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Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

Radicado: 18001-23-33-000-2016-00110-00

Ponente: Anamaría Lozada Vásquez

Fecha: 2024-02-14

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Segunda de Decisión- MAGISTRADO PONENTE: PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Florencia, catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA Nº 017 Expediente número 18 001 23 33 002 2016 00110 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carne Caqueteña de La Vega y El Mesón S.A.S. Demandada: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Asunto: Errónea adjudicación de contrato - selección abreviada menor cuantía Procede la Sala a emitir sentencia de primera instancia dentro del asunto de la referencia, no encontrando causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado.

I. A N T E C E D E N T E S 1.1. La demanda1 La empresa CARNE CAQUETEÑA DE LA VEGA Y EL MESÓN S.A.S, a través de apoderada judicial, instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL - AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución No. DR- 242 del 10 de diciembre de 2015, por medio de la cual se adjudicó el contrato correspondiente a la selección abreviada de menor cuantía No. 006-137 de 2015; y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reconocer y pagar la suma de $226.845.687 por concepto de los perjuicios causados, determinándose el daño emergente y lucro cesante por la errónea adjudicación del referido contrato que le conllevó la pérdida económica.

De igual manera, que las sumas de dinero, que a título de indemnización se reconozcan, sean pagadas en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, y que se condene es costas al ente público demandado. Como fundamentos fácticos se expuso en la demanda: Mediante estudio de conveniencia y oportunidad, la coordinadora de comedores de tropa de la regional amazonía de la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES (en adelante ALFM) planteó la necesidad de adquisición de carnes frescas (carne de res pulpa porcionada por 125 gr, hígado de res, carne de cerdo pulpa porcionada por 125 gr, callo de res, tocino de cerdo, carne molida de res, costilla de res porcionada por 125 gr, todas en kilos) comedores de tropa del Caquetá (BASER 12 en Florencia, BIJEM en Venecia, BASCNA y BITER en Larandia, BICAF en San Vicente del Caguán, 1Fs. 309 al 322, c. principal.

Expediente número 18 001 23 33 002 2016 00110 00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Carne Caqueteña de la Vega y el Mesón S.A.S. Accionada: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Asunto: Errónea adjudicación de contrato - selección abreviada de menor cuantía 2 CACOM 6 en Tres Esquinas Caquetá y/o Aeropuerto Gustavo Artunduaga Paredes) administrados por la ALFM.

Mediante Resolución No. DR-201 del 13 de diciembre de 2015, el director de la ALFM Regional Amazonía, nombró los integrantes del comité estructurador y evaluador de la contratación, técnico, financiero, económico y jurídico; y conforme al oficio de la coordinadora de comedores de tropa, se solicitó que mediante la regional amazonía se adquirieran los bienes objeto de esta modalidad de selección, lo cual fue informado a través del oficio del 13 de noviembre de 2015.

El proyecto de pliego de condiciones, estudios previos y aviso de convocatoria pública, se publicaron en el portal único de contratación y en la página web de la ALFM, a partir del día 17 de noviembre de 2015, sin que las partes presentaran observaciones. El director regional ordenó la apertura de la selección abreviada de menor cuantía No. 006-137-2015 mediante resolución No. DR-214 del 24 de noviembre de 2015, fijando como fecha de cierre el 2 de diciembre de 2015, a las 10:00 horas, sin que se presentaran observaciones al pliego definitivo.

El día 2 de diciembre de 2015, se realizó el cierre del proceso licitatorio presentando oferta PURISUR CARNE CAQUETEÑA DE LA VEGA Y EL MESÓN S.A.S., DISTRICARNES EL GRAN NOVILLO y SUPER CARNES UNO A. El día 3 de diciembre de 2015, se publicó el consolidado de evaluaciones, así: Los informes de evaluación de las propuestas permanecieron a disposición de los oferentes por un término de tres (3) días hábiles -de 08:00 horas del día 4 de diciembre de 2015 hasta las 18:00 horas del día 9 de diciembre de 2015-, a fin de que presentaran las observaciones que estimaran pertinentes, término durante el cual se formularon observaciones a los informes de evaluación por parte de los oferentes.

Expediente número 18 001 23 33 002 2016 00110 00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Carne Caqueteña de la Vega y el Mesón S.A.S. Accionada: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Asunto: Errónea adjudicación de contrato - selección abreviada de menor cuantía 3 Respecto de PURISUR CARNE CAQUETEÑA DE LA VEGA Y EL MESON S.A.S. se presentaron las siguientes observaciones: (i) No se allegó copia del acta de visita sanitaria expedida por el INVIMA para la planta de beneficio, por lo que se adjuntó copia de la respectiva acta;

(ii) frente a la evaluación financiera se le indicó que el único indicador que se incumplió fue el de LIQUIDEZ, presentado erradamente en el RUP, por lo que se reconoce el error y se corrige el indicador de liquidez, registrado nuevamente en el formulario No 08. Aclaró que, para el cálculo de este indicador, se tomaron las cifras del registro único de proponentes RUP a fecha del 31 de diciembre de 2014, expedido por la cámara de comercio; que, no obstante, en revisión realizada al balance general que soportó la mencionada renovación, se evidenció error humano en la clasificación del ACTIVO CORRIENTE, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 Estados Financieros del Decreto 2649 y 2650 de 1993 PLAN ÚNICO DE CUENTAS; norma técnica que sí fue reconocida en la NOTA No. 1 DEL BALANCE GENERAL.

Por lo anterior, se procedió a RECLASIFICAR LAS CUENTAS del ACTIVO CORRIENTE del Balance General a 31 diciembre de 2014 y se adjuntaron los siguientes documentos: 1. Formulario No. 8 PARA ACREDITAR INDICADORES debidamente corregido. 2. Balance General Reclasificado y CERTIFICADO a 31 de diciembre de 2014, con copia de tarjeta profesional y certificado de antecedentes disciplinarios contador público, Luz Dery Galíndez Jiménez. 3.

Copias de Balance General, Estado de Resultados y Notas a Estados Financieros a 31 de diciembre de 2014, tomadas de los archivos de la Cámara de Comercio de Florencia. Al presentar la documentación para subsanar, la ALFM hizo reevaluación técnica indicando en esa oportunidad que la parte actora NO CUMPLÍA al no haber aportado copia de los exámenes de serología del personal, requisito que no exigía el pliego de condiciones, por lo que cuando se hizo la primera evaluación técnica no se indicó dicha observación, demostrándose así que al actor se le vulneró el debido proceso administrativo de selección. Indicó que si se revisa la evaluación definitiva, la parte actora obtuvo como puntaje definitivo 550 puntos, ocupando el primer lugar y DISTRICARNES EL GRAN NOVILLO -contratista- obtuvo un puntaje de 442, por lo que debía ocupar el segundo lugar; que, siendo ello así, la adjudicación del contrato debió ser con el actor y no con quien ocupó el segundo lugar, desconociéndose todos los principios de la contratación pública.

Que llamaba la atención que en Resolución No. DR- 242 del 10 de diciembre de 2015 -folio 5- se haya indicado que, de acuerdo con los resultados expuestos, los comité jurídico, técnico, económico y financiero, recomendaron adjudicar a DISTRICARNES EL GRAN NOVILLO, desconociéndose abiertamente los puntajes, lo que va en contra del ordenamiento jurídico, en razón a que no es función del comité evaluador recomendar adjudicaciones, puesto que su único deber es hacer la evaluación y de acuerdo a los puntajes presentárselos y darlos a conocer para que el funcionario competente encargado de hacer la adjudicación realice el acto administrativo de adjudicación de acuerdo al mayor puntaje obtenido, lo que no aconteció en este asunto.

Como normas violadas se invocan las siguientes: Constitución Política: los artículos 1, 2, 4, 5, 6, y demás normas aplicables al caso y que estén vigentes para esta fecha. Artículos 67, 68 del C.P.A.C.A y Artículos 23 y 24 del Estatuto General de Contratación Expediente número 18 001 23 33 002 2016 00110 00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Carne Caqueteña de la Vega y el Mesón S.A.S. Accionada: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Asunto: Errónea adjudicación de contrato - selección abreviada de menor cuantía 4 de la Administración Pública (Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007), Artículo 2 numeral 2 de la Ley 1150 y demás normas concordantes al tema.

Frente al concepto de violación, se invocaron como causales de nulidad: (i) falsa motivación fáctica por indebida valoración y calificación de la prueba; (ii) falsa motivación jurídica por la aplicación de normas ex post facto y de posturas hermenéuticas restrictivas al caso del proceso de contratación en la selección abreviaba de menor cuantía No. 006-137 de 2015; y (iii) ilegalidad sustantiva del acto administrativo demandado por violación al debido proceso.

