consejo de Estado (Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de septiembre de 2019, Radicación número: 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18)CE-SUJ- 016-S2-19.) trae a colación tratados y convenios internacionales suscritos por Colombia y que, de acuerdo con el artículo 93 de la CP, hacen parte del bloque de constitucionalidad para reforzar la protección de los derechos laborales de los trabajadores. h).
De esas normas internacionales se extrae que: i) el trabajo debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador, ii) toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual y iii) toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria. i).
El Consejo de Estado (Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de septiembre de 2019, Radicación número: 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204- 18)CE-SUJ-016-S2-19.) también manifestó que la protección del trabajador implica el reconocimiento de la contraprestación denominada salario que, de acuerdo con el Convenio 1949 del 1º de julio de 1949, deben pagarse en intervalos regulares y dichos pagos deben ser justos y razonables. j).
En ese orden ideas, la restricción del artículo 1º del Decreto 382 de 2013, en primer lugar, no puede soportarse en el cumplimiento de la sostenibilidad fiscal, pues constitucionalmente dicho argumento no sirve para afectar derechos laborales, y, en segundo orden, viola los tratados y convenios internacionales, los principios de protección al salario (consignados en el artículo 53 de la CP) y de equidad (visible en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992), y el derecho a la dignidad humana —que comprende la protección de garantías laborales mínimas—.
Tampoco es congruente con el concepto de salario que se analizó por el Consejo de Estado (Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 6 de abril de 2022, Radicación: 76001233300020180041401 (0470-2020).), pues la bonificación judicial, de acuerdo con lo probado, se pagó a la parte demandante mensualmente, es decir, de forma habitual y periódica en contraprestación a los servicios prestados. k).
Lo expuesto, desvirtúa el argumento de que el Decreto 0382 de 2013 no infringió la norma en que debía fundarse, la Ley 4ª de 1992. Por ende, tampoco es correcto afirmar que el marco legal al que debía ceñirse estaba fijado en los artículos 33419, 339 inciso 1°20, 346 inciso 1°21 de la CP y la Ley 1473 de 2011, pues se trata de normas TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETA relacionadas estrictamente con la sostenibilidad fiscal que, tal como se analizó en precedencia, no puede servir de sustento para menoscabar derechos fundamentales. 4.5.Presunción de legalidad del Decreto 0382 de 2013 a).
La entidad demandada manifestó que el Decreto 0382 de 2013 no ha sido anulado, derogado o declarado inconstitucional o ilegal, pero es posible aplicar la figura de la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte del artículo 1° de ese decreto que dispone «y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud».
Lo anterior, porque en la presente decisión se estableció que la expresión transcrita desconoció los principios constitucionales de protección al salario (consignados en el artículo 53 de la CP) y de equidad (visible en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992), y el derecho a la dignidad humana, en concordancia con el concepto de salario. b).
Ahora bien, en criterio de la entidad demandada no se acredita que la parte actora sufra una amenaza apremiante e irreparable en sus ingresos laborales que justifique el uso de la excepción de inconstitucionalidad, pues se utiliza de forma excepcional y residual, cuando se advierta contradicción entre la norma aplicable y la CP, y la generación de un perjuicio irremediable. c).
El artículo 4 de la CP prescribe que prevalecerán las disposiciones constitucionales en caso de incompatibilidad de éstas con la ley u otra norma jurídica. Por lo tanto, el control constitucional sobre las normas que contravienen postulados de la CP, de acuerdo con la Corte Constitucional (Sentencia C-122 de 2011.), es mixto, porque: • La Corte Constitucional realiza un control concentrado o abstracto de constitucionalidad sobre las leyes y que tiene efectos erga omnes. • Cualquier autoridad administrativa o judicial puede realizar de oficio o a petición de parte, de forma excepcional, un control difuso de constitucionalidad si advierte contradicción entre una norma y la constitución, pero que tendrá efectos inter partes, lo que conlleva que la norma exceptuada por inconstitucional continúa vigente y es válida. • El Consejo de Estado en acción de nulidad por inconstitucionalidad puede realizar control sobre actos administrativos cuya competencia no esté atribuida a la Corte Constitucional (numeral 2 del artículo 237 de la CP). d).
En relación con el control difuso de constitucionalidad, la Corte Constitucional (Sentencias T-861 de 2016, T-437 de 2018 y T–424 de 2018.), en sede de tutela, desarrolló la figura de la excepción de inconstitucionalidad que puede ser aplicada bajo los siguientes presupuestos: “La norma es contraria a los cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad. La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso; o, En virtud de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento ius fundamental.
En otras palabras, puede ocurrir también que se TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETA esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales”. e). En el caso bajo estudio, tal como lo afirmó la entidad demandada, el Decreto 0382 de 2013 no ha sido anulado, derogado o declarado inconstitucional o ilegal, pero esto no es impedimento para aplicar la excepción de inconstitucionalidad, ya que, conforme al tercer presupuesto enlistado para que proceda la aplicación de esa figura, el uso de la expresión «y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud» conlleva en su uso la vulneración de las disposiciones constitucionales ya estudiadas. f).
Entonces, como respuesta al problema jurídico, se confirmará la sentencia recurrida que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, pero se modificará el numeral primero de la parte resolutiva en el sentido de que, en lugar de la expresión que se inaplica del artículo 1º del Decreto 0382 de 2013, se acudirá al principio constitucional de equidad, para revisar el sistema de remuneración de los funcionarios y empleados (planteado en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992) y a los principios de protección al salario consignados en el artículo 53 de la CP. 4.6.Condena en costas a).
En relación con las costas, y siguiendo lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, procederá la condena en costas a cargo de la parte vencida (que serán liquidadas por la Secretaría del Juzgado de origen), de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del CGP, si aparecen sufragadas y en la medida de su comprobación. b).
Sin embargo, en aplicación del numeral 4º del artículo 366 del C.G.P., no se condenará en costas de segunda instancia, pues no se causaron gastos y no hay lugar a fijar agencias en derecho, ya que no hubo actuación alguna del apoderado judicial de la parte demandante en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia del 30 de junio de 2022, proferida por el Juzgado 402 Transitorio Administrativo de Villavicencio, por las razones expuestas en la parte motiva, y en su lugar se ordenará: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETA SEGUNDO: INAPLICAR por inconstitucional la expresión «y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud» visible en el artículo 1° del Decreto 382 de 2013, y demás decretos que lo modifiquen o sustituyan, y en su lugar se acudirá al principio constitucional de equidad para revisar el sistema de remuneración de los funcionarios y empleados (planteado en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992) y a los principios de protección al salario consignados en el artículo 53 de la CP.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la providencia recurrida.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011.
QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al despacho de origen y realizar las anotaciones respectivas en Samai. Los conjueces: SAMUEL ALDANA. OSCAR CONDE ORTIZ FABIO DE JESUS MAYA ANGULO