Se sustentaron las causales invocadas, básicamente, bajo los siguientes argumentos: (i) falsa motivación fáctica por indebida valoración y calificación de la prueba, aduciendo que la demandada al adjudicar la selección abreviaba de menor cuantía No. 006-137 de 2015 a favor de NANCY STELLA SANCHEZ DIAZ-DISTRICARNES EL GRAN NOVILLO, partió de la premisa de que era obligación acatar lo indicado por un comité asesor y no aplicar el puntaje de resultados del proceso licitatorio, cuando debió darle aplicación a los resultados ponderados de la calificación y no a recomendación de un grupo asesor que desconoció ampliamente el proceso contractual de selección. (ii) falsa motivación jurídica por la aplicación de normas ex post facto y de posturas hermenéuticas restrictivas, señalando que la ALFM presentó el proyecto de pliego de condiciones donde se establecieron los requisitos para el proceso de selección, los cuales no se podían modificar, ya que los proponentes se someten a él partiendo de las condiciones y requisitos preestablecidos en dicho pliego, por lo que cuando se cambian las condiciones para realizar la adjudicación contractual, se estructura una ilegalidad del acto administrativo, encontrándose una serie de actuaciones que, además, violan el debido proceso, como es que el 2 de diciembre de 2015 se publicó el primer informe consolidado de evaluaciones y la parte demandante obtuvo el mayor puntaje, sin que le haya sido adjudicado el respectivo contrato, pues de manera sorpresiva en la evaluación técnica se le calificó como que NO CUMPLE, indicando que respecto de la evaluación financiera cumplió y ya para el día siguiente -3 de diciembre de 2015- de oficio se le modificó o corrigió la evaluación financiera indicando que NO cumplía, publicándose de nuevo el segundo consolidado de evaluaciones, y concediendo termino adicional para el respectivo traslado para la presentación de observaciones por parte de los proponentes interesados, cuando ya había existido la respectiva evaluación y no mediaba autorización de los proponentes para revocar actuación administrativa de evaluación alguna.

(iii) violación al debido proceso por ilegalidad sustantiva del acto administrativo demandado, puesto que en lugar de adjudicar el contrato a quien ocupó el primer lugar en puntuación, se lo adjudicaron a quien ocupó el segundo lugar, a sabiendas que este ofreció un precio mayor y, más llamativo, que en la resolución No. DR- 242 del 10 de diciembre de 2015 se haya indicado que, de acuerdo con los resultados expuestos, los comité jurídico, técnico, económico y financiero, recomendaron adjudicar a DISTRICARNES EL GRAN NOVILLO, con lo cual se desconoció abiertamente los puntajes, lo que va en contra del ordenamiento jurídico aplicable en materia de contratación estatal.

Expediente número 18 001 23 33 002 2016 00110 00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Carne Caqueteña de la Vega y el Mesón S.A.S. Accionada: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Asunto: Errónea adjudicación de contrato - selección abreviada de menor cuantía 5 1.2. Contestación de la demanda2 Por conducto de apoderada judicial, la ALFM contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones y condenas.

Señaló que, en cumplimiento de su misión institucional, celebró el contrato interadministrativo N° 15 del 15 de junio de 2015, cuyo objeto era: LA AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FF.MM. se obliga con el M.D.N.- EJÉRCITO NACIONAL a realizar el abastecimiento de estancias de alimentación en sus distintas modalidades para el personal de soldados y alumnos de las Unidades Militares del Ejército Nacional por parte de la ALFM con presupuesto vigencia de 2015, mediante el cual, la entidad debe proporcionar abastecimientos clase I, entre ellos, las estancias de alimentación en comida caliente cumpliendo de esta manera con uno de los propósitos de la misión de la AGLO y a los contratos interadministrativos que se llegaren a suscribir para atender la alimentación de los soldados del Ejército, Armada o Fuerza Aérea.

Es por ello que, en desarrollo del mencionado convenio, la Regional Amazonía de la ALFM inició el proceso de selección para la adquisición de carnes frescas (carne de res pulpa porcionada x 125 gr, hígado de res, carne de cerdo pulpa porcionada x 125 gr, callo de res, tocino de cerdo, carne molida de res, costilla de res porcionada x 125 gr todas en kilos) comedores de tropa del putumayo (biror25 en la vereda el porvenir en Villa Garzón y baloc27 kilómetro 11 en la vía que conduce a puerto asís en el corregimiento de santana).

Expuso que la ALFM, como establecimiento público, debe regirse por el estatuto contractual, cumpliendo las finalidades de la contratación dentro del marco de la Constitución Política y la ley. En ese orden, el acto administrativo de adjudicación de la selección abreviada de menor cuantía N° 006-137 de 2015 que se cuestiona, se ajustó a derecho resultando seleccionado un oferente que participó frente a otros, realizándose la adjudicación en franca lid, por lo que no existe daño alguno ocasionado al actor; que se observó el debido proceso, teniendo oportunidad los oferentes de haber presentado observaciones, las cuales se contestaron en su oportunidad.

Que no es lo mismo obtener unas utilidades trabajando y ejecutando el contrato, que sin haberlo ejecutado, es decir que, para pretender una ganancia o la obtención de utilidades netas era imprescindible efectuar unos gastos o unas inversiones que el demandante jamás realizó; que, en otras palabras, no es razonable afirmar que exista utilidad neta sin inversión o sin algún elemento probatorio que permita acreditar efectivamente el monto de esos gastos.

Indicó que, en la evaluación de las ofertas presentadas, se concluyó por parte del comité técnico, lo siguiente: - El oferente Wilson Hernán Bermeo Torres y/o Supercarnes Uno A, presentó en su oferta la certificación de la planta de beneficio para el sacrificio de ganado para los años 2012 y 2013, razón por la cual "NO CUMPLE”, ya que se solicitó vínculo actual. - En la propuesta anexada por el oferente Wilson Hernán Bermeo Torres y/o Supercarnes Uno A se encuentra que, efectivamente, el acta de visita sanitaria indicó información de incumplimiento de estos ítems, pero en el pliego de condiciones numeral 4.4.4. claramente se requiere que el 2Fs. 353 al 366, c. 1.

Expediente número 18 001 23 33 002 2016 00110 00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Carne Caqueteña de la Vega y el Mesón S.A.S. Accionada: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Asunto: Errónea adjudicación de contrato - selección abreviada de menor cuantía 6 oferente allegue copia de acta de inspección sanitaria (CONCEPTO FAVORABLE) favorable y/o con observaciones; es decir que cumplía por no estar afectada la inocuidad, y la vigencia de la certificación por parte del INVIMA era menor a un año, cumpliendo así con lo solicitado en el pliego de condiciones definitivo. - Las observaciones que se registran en el certificado de la planta de desposte del oferente Supercarnes Uno A son para un manejo interno que deben realizar y tomar las medidas respectivas, que no tuvo en consideración el INVIMA al momento de emitir un concepto favorable. - Acto seguido se estableció que "…analizada la observación, la entidad verifica el acta de inspección realizada por el INVIMA donde se verifica que efectivamente el oferente PURISUR CARNE CAQUETEÑA DE LA VEGA Y EL MESON NO ESTÁ CERTIFICADO para comercializar carne fuera de su expendio por tal motivo el comité técnico encuentra que NO CUMPLE". - Una vez analizada otra de las observaciones se respondió que "verificada la información en la propuesta anexada en el Folio 93 por el oferente William Alberto Alarcón Tique y/o Purisur Carne Caqueteña De la Vega y el Mesón S.A.S, se encuentra que efectivamente la certificación de inspección sanitaria del vehículo transportador no se encuentra firmada por el técnico de saneamiento, por ende, NO CUMPLE, toda vez que Observaciones y respuestas No 001 al Consolidado de Evaluaciones del proceso No. 006- 135-2015.

CODIGO: F01-PGN-S02 VERSION: 03 FECHA DE APROBACION:30-08-10 9 de 9, la certificación debe estar firmada por el funcionario competente quien se encarga de verificar que se cumpla con los requisitos que establece la normas de sanidad para transporte de alimentos, además la naturaleza de una certificación es dar una declaración que se tendrá por verdadera siempre y cuando sea debidamente firmado por el Funcionario competente, al no estar la rúbrica se entiende que la certificación no cuenta con el consentimiento para considerar que cumple con las normas de sanidad". - Finalmente, el comité manifestó que, una vez analizada la observación, verificada la información en la propuesta anexada por el oferente William Alberto Alarcón tique y/o Purisur Carne Caqueteña de la Vega y el Mesón SAS, se encontró que, efectivamente, en los exámenes médicos no se allegó el examen de serología para el personal que le fue practicado los exámenes de laboratorio, por ende, NO CUMPLE.

Igualmente, el comité financiero manifestó que: "De acuerdo con los resultados de la verificación financiera, el oferente Granja Avícola Lina Rocío Y Carne Caqueteña de La Vega y El Mesón, cumplen con la evaluación financiera”. De la misma forma, el comité jurídico se pronunció de la siguiente manera: “Una vez analizada la propuesta presentada por la firma ABRAHAM CADENA CARVAJAL — GRANJA AVICOLA LINA ROCIO, el comité jurídico lo encuentra HABILITADO para continuar con el proceso de selección. Una vez analizada la propuesta presentada por la firma WILLIAM ALBERTO ALARCON TIQUE — PURISUR CARNE CAQUETEÑA DE LA VEGA Y EL MESÓN S.A.S., el comité jurídico lo encuentra HABILITADO para continuar con el proceso de selección. Expediente número 18 001 23 33 002 2016 00110 00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Carne Caqueteña de la Vega y el Mesón S.A.S. Accionada: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Asunto: Errónea adjudicación de contrato - selección abreviada de menor cuantía 7 Los oferentes PURISUR CARNE CAQUETEÑA DE LA VEGA Y ELMESON S.A.S y WILSON HERNAN BERMEO TORRES - SUPERCARNES UNO A presentó documentación subsanable el día 09 de diciembre de 2015, lo cual implicó revaluación técnica y jurídica a la propuesta Concluidas las evaluaciones se determinó por los comités evaluadores que el OFERENTE N°. 1 WILSON HERNAN BERMEO TORRES Y/0 SUPERCARNES UNO A, NO CUMPLE, con los requisitos estipulados en el pliego de condiciones y que el OFERENTE N°. 3 WILLIAM ALBERTO TIQUE Y/0 PURISUR CARNE CAQUETEÑA DE LA VEGA Y EL MESON S.A.S NO CUMPLE con los requisitos estipulados en el pliego de condiciones”.

Finalizó indicado que no era cierto que la entidad hubiera actuado con desviación de poder al adjudicar el contrato, proceso contractual que se llevó a cabo conforme el estatuto contractual, por lo que resultaba infundada la alegación de la parte actora, estando sí plenamente probada la presunción de legalidad de la adjudicación del proceso de selección abreviada.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) ineptitud sustantiva de la demanda, (ii) Cobro de lo no debido, (iii) legalidad del acto administrativo, (iv) cumplimiento de los deberes legales y las formalidades y, (v) carencia legal de causa del demandante. 1.3. Actuación procesal en primera instancia El día 15 de marzo de 2016 fue presentada la demanda ante la oficina de apoyo judicial, correspondiéndole el conocimiento, por reparto, al Juzgado Segundo Administrativo de Florencia (f. 324, c. 1), autoridad judicial que mediante auto del 6 de mayo de 2016 (fs. 326 y 327, c. 1) declaró la falta de competencia por razón de la cuantía, ordenando su remisión a la Oficina de Apoyo Judicial de Florencia para que se repartiera entre los despachos del tribunal, como aconteció mediante acta de reparto N° 17388 el 20 de mayo de 2016 (f. 329, c.1), correspondiéndole al Despacho Segundo. Luego, por auto del 25 de noviembre de 2016 se admitió el medio de control (fs. 336 y 337, c. 1); por auto del 14 de diciembre de 2017 se fijó fecha para llevar a cabo audiencia inicial (f. 409, c. 1), la cual se realizó el 14 de marzo de 2018 (fs. 417 al 419, c. 19), en la que se resolvieron, entre otras cosas, las excepciones formuladas por la parte demandada, a saber: “Inepta demanda.

El despacho la declara no probada. Sin recursos” Frente a las excepciones de COBRO DE LO NO DEBIDO, LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO, CUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES LEGALES Y LAS FORMALIDADES, CARENCIA LEGAL DE CAUSA DEL DEMANDANTE, por ser elementos de defensa que tiene relación con las pretensiones de la demanda, se estudiarán al momento de proferir sentencia que ponga fin a la instancia”.

De la misma manera, se prescindió de la audiencia de pruebas y se estableció que una vez se allegara la prueba documental decretada, se correría traslado de la misma por escrito, por el término de 5 días, el cual una vez vencido se correría traslado para alegar de conclusión, lo que aconteció mediante los autos de fechas 14 de diciembre de 2018 (f. 429, c. 1) y 18 de enero de 2019 (f. 432, v.1), respectivamente.

Expediente número 18 001 23 33 002 2016 00110 00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Carne Caqueteña de la Vega y el Mesón S.A.S. Accionada: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Asunto: Errónea adjudicación de contrato - selección abreviada de menor cuantía 8 1.4. Alegatos de conclusión En oportunidad se pronunció únicamente la entidad accionada3, alegando, básicamente, que de las pruebas documentales obrantes en el proceso se evidenciaba que en todas las etapas contractuales dentro del proceso de selección se actuó conforme a derecho.

Resaltó que el pliego de condiciones se erigía en uno de los conjuntos normativos que gobernaban el proceso de selección del contratista y, por ende, en un todo lógico y sistemático, conformado por reglas objetivas definidas a partir del objeto del proyecto consolidado por la administración y de las necesidades reales de la comunidad, quedando, por consiguiente, la entidad estatal contratante, así como los proponentes participantes, sometidos imperativamente a él, en virtud de lo estatuido en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

Que el pliego de condiciones ostenta una doble naturaleza jurídica, de una parte, y previo a la adjudicación del contrato, se torna en un acto administrativo de carácter general que rige el proceso de selección del contratista y, por lo tanto, sus reglas son de obligatorio cumplimiento para la administración contratante y para los oferentes o posibles interesados; y, de otra, una vez celebrado el contrato se convierte en el marco normativo que determina el contenido y alcance del negocio jurídico a celebrar.

Señaló que pretendía el apoderado de la parte actora que se obviaran las etapas del proceso de selección, por cuanto la entidad no debió realizar una revaluación de las ofertas presentadas, cuando es claro que la entidad debe respetar el debido proceso a los oferentes y el derecho a la defensa de los mismos; que, igualmente, de acuerdo con los principios de transparencia, publicidad y economía, las etapas contractuales deben asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable para la entidad, siendo los términos del proceso de selección del contratista "preclusivos y perentorios".

Finalizó manifestando que no se podía pretender que, si la administración realizaba una evaluación de las ofertas presentadas y, posteriormente, se observaban inconformidades, las mismas no podían ser revaluadas. II. C O N S I D E R A C I O N E S 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto en primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 -3 de la ley 1437 de 2011. 2.2.

Objeto de litigio Corresponde a la Sala determinar si la actuación administrativa adelantada por la Agencia Logística de las FF.MM. dentro del proceso de selección abreviada N° 006- 137-2015 de menor cuantía, se ajustó o no a la legalidad, atendiendo los cargos de nulidad formulados en el libelo introductorio, para que, en caso afirmativo, establecer el quantum del perjuicio causado. 3 Fs. 434 y 435 vto., c.1.

Expediente número 18 001 23 33 002 2016 00110 00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Carne Caqueteña de la Vega y el Mesón S.A.S. Accionada: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Asunto: Errónea adjudicación de contrato - selección abreviada de menor cuantía 9 2.3. De los actos administrativos precontractuales o separables del contrato estatal susceptibles de control jurisdiccional Los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal o precontractuales, se llaman separables porque se expiden antes del perfeccionamiento del contrato, se individualizan, se independizan y, en consecuencia, pueden ser impugnados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo de manera autónoma; etapa precontractual que va hasta: (i) la adjudicación del contrato estatal o (ii) hasta la declaratoria desierta en caso de que no se pueda escoger objetivamente al contratista.

En vigencia del CCA eran demandables, por medio de la acción de la nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, los actos en comento; sin embargo, dicha normatividad dispuso que, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad que pudiera predicarse de esos actos previos solamente podía invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

Es decir, dicho ordenamiento definió una regla de procedimiento por cuya virtud, ante la celebración del contrato estatal, los actos administrativos que lo precedían se tornaban inseparables del negocio jurídico, significando con ello que su control jurisdiccional solamente podía incoarse mediante la acción de controversias contractuales, a través de la pretensión de nulidad absoluta del contrato, fundamentada en la nulidad de los actos previos.

No obstante, ello fue modificado con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, que acogió la teoría de los actos separables, consistente en la posibilidad de demandar de forma individual e independiente los actos previos a la celebración del contrato y las controversias que surgieran con ocasión del perfeccionamiento, ejecución y liquidación del mismo.

Sin embargo, aunque la Ley 1437 de 2011 mantuvo el mecanismo para atacar jurisdiccionalmente la presunción de legalidad de los actos previos al contrato, por los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, claro es que lo que modificó fue el término de caducidad, el cual era de treinta (30) días, de conformidad con lo previsto en el artículo 87 del CCA y sin mantener la directriz que indicaba que una vez celebrado el contrato únicamente podía pedirse la nulidad de los actos previos como fundamento de la nulidad absoluta del contrato; pues en la legislación actual, se tiene que uno es el medio de control de los actos precontractuales de naturaleza separable, y otro el atinente al que persigue la nulidad absoluta del contrato a través del medio de control de controversias contractuales, con la anotación de que es posible acumularlas, siempre que se incoen en el término previsto en la ley para cada una de ellas -4 meses y 2 años-.

Así pues, en el evento en el que se le dé trámite a un medio de control de controversias contractuales, en el cual además de solicitar la nulidad absoluta o relativa del contrato, se pretenda atacar los actos precontractuales una vez ya transcurrdo el término de 4 meses para impugnarlos, implicaría que el juez, al momento de decidir, tenga que proferir un fallo inhibitorio, comoquiera que la causa petendi frente a los últimos ya estaría caducada.

En ese orden, con la Ley 1437 de 2011, el planteamiento de la pretensión de nulidad del contrato estatal para la procedencia del juicio de reproche contra el acto administrativo de adjudicación no es exigible jurídicamente, como tampoco el que formulada la pretensión de nulidad de este, se entienda comprendida la nulidad del contrato en caso de haberse celebrado.

Expediente número 18 001 23 33 002 2016 00110 00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Carne Caqueteña de la Vega y el Mesón S.A.S. Accionada: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Asunto: Errónea adjudicación de contrato - selección abreviada de menor cuantía 10 Al respecto, el parágrafo 1 del artículo 77 de la ley 80 de 1993 establece que el acto de adjudicación podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho4, según las reglas del Código Contencioso Administrativo; y en relación con la oportunidad para ejercer el medio de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho en relación con los actos precontractuales, el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala: “ARTÍCULO 164 (…) c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso”. 2.4.

Principio de selección objetiva en la contratación estatal Este postulado exige que la escogencia de la oferta ganadora se fundamente en factores objetivos mediante la aplicación de precisos fatores de escogencia -de carácter técnico, jurídico y financiero-, y no en criterios subjetivos como el afecto, la amistad, el interés personal, etc.

De la misma manera, ha de indicarse que es consustancial a la selección objetiva la obligación que tienen las entidades estatales de permitir la subsanación de los requisitos de participación, bajo las condiciones indicadas en la ley, antes de tomar la decisión de rechazar las propuestas que hayan omitido la observancia de los requisitos habilitantes.

Esta decisión, por regla general –salvo en los casos específicos previstos en la ley, como el de la imposibilidad de subsanar la no entrega de la garantía de seriedad de la oferta o de acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del procedimiento de selección (art. 5, par. 1º y 3º, Ley 1150 de 2007)– solo puede tomarse si, previamente, se ha permitido que los proponentes completen o corrijan la información relacionada con los requisitos que no asignan puntaje, como mecanismo para hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el formal. 2.5.

Derecho a recibir indemnización cuando se anula el acto que declara desierta una licitación o el que la adjudica incorrectamente Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado5 ha establecido que: “No obstante la nulidad decretada sobre los dos actos administrativos demandados por la parte actora, es criterio jurisprudencial reiterado que cuando se demanda la nulidad del acto de adjudicación de un contrato y se pretende, además, el restablecimiento del derecho, porque el oferente considera que su propuesta debió ser la escogida, deben acreditarse dos condiciones: i) desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo –aspecto satisfecho por la parte demandante del caso sub iudice-; y ii) demostrar que la oferta que presentó el demandante en la licitación era la mejor6. 4 Lo que significa que excepcionalmente procede la nulidad simple. 5 SECCIÓN TERCERA SUBSECCION C. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-1995-10866-01(26332) 6 En sentencia del 28 de junio de 2012 -exp. 22.510-, la Sección Tercera se refirió a las condiciones probatorias sine qua non, para que proceda la nulidad del acto de adjudicación y el restablecimiento del derecho, porque la oferta del demandante debió adjudicarse.

En esa oportunidad la Sala sostuvo: “Cuando se demanda la nulidad del acto de adjudicación y el actor pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, deberá cumplir una doble carga probatoria, de una parte, (i) demostrar que el acto efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico, y de otra, pues no resulta suficiente que el actor alegue y ponga en evidencia la ilegalidad del acto, (ii) probar, por los medios adecuados, que su propuesta era la mejor y más conveniente para la administración…” Asimismo, en la sentencia del 3 de mayo de 1999 -exp. 12.344-, la Sección Tercera precisó: “…el éxito de la prosperidad de la pretensión de nulidad del acto de adjudicación, depende fundamentalmente, del acreditamiento (sic) del vicio de ilegalidad de este y de la prueba que permita inferir que la propuesta del demandante, estaba emplazada y merecía ser, de acuerdo con los Expediente número 18 001 23 33 002 2016 00110 00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Carne Caqueteña de la Vega y el Mesón S.A.S. Accionada: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Asunto: Errónea adjudicación de contrato - selección abreviada de menor cuantía 11 Sobre estos dos aspectos, en sentencia del 11 de agosto de 2010 -exp. 19.056-, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo reiteró este criterio y advirtió que, para acceder a la pretensión indemnizatoria, derivada de la nulidad del acto de adjudicación, es necesario acreditar que en el proceso de selección la propuesta de oferente se desestimó aun cuando era la más favorable: “Respecto de la pretensión de pago de la totalidad de las utilidades que el actor esperaba obtener, reitera la Sala en esta ocasión que la prosperidad de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando se ataca el acto administrativo de adjudicación de un contrato estatal o de declaratoria de desierto del respectivo procedimiento administrativo de selección contractual, exige la comprobación de las irregularidades en su expedición y su consecuencial nulidad, así como también la demostración de que la oferta presentada por quien reclama era la mejor.” En la sentencia del 27 de enero de 2012 -exp. 19.932-, la Sala sostuvo, en armonía con muchas otras decisiones, que, para acceder a la pretensión indemnizatoria por indebida adjudicación de una licitación, es necesario que la parte que se considera afectada demuestre que su oferta era la mejor, y que de no ser por la ilegalidad de la administración –que también debe probar- se le habría adjudicado: “…se requieren dos condiciones para que salga adelante la pretensión de nulidad del acto de adjudicación: a) que se pruebe la ilegalidad de la decisión adoptada por la Administración; y b) que la parte actora demuestre que su oferta era la mejor y que de no ser por el vicio de ilegalidad habría sido la ganadora de la licitación o del proceso de seleccion.” En la sentencia del 8 de febrero de 2012 -exp. 20.688-, la Sección Tercera reiteró las condiciones para que prospere la pretensión indemnizatoria del acto que adjudica el contrato y desestimó la mejor oferta del proceso de selección. Sostuvo que es necesario acreditar –además de la ilegalidad del acto administrativo, cuya condición para el caso sub iudice quedó satisfecha en la decisión de la primera instancia- que su propuesta era la mejor.

En el mismo sentido, en la sentencia del 16 de agosto de 2012 -exp. 19.216-, la Sección Tercera precisó que las pretensiones de nulidad del acto de adjudicación y de indemnización por escogencia indebida de la oferta, se soportan, probatoriamente, en la acreditación de la lesión de normas superiores del ordenamiento, y en la demostración de que la propuesta del demandante es la más favorable para la entidad: “En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala ha dicho que, cuando el demandante pretende obtener tanto la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, como la indemnización de los perjuicios causados por haber sido privado del derecho de ser el adjudicatario del proceso de selección, le corresponde, si quiere salir avante en sus pretensiones de condena, cumplir una doble carga procesal: de una parte, demostrar que el acto administrativo efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, acreditar que, efectivamente, su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración -en términos del servicio público-, es decir, que su propuesta era la que debía ser favorecida con la adjudicación, por cumplir la totalidad de los requisitos legales y los contemplados en el respectivo pliego de condiciones, que es la ley del proceso de selección y la criterios objetivos de selección, la adjudicataria, por cumplir con todos los requisitos de los pliegos de condiciones, que para el efecto se consideran ley del procedimiento de selección…” Expediente número 18 001 23 33 002 2016 00110 00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Carne Caqueteña de la Vega y el Mesón S.A.S. Accionada: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Asunto: Errónea adjudicación de contrato - selección abreviada de menor cuantía 12 que materializa los criterios que informan el deber de selección objetiva, tal como lo dispone el artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

Lo expresado significa, como reiteradamente ha sostenido la Sección Tercera, que para acceder al reconocimiento de perjuicios derivados de la nulidad del acto de adjudicación, por escogencia indebida de la mejor oferta, no basta cuestionar y demostrar la ilegalidad del acto administrativo, ni exponer los vicios de que adoleció el proceso de selección –aunque es presupuesto indispensable-; también es necesario que el demandante acredite que su propuesta cumplía las exigencias del proceso del selección y que además ocupaba el primer lugar en la evaluación (…)”. 2.8.

Solución del asunto Como quedó visto, el presente debate litigioso versa sobre la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº DR- 242 del 10 de diciembre de 2015, por medio de la cual se adjudicó el contrato correspondiente a la selección abreviada de menor cuantía No. 006-137 de 2015; y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la suma de $226.845.687 por concepto de los perjuicios causados a la parte actora, determinándose el daño emergente y lucro cesante por la errónea adjudicación del referido contrato que le conllevó la pérdida económica.

Al respecto, debe indicarse que en el plenario quedó probado que: Mediante memorando N° 3980 del 13 de noviembre de 2015 (sic) (f. 7, c. 1), se presentó al director regional Amazonía de la ALFM solicitud para la adquisición de carnes frescas -carne de res pulpa porcionada por 125 gr, hígado de res, carne de cerdo pulpa porcionada por 125 gr, callo de res, tocino de cerdo, carne molida de res, costilla de res porcionada por 125 gr, todas en kilos) comedores de tropa del Caquetá (BASER 12 en Florencia, BIJEM en Venecia, BASCNA y BITER en Larandia, BICAF en San Vicente del Caguán, CACOM 6 en Tres Esquinas Caquetá y/o Aeropuerto Gustavo Artunduaga Paredes-; razón por la cual el 8 de noviembre de 2015, la coordinadora de comedores de tropa, previa revisión del coordinador de abastecimiento de bienes y servicios y la aprobación del director regional de la ALFM, invitó a cotizar a: la distribuidora de carnes los colonos establecimiento de comercio (F. 11, c. pruebas parte actora), al expendio de carnes la mejor w.c.c. establecimiento de comercio (f. 13, c. pruebas parte actora) y a districarnes el gran novillo (f. 15, c. pruebas parte actora), cotizaciones que fueron presentadas el 9 del mismo mes por parte de distribuidora de carnes los colonos y districarnes el gran novillo (fs. 8 y 10, c. pruebas parte actora), y el 11 siguiente por expendio de carnes la mejor w.c.c (f. 9, c. pruebas parte actora).

Una vez efectuados los estudios previos7, hecho el análisis económico del sector y la revisión de especifícaciones técnicas, se procedió a emitir CONCEPTO DE VIABILIDAD el 13 de noviembre de 2015, en el cual la coordinadora de comedores de tropa de la ALFM concluyó que: “…cumplen con los requisitos mínimos para dar inicio al 7 El cual contiene la descripción de la necesidad de la entidad, el objeto a contratar, con sus especificaciones técnicas, autorizaciones, permisos, licencias y documentos técnicos, modalidad de selección del contratista y su justificación con sus fundamentos jurídicos, valor estimado del contrato y la justificación del mismo, indicando la forma de calcularlo, análisis del riesgo, la forma de mitigarlo y la exigencia de garantías (fs. 34 al 49, c. pruebas parte actora).

Expediente número 18 001 23 33 002 2016 00110 00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Carne Caqueteña de la Vega y el Mesón S.A.S. Accionada: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Asunto: Errónea adjudicación de contrato - selección abreviada de menor cuantía 13 proceso de contratación, por lo anterior se procede a emitir CONCEPTO DE VIABILIDAD al mismo”.

De igual forma, el mismo 13 de noviembre de la referida anualidad se nombró a los integrantes de los comités jurídico, técnico y económico del proceso de selección abreviada de menor cuantía N° 006-137-2015 (Fs. 27 y 28, c. pruebas parte actora), estableciéndose el siguiente cronograma (f. 50, c. pruebas parte actora): Luego, entonces, fue en cumplimiento del cronograma antes indicado que se fijó el aviso de convocatoria pública y en él se señaló que el pliego de condiciones podría consultarse a partir del 17 de noviembre de 2015 (f. 51, c. pruebas parte actora).

Sin embargo, obra proyecto del pliego de condiciones (folio 52 al 89 del c. pruebas parte actora) el cual tuvo observaciones el 23 de noviembre (fs. 90 al 92, c. pruebas parte actora) en el sentido de indicarse por parte de los asesores integrales en contratación de la ALFM para que se incluyera: “en el pliego de condiciones definitivo las siguientes consideraciones de carácter técnico reglado en la normatividad vigente, así:

4.4. DOCUMENTOS DE CONTENIDO TÉCNICO OBJETO DE VERIFICACIÓN QUE SE DEBEN ALLEGAR CON LA OFERTA. EVALUADOS POR EL COMITÉ TÉCNICO.

4.4.1. CERTIFICACIÓN MÉDICA EXPEDIDA POR MÉDICO LEGALMENTE REGISTRADO Y EXAMENES DE LABORATORIO A MANIPULADORES DE ALIMENTOS. Con el fin de verificar el estado de salud del personal manipulador de alimentos, el oferente anexará a la propuesta certificación médica expedida por médico legalmente registrado en la cual conste la aptitud o no para la manipulación de alimentos (capítulo III, artículo 11, Resolución 2674 de 2013).

Así mismo, anexará exámenes microbiológicos del personal manipulador correspondiente a: frotis de garganta, KOH de uñas, coprológico y serología con fecha no mayor a un año (mínimo de 4 personas), las cuales deben estar registradas en la planilla de parafiscales…”. Lo anterior, al considerar que: “Consideramos que de esta forma se aclara la integridad técnica que debe tener el proponente y futuro contratista, blindando la responsabilidad tanto de él como de la Expediente número 18 001 23 33 002 2016 00110 00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Carne Caqueteña de la Vega y el Mesón S.A.S. Accionada: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Asunto: Errónea adjudicación de contrato - selección abreviada de menor cuantía 14 ENTIDAD por posibles problemas de conservación y manejo o suministro de este tipo de productos, ya que son de fácil contaminación y con el agravante de ser consumo humano. Porque como está determinado en las exigencias del estudio previo y pre pliego de condiciones, no es claro y riguroso en los requisitos técnicos, proceso de producción primaria, beneficio, desposte, desprese, procesamiento, almacenamiento, transporte, comercialización, expendio, empacado, requisitos de calidad e infraestructura del proponente y está proyectado para pueda ser proponente, hasta el tendero que vende productos con reglamentos únicamente de sanidad, verificados por la autoridad de salud territorial, pero en forma artesanal y sin proceso técnico que requiere la dimensión del futuro contrato y las responsabilidades sanitarias involucradas en la preservación de la salud de nuestras tropas”.

Es así como el 24 de noviembre de 2015 (fs. 93 al 96, c. pruebas parte actora), la ingeniera de alimentos de comedores de tropa – grupo abastecimiento, LEIDY DELGADO RAMÍREZ, informó que la entidad daba alcance al estudio previo publicado el 17 de noviembre de 2015 dentro de la convocatoria de selección abreviada de menor cuantía 006-137-2015 “…en el sentido de proceder a modificar los requisitos técnicos de verificación que se debe aportar con la oferta, teniendo en cuenta las observaciones presentadas por ASESORES INTEGRALES EN CONTRATACIÓN al proyecto de pliego de condiciones y estudio previo del proceso contractual para que de esta manera se cumpla con el registro y demás requisitos establecidos en el Decreto 1500 del 4 de mayo de 2007, por el cual se establece el reglamento técnico a través del cual se crea el Sistema Oficial de Inspección, Vigilancia y Control de la Carne, Productos Cárnicos Sanitarios y de inocuidad que se deben cumplir en su producción primaria, beneficio, expendio, importación o exportación…” Procediéndose a modificar el pliego de condiciones en los siguientes términos: Siendo en esa misma fecha -24 de noviembre de 2015- que se APRUEBA el pliego de condiciones definitivo (f. 97 al 99, c. pruebas parte actora).

Así, mediante Resolución N° DR-214 del 24 de noviembre de 2015 (Fs. 101 y 102, c. pruebas parte actora), el ordenador del gasto de la ALFM ordenó, de forma pública, la apertura del proceso de selección, señalándose en el pliego de condiciones definitivo (fs. 103 al 140 y vto., c. pruebas parte actora) los“…Exámenes microbiológicos del personal manipulador correspondientes a: frotis de garganta, KOH de uñas, coprológico y serología con fecha no mayor a un año (mínimo de 4 personas) las cuales deben estar registradas en la planilla de parafiscales” (f. 115, c. pruebas parte actora), tal y como fue aprobado en oportunidad anterior.

De ahí que el 26 de noviembre hayan manifestado el interés en participar: (i) Purisur Carne Caqueteña de La Vega y el Mesón S.A.S. (Fs. 141 y 142); (ii) Supercarnes Uno Expediente número 18 001 23 33 002 2016 00110 00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Carne Caqueteña de la Vega y el Mesón S.A.S. Accionada: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Asunto: Errónea adjudicación de contrato - selección abreviada de menor cuantía 15 A (F. 143);

(iii) Districarnes El Gran Novillo (F. 144) y (iv) La Catorce Distribuciones (f. 145). Sin embargo, para el día del cierre de la convocatoria, esto es, el 2 de diciembre de 2015 solo llegaron 3 propuestas: - SUPERCARNES UNO A (fs. 156 al 240, c. pruebas parte actora), presentada el 1 de diciembre de 2015, de la cual se resalta -por tener estrecha relación con el objeto de litis- los DOCUMENTOS DE VERIFICACIÓN TÉCNICO, tales como: exámenes de: serología, KOH de uñas, frotis faringe y coproscópico (fs. 214 vto., 215, 216, c. pruebas parte actora). - DISTRICARNES EL GRAN NOVILLO (fs. 240 vto. al 403 vto., c. pruebas parte actora), presentada el 1 de diciembre de 2015 y de la cual se resalta - por tener estrecha relación con el objeto de litis- los DOCUMENTOS DE VERIFICACIÓN TÉCNICO, tales como: exámenes de: serología, KOH de uñas, frotis faringe y coproscópico (fs. 326 al 341, c. pruebas parte actora). - PURISUR CARNE CAQUETEÑA DE LA VEGA Y EL MESÓN S.A.S. (fs. 404 al 521, c. pruebas parte actora), presentada el 1 de diciembre de 2015, y de la cual se resalta -por tener estrecha relación con el objeto de litis- los DOCUMENTOS DE CONTENIDO TÉCNICO, tales como: exámenes de: KOH de uñas, frotis de garganta y coproscópico (fs. 473 vto. al 480, c. pruebas parte actora).

Expediente número 18 001 23 33 002 2016 00110 00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Carne Caqueteña de la Vega y el Mesón S.A.S. Accionada: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Asunto: Errónea adjudicación de contrato - selección abreviada de menor cuantía 16 Tal y como se estableció en el cronograma del proceso de selección, el día 3 de diciembre de 2015 se realizaron las respectivas evaluaciones, así: - El comité técnico indicó, básicamente, que TODOS los oferentes CUMPLIERON con los requisitos del pliego de condiciones, excepto el aquí actor, en tanto NO CUMPLIÓ lo referente a aportar el ACTA DE VISITA SANITARIA expedida por el INVIMA para la planta de beneficio (f. 524). - Respecto de la evaluación jurídica, el comité jurídico (fs. 526 y 527, c. pruebas parte actora) CONCLUYÓ, para el caso del demandante, que: “…se encuentra HABILITADO para continuar con el proceso de selección”. - Y en relación con la evaluación financiera, el comité evaluador (f. 529, c. pruebas parte actora) señaló, frente al demandante, que: “… EL OFERENTE PURISUR CARNE CAQUETEÑA DE LA VEGA Y EL MESÓN NO CUMPLE CON LA EVALUACIÓN FINANCIERA”, a saber: - El demandante en esa primera calificación, obtuvo la mejor evaluación económica, esto es, el PRECIO de las carnes (f. 530, c. pruebas parte actora).

Lo que se reflejó así: Una vez publicados los informes de evaluación, se les hizo saber a los oferentes, conforme al contenido del oficio N° ALRAMDR – GCO – 262 del mismo 3 de diciembre, Expediente número 18 001 23 33 002 2016 00110 00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Carne Caqueteña de la Vega y el Mesón S.A.S. Accionada: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Asunto: Errónea adjudicación de contrato - selección abreviada de menor cuantía 17 que disponían de tres (3) días hábiles -del 4 al 9 de diciembre, desde las 8:00 hasta las 18:00 Hrs- para presentar OBSERVACIONES a los mismos (f. 531, c. pruebas parte actora).

Ahora bien, halla la Sala que si bien se relacionó la evaluación técnica de los tres oferentes (folio 524 del cuaderno de pruebas de la parte actora), en la cual el comité evaluador señaló que el oferente actor SÍ CUMPLÍA con todos los ítems, excepto el no aportar el acta de visita sanitaria expedida por el INVIMA para la planta de beneficio; también lo es que se indicó que, además de NO CUMPLIR con lo anterior (folio 533 vto. del mismo cuaderno), NO CUMPLE con el certificado expedido por la panta de beneficio correspondiente al año 2015, pues la aportada obedecía a los años 2012 y 2013, a saber: F. 524: F. 533 vto.

Y en el cuadro resumen de EVALUACIONES de cada uno de los oferentes (folio 536 c. pbas. parte actora), se indicó: Expediente número 18 001 23 33 002 2016 00110 00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Carne Caqueteña de la Vega y el Mesón S.A.S. Accionada: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Asunto: Errónea adjudicación de contrato - selección abreviada de menor cuantía 18 El 9 de diciembre de 2015), el señor WILSON HERNÁN TORRES, en calidad de representante legal de SUPERCARNES UNO A, presentó observaciones a los informes de evaluación y, además, aportó escrito de subsanación del proceso de contratación (fs. 540 al 564).

De la misma manera, presentó OBSERVACIONES (fs. 565 al 580 del cuaderno de pruebas de la parte actora) la señora NANCY STELLA SÁNCHEZ DÍAZ, en representación de DISTRICARNES EL GRAN NOVILLO, en el siguiente sentido: “Teniendo como base los documentos aportados por los proponentes en sus ofertas presentadas, comedidamente solicito se declare y ratifique la INHABILIDAD de los proponentes PURISUR CARNE CAQUETEÑA DE LA VEGA Y EL MESÓN S.A.S. y WILSON HERNÁN BERMEO TORRES – SUPERCARNES UNO A, en razón de que no cumplen con los requisitos de orden técnico que se solicitan en el pliego de condiciones definitivo, de la siguiente forma: El proponente WILSON HERNÁN TORRES –SUPERCARNES UNO A no cumple con los siguientes requisitos… El proponente adjuntó en su respuesta folio 89, certificado de la empresa CENTRO AGROINDITRIAL Y DE EXPOSICIONES DEL HUILA S.A. – CEAGRODEX DEL HUILA S.A., de fecha de expedición 30 de noviembre de 2015, donde la Oficina de Control Interno certifica que el señor WILSON HERNÁN BERMEO TORRES – SUPERCARNES UNO A, se le PRESTÓ, el servicio de beneficio de ganado bovino en el período comprendido entre el 23 de junio de 2012 al 21 de marzo de 2013, período donde se beneficiaron 519 bovinos en el 2012 y 154 en el 2013.

Es claro que el requisito solicita se certifique que el oferente sacrifica aquí (tiempo presente) sus reses, indicando cuantas y que debe tener máximo dos meses de expedición. Lo que nos indica que… actualmente no tiene vínculo comercial con SEAGRODEX y no está beneficiando sus reses en esa Planta de Beneficio; presentando el documento con el fin de demostrar un cumplimiento al requerimiento técnico que no es verídico actualmente, queriendo beneficiarse con actividades anteriores, que podrían ser justificable si el oferente hubiese estado INACTIVO en ese periodo -del 22 de Marzo de 2013 a la fecha-, pero eso no es CIERTO, ya que en este año -2015-, con la misma certificación, se ganó un proceso de suministro del mismo objeto contractual del presente proceso y está incurriendo en una presunta falsedad e incumplimiento a lo ofrecido, ya que no está sacrificando en esa planta de beneficio, desmejorando muy posiblemente la CALIDAD del producto y las condiciones de INOCUIDAD del mismo, donde se corre un posible alto grado de contaminación del producto o que no corresponda a las condiciones higiénico sanitarias con las que se deben sacrificar los animales.

Posiblemente las que el oferente está actualmente sacrificando, no cumplen con estas especificaciones, que muy claramente la AGENCIA LOGISTICA, exige para este y todos los procesos de estas condiciones contractuales sean celebrados. Pero si mi observación no es correcta como lo he analizado y el oferente subsana este requisito, este no puede venir de otra planta de beneficio o que esta se expida con fecha posterior al cierre del proceso, porque la subsanabilidad de los requisitos subsanables NUNCA pueden venir a mejorar la oferta presentada, si no que se puede es aclararla o ampliar su alcance tal como lo determina La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- en su carácter de ente rector del sistema de compras y contratación pública, mediante la Circular Externa No. 13 del 13 Expediente número 18 001 23 33 002 2016 00110 00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Carne Caqueteña de la Vega y el Mesón S.A.S. Accionada: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Asunto: Errónea adjudicación de contrato - selección abreviada de menor cuantía 19 de Junio del año 2014, por medio de la cual fija directrices sobre la subsanación de las ofertas en asuntos que no otorgan puntaje en los Procesos de Contratación, tal como lo establece en la página 2 en el ítem B, que dice: " B. Subsanabilidad de requisitos e informe de evaluación. Si en un Proceso de Contratación hay oferentes que no acreditaron con la presentación de la oferta requisitos que no afectan la asignación de puntaje, la Entidad Estatal en el informe de evaluación debe indicarlo y advertir que la oferta correspondiente no será evaluada hasta que el oferente acredite tales requisitos.

El oferente puede subsanar tales requisitos en cualquier momento antes de la adjudicación o de la subasta. Si el oferente subsana y acredita tales requisitos oportunamente, la Entidad Estatal debe actualizar el informe de evaluación y publicarlo en el SECOP incluyendo en la evaluación la oferta objeto de subsanación. Las Entidades Estatales también deben dar a conocer el nuevo informe de evaluación en la audiencia de adjudicación si hay lugar a esta audiencia, y pueden recibir las observaciones pertinentes hasta la adjudicación. Con base en el principio de economía y el objetivo de eficiencia del sistema de compras y contratación pública, la Entidad Estatal debe decidir si es necesario otorgar un término para la presentación de Observaciones sobre el nuevo de informe de evaluación " (Fs. 566 al 569, c. pruebas parte actora).

Ahora, con relación al Proponente No. 3 PURISUR CARNE CAQUETEÑA DE LA VEGA Y EL MESON S.A.S (Fs. 577 a 579), representada legalmente por el señor WILLIAM ALBERTO ALARCÓN TIQUE, aunque ya está descartado del proceso, ya que no cumple con los indicadores financieros, como es el de Liquidez, que es inferior a 1 y este requisito que a pesar que no da puntaje es INSUBSANABLE, ya que no se puede modificar sino una sola vez y ya es improcedente; también presenta graves inconvenientes de tipo técnico que los comités evaluadores no han tenido en cuenta y en forma errada, por posible interpretación, en apreciación INVOLUNTARIA, habilitan al proponente, por documentos que aporta este y hacen que el comité caiga en el error, por la presunción de Buena Fe que debe recibirse del proponente, en la elaboración de su propuesta.

Con relación a las PLANTAS DE DESPOSTE, DESPRESE Y PROCESAMIENTO, presenta un acta a folio No. 00092 de una visita realizada por el INVIMA del día 6 de agosto de 2015 hora con relación al Proponente No. 3 PURISUR CARNE CAQUETEÑA DE LA VEGA Y EL MESON S.A.S, representada legalmente por el señor WILLIAM ALBERTO ALARCÓN TIQUE, aunque ya está descartado del proceso, ya que no cumple con los indicadores financieros del proceso, el cual es el de Liquidez, que es inferior a 1 y este requisito que a pesar que no da puntaje es INSUBSANABLE, ya que no se puede modificar sino una sola vez y ya es improcedente; también presenta graves inconvenientes de tipo técnico, ya que los comités evaluadores no han tenido en cuenta y en forma errada, por posible interpretación, en apreciación INVOLUNTARIA, habilitan al proponente, por documentos que aporta este y hacen que el comité caiga en el error, por la presunción de Buena Fe que debe recibirse del proponente, en la elaboración de su propuesta.

Con relación a las PLANTAS DE DESPOSTE, DESPRESE Y PROCESAMIENTO, presenta un acta a folio No. 00092 de una visita realizada por el INVIMA, del día 06 de agosto de 2015, donde le hacen claridad de que ellos son un expendio y que toda actividad de desprese o desposte y porcionado o solo puede SER EXPENDIDAS EN LAS MISMAS INSTALACIONES, y que la Inspección, Vigilancia y Control recae sobre la secretaria Municipal de Salud de Florencia. Lo que a criterio de las normas que regulan la materia, ellos no operan como planta de desposte, desprese y procesamiento, y para poder participar en este tipo de procesos de la Agencia Logística, requiere de un acta de Inspección, vigilancia y control del INVIMA, el cual se encuentre REGISTRADO como tal ante el INVIMA y además tenga las actas de visita sanitaria de la autoridad territorial correspondiente, que según el caso corresponde a las autoridades sanitarias del municipio de Florencia. Expediente número 18 001 23 33 002 2016 00110 00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Carne Caqueteña de la Vega y el Mesón S.A.S. Accionada: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Asunto: Errónea adjudicación de contrato - selección abreviada de menor cuantía 20 Además el acta en mención, deja en claro que la ejecución contractual que estaba desarrollando en ese momento el proponente PURISUR CARNE CAQUETEÑA DE LA VEGA Y EL MESON S.A.S, representada legalmente por el señor WILLIAM ALBERTO ALARCÓN TIQUE, con la Agencia logística, lo estaba haciendo, en forma no legal, en razón a que de acuerdo con el acta de visita del INVIMA solamente deben de realizar el expendio en las instalaciones del establecimiento de comercio y no podrá comercializar sus productos fuera de dicho establecimiento.

Y es ilógico que ante estas acciones reflejadas en los documentos de la propuesta presentada, el COMITÉ EVALUADOR, lo califique con CUMPLE, sin ninguna clase de solicitud de aclarar estas situaciones anómalas del proponente. Para mayor claridad al respecto relaciono el documento en mención y resalto en un aparte lo que hace constar la autoridad correspondiente.

Expediente número 18 001 23 33 002 2016 00110 00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Carne Caqueteña de la Vega y el Mesón S.A.S. Accionada: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Asunto: Errónea adjudicación de contrato - selección abreviada de menor cuantía 21 Otro aspecto técnico… es lo referente al vehículo de transporte, donde el requisito es: “TRANSPORTE… el requisito que hace referencia a El (sic) oferente deberá presentar concepto favorable sobre las condiciones higiénicas sanitarias de los vehículos con sistema de refrigeración que se emplearán en la ejecución del contrato para el transporte de alimentos, expedida por el INVIMA y/o ente territorial competente.

Con un tiempo no mayor a un año de expedición. Se solicita como garantía para asegurar que dichos vehículos son exclusivamente empleados para el transporte de alimentos establecidos en el estudio previo, pliego de condiciones y evitar de igual modo cualquier riesgo de contaminación del producto suministrado. Este criterio igualmente obedece a la prescripción contenida en el Cap.

VII "Transporte de carne, productos cárnicos comestibles y sus productos cárnicos" Art. 38 Autorización sanitaria y registro para el transporte de carne, productos cárnicos comestibles y derivados cárnicos" establecidos en el Decreto 1500 del año 2007 " A este requisito el proponente presenta en su propuesta en el Folio No. 93, una certificación de Inspección Sanitaria para la Vigilancia y Control en Salud Pública del Técnico de Saneamiento Ambiental del Municipio de San José del Fragua, sin firma del TÉCNICO AMBIENTAL, expedida el día 28 del mes de agosto del año 2015, pero que a pesar de no tener firma se considera legal, además está expedida, por la Autoridad Territorial no competente, ya que es un establecimiento de Florencia y la Autoridad Sanitaria Correspondiente sería la Secretaría de Salud municipal de Florencia. Además, la certificación dice que es un vehículo con concepto FAVORABLE, para el transporte de LÁCTEOS, CÁRNICOS Y SUS DERIVADOS, no especialmente para cárnicos como estipula el requerimiento técnico del proceso que dice: " Autorización sanitaria y registro para el transporte de carne, productos cárnicos comestibles y derivados cárnicos" establecidos en el Decreto 1500 del año 2007 ".

Y el Comité Técnico no requiere se subsane este certificado y lo califica como CUMPLE”. Es así como mediante oficio N° 4227 ALRAM-ALDCT-GPR-241 de fecha 10 de diciembre de 2015 (fs. 595 al 599, c. pruebas parte actora), el comité estructurador del proceso de selección DIO RESPUESTA a cada observación anterior, en los siguientes términos: - En relación con el proponente SUPERCARNES UNO A: “Observación 1.

(…) Una vez analizada la observación de la entidad la remite al Comité Técnico la cual se verifica la información en la propuesta anexada por el Oferente Wilson Hernán Bermeo Torres y/o Supercarnes Uno A, y encuentra que en la evaluación técnica en este ítem no cumple, por ende no da lugar la observación. (…) Observación 2. (…) Una vez analizada la observación la entidad responde que verificada la información en la propuesta anexada por el oferente Wilson Hernán Bermeo Torres y/o Supercarnes Uno A, se encuentra que efectivamente el acta de visita Expediente número 18 001 23 33 002 2016 00110 00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Carne Caqueteña de la Vega y el Mesón S.A.S. Accionada: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Asunto: Errónea adjudicación de contrato - selección abreviada de menor cuantía 22 sanitaria indica información de incumplimiento de estos ítems, pero en el pliego de condiciones numeral 4.4.4.

Claramente se requiere que el oferente allegue copia de acta de inspección sanitaria (CONCEPTO FAVORABLE) favorable y/o con observaciones, es decir cumple por no estar afectada la inocuidad, ahora bien la vigencia de la certificación por parte del INVIMA, es menor a un año siendo evidente que cumple lo solicitado en el pliego de condiciones definitivo.

Las observaciones que se registran en el certificado de la planta de desposte del oferente Supercarnes Uno A son para un manejo interno que deben realizar y tomar las medidas respectivas, que no tuvo en consideración el INVIMA al momento de emitir un concepto favorable”. - Y en relación con el proponente PURISUR CARNE CAQUETEÑA DE LA VEGA Y EL MESÓN S.A.S., lo siguiente: “RESPUESTA.

Una vez analizada la observación la entidad responde que verificada la información en la propuesta anexada en el Folio 93 por el oferente William Alberto Alarcón Tique y/o Purisur Carne Caqueteña De la Vega y el Mesón S.A.S, se encuentra que efectivamente la certificación de inspección sanitaria del vehículo transportador no se encuentra firmada por el técnico de saneamiento por ende NO CUMPLE, toda vez que la certificación debe estar firmada por el funcionario competente quien se encarga de verificar que se cumpla con los requisitos que establece la normas de sanidad para transporte de alimentos, además la naturaleza de una certificación es dar una declaración que se tendrá por verdadera siempre y cuando sea debidamente firmado por el Funcionario competente, al no estar la rúbrica se entiende que la certificación no cuenta con el consentimiento para considerar que cumple con las normas de sanidad.

(…) RESPUESTA. UNA VEZ ANALIZADA LA OBSERVACIÓN LA ENTIDAD RESPONDE QUE VERIFICADA LA INFORMACIÓN EN LA PROPUESTA ANEXADA POR EL OFERENTE WILLIAM ALBERTO ALARCÓN TIQUE Y/O PURISUR CARNE CAQUETEÑA DE LA VEGA Y EL MESÓN S.A.S., SE ENCUENTRA QUE EFECTIVAMENTE EN LOS EXAMENES MÉDICOS NO SE ALLEGA EL EXAMEN DE SEROLOGÍA PARA EL PERSONAL QUE LE FUE PRACTICADO LOS EXAMENES DE LABORATORIO, POR ENDE, NO CUMPLE”.

Como consecuencia de lo anterior, el 10 de diciembre de 2015 se generó una nueva evaluación técnica del proceso de selección objeto de conocimiento, (fs. 593 y 594, c. pruebas parte actora), lo cual concluyó que: Expediente número 18 001 23 33 002 2016 00110 00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Carne Caqueteña de la Vega y el Mesón S.A.S. Accionada: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Asunto: Errónea adjudicación de contrato - selección abreviada de menor cuantía 23 Expediente número 18 001 23 33 002 2016 00110 00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Carne Caqueteña de la Vega y el Mesón S.A.S. Accionada: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Asunto: Errónea adjudicación de contrato - selección abreviada de menor cuantía 24 Lo anterior, teniendo en cuenta que mediante oficio N° 4228 ALRAM-ALDCT-GPR-241 del 10 de diciembre de 2015 (fs. 600 al 602, c. pruebas parte actora), el comité estructurador del proceso de selección emitió respuestas, en relación con el demandante, a cada observación realizada al informe de evaluación, en los siguientes términos: “RESPUESTA.

La entidad una vez analizada la observación la remite al comité técnico el cual luego de verificar lo subsanado reevalúa los aspectos técnicos los cuales son documentos objeto de verificación y reafirma que NO CUMPLE (SE ENCUENTRA QUE EN EL FOLIO N° 92 INVIMA INDICA QUE CUALQUIER ACTIVIDAD DE DESPRESE O DESPOSTE SOLO PODRÁ SER EXPENDIDA EN LAS MISMAS INSTALACIONES).

(…) Observación 2. Evaluación financiera. (…) Análisis indicador de liquidez… RESPUESTA. El Comité Financiero se permite dar respuesta a la observación del Indicador de Liquidez, la cual NO se acepta porque el Pliego de Condiciones en la nota N° 3 en la página 30 dice: “EN CASO DE PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS NACIONALES O EXTRANJERAS CON DOMICILIO O SUCURSAL EN COLOMBIA LOS INDICADORES FINANCIEROS Y CAPACIDAD ORGANIZACIONAL, SE TOMARÁ EL REPORTADO EN EL RUP VIGENTE Y EN FIRME"; según el Artículo 2.2.1.1.1.5. del Decreto 1082 de 2015 cita lo siguiente: “Artículo 2.2.1.1.1.5.1.

Inscripción, renovación, actualización y cancelación del RUP. Las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, con domicilio en Colombia, interesadas en participar en Procesos de Contratación convocados por las Entidades Estatales deben estar inscritas en el RUP, salvo las excepciones previstas de forma taxativa en la ley.

Expediente número 18 001 23 33 002 2016 00110 00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Carne Caqueteña de la Vega y el Mesón S.A.S. Accionada: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Asunto: Errónea adjudicación de contrato - selección abreviada de menor cuantía 25 La persona inscrita en el RUP debe presentar la información para renovar su registro a más tardar el quinto día hábil del mes de abril de cada año. De lo contrario, cesan los efectos del RUP.

La persona inscrita en el RUP puede actualizar la información registrada relativa a su experiencia y capacidad jurídica en cualquier momento. Los inscritos en el RUP pueden en cualquier momento solicitar a la cámara de Comercio cancelar su inscripción. (Decreto 1510 de 2013, artículo 8)”. Y en relación con las observaciones realizadas a la propuesta de Supermercados UNO A, mediante oficio N° 4229 ALRAM-ALDCT-GPR-241 del 10 de diciembre de 2015 (fs. 603 al 604 vto., c. pruebas parte actora), el comité estructurador se pronunció en los siguientes términos: “RESPUESTA.

Una vez analizada la observación la entidad indica que en el pliego de condiciones indica lo siguiente: Certificación expedida por la planta de beneficio donde conste que el oferente sacrifica aquí sus reses (cuanto), este documento debe tener como máximo dos meses de expedición. Al leer este requisito es claro que la entidad requiere que se allegue la certificación con el vínculo actual, mas no de años anteriores, ya que para nosotros como entidad es indispensable verificar que el oferente mantendrá la trazabilidad de los procesos contemplado en decreto 1500/2007, es decir continuará sacrificando sus reses en este frigorífico.

Para lo que respecta a las observaciones hechas a la oferente NANCY ESTELA SANCHEZ DIAZ, propietaria de DISTRICARNES EL GRAN NOVILLO, se indica que la entidad en su pliego de condiciones en ningún momento está solicitando que la planta de sacrificio o desposte esté certificada en HACCP, Las observaciones que se registran en su resolución sanitaria de la planta de desposte del oferente son para un manejo interno que deben realizar y tomar las medidas respectivas”.

De ahí que al hallar como único oferente que cumplió con todas las exigencias del pliego definitivo de condiciones a DISTRICARNES EL GRAN NOVILLO, procedió la ALFM a adjudicarle el respectivo contrato a través de la Resolución N° DR- 242 del 10 de diciembre de 2015, por valor de $756.152.293,oo, de los cuales $7.561.522 se ejecutarían en 2015 y $748.590.771 en la vigencia 2016 (fs. 605 al 608, c. pruebas parte actora).

Luego, entonces, para la Sala queda claro que la ALFM estableció los criterios de selección contenidos en el pliego definitivo de condiciones que regirían el proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 006-137 de 2015, sin que, en consecuencia, le asista razón a la parte demandante al afirmar que el requisito sobre los exámenes de serología -el cual NO CUMPLIÓ- no fueron exigidos en dicho pliego.

Ahora, si bien es cierto que dicha exigencia técnica no estuvo presente inicialmente en el proyecto de pliego de condiciones, ni en estudios previos, SÍ obedeció a una observación efectuada por los asesores integrales en contratación de la ALFM al comité estructurador del proceso de selección abreviada, en cumplimiento de la exigencia legal contenida en el Decreto 1500 del 4 de mayo de 20078 emanado 8 “Por el cual se establece el reglamento técnico a través del cual se crea el Sistema Oficial de Inspección, Vigilancia y Control de la Carne, Productos Cárnicos Sanitarios y de inocuidad que se deben cumplir en su producción primaria, beneficio, expendio, importación o exportación” Expediente número 18 001 23 33 002 2016 00110 00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Carne Caqueteña de la Vega y el Mesón S.A.S. Accionada: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Asunto: Errónea adjudicación de contrato - selección abreviada de menor cuantía 26 del Ministerio de la Protección Social; y como consecuencia de dicha observación fue que se incluyó dicha exigencia en el pliego definitivo.

No obstante ello, se tiene que inicialmente sí se presentó un error por parte del comité técnico al momento de evaluar las propuestas y manifestar que la parte actora sí cumplía, sin percatarse de que en la oferta por ella presentada realmente faltaba el examen de serología de su personal; requisito que si bien no era habilitante, pero que finalmente se consideró que era necesario incluirlo en el pliego definitivo de condiciones en razón a lo que implicaba la manipulación de alimentos9, no le permitió al actor continuar en el proceso de selección. De otro lado, es de observarse que el demandante tuvo dificultades con otros requisitos técnicos, como lo fue la certificación de inspección sanitaria del vehículo transportador de la carne, en tanto la que aportó NO se encontraba firmada por el técnico de saneamiento, no cumpliendo con las normas de sanidad; y pese a que subsanó, es evidente que cualquier actividad de desprese o desposte sólo podía ser llevada a cabo en las mismas instalaciones de funcionamiento del demandante, impidiéndole ello poder ser calificado como la mejor oferta.

Ahora, no pasa la Sala por alto que la propuesta del demandante era la mejor oferta económica, pero no era solo este ítem el que resultaba suficiente para que pudiera ser adjudicatario del proceso de selección; y si bien -como se indicó- existió un error al momento de realizar la evaluación inicial, al haberlo calificado como que sí cumplió, dicho error no podía soslayar la legalidad del proceso contractual, en tanto, finalmente, NO CUMPLIÓ con los requisitos técnicos antes señalados; siendo esa la razón, entonces, por la que se lo excluyó del proceso de selección, impidiéndole así predicar de su parte ser la mejor oferta.

Y si bien no se trata de que las etapas de un proceso contractual no precluyan, es precisamente el cronograma establecido en el pliego definitivo de condiciones el que permitió la formulación de observaciones, sin que la publicación de los informes de evaluación fuera la excepción, siendo las mismas lo que contribuyó, innegablemente, a la identificación de imprecisiones producto del error humano, permitiendo que se hicieran las correcciones en forma oportuna, acorde con el proceso contractual.

En consecuencia, para la Sala resulta claro, conforme a lo acreditado en el plenario, que la oferta presentada por la parte demandante NO resultaba ser la mejor, por lo que mal podría decirse que ha debido ser el adjudicatario. La administración, aplicando el principio de eficacia en materia administrativa, removió los obstáculos necesarios a fin de corregir los errores y/o imprecisiones en las que incurrió en el proceso contractual, privilegiando el debido proceso y, por ende, la selección objetiva, como finalmente aconteció. Como colofón de lo expuesto, se procederán a negar las pretensiones de la demanda. 3.

COSTAS Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 que “… Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 9 En razón del proceso de manipulación de alimentos, era necesario para identificar enfermedades infecto contagiosas.

Expediente número 18 001 23 33 002 2016 00110 00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Carne Caqueteña de la Vega y el Mesón S.A.S. Accionada: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Asunto: Errónea adjudicación de contrato - selección abreviada de menor cuantía 27 El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A10, después de analizar el contenido del referido artículo, explicó que la regulación procesal acogió el criterio objetivo-valorativo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho), al concluir que no se debía evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), con los siguientes argumentos: "( ) El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a. El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio "subjetivo" -CCA- a uno 'objetivo valorativo' -CPACA-. b. Se concluye que es 'objetivo' porque en toda sentencia se `dispondrá' sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c. Sin embargo, se le califica de "valorativo" porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. ( ) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. ( )” Por su parte, el artículo 365-8 del C.G.P. dispone: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Ahora bien, al tratarse el presente asunto de un proceso que se tramita ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 160 del CPACA11. No obstante, la Sala encuentra que no se dan los presupuestos objetivos para la imposición de la condena en costas, en tanto se observa que la demanda no carece de fundamento legal absoluto, conforme a lo establecido en el inciso adicionado de referido artículo 188 del CPACA, por la ley 2080 de 2021.

D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 10 Consejo de Estado- Sección Segunda- 7 abr. 2016, Expediente 1291-14, W. Hernández. 11 “Artículo 160. Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa.

Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” Expediente número 18 001 23 33 002 2016 00110 00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Carne Caqueteña de la Vega y el Mesón S.A.S. Accionada: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Asunto: Errónea adjudicación de contrato - selección abreviada de menor cuantía 28 R E S U E L V E:

PRIMERO. - NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - Sin condena en costas.

TERCERO. - En firme esta providencia, ARCHÍVESE el proceso, previa anotación en SAMAI. Notifíquese y cúmplase. Los magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ YANNETH REYES VILLAMIZAR Salva voto parcial La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.