Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Sanción moratoria Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral Demandante: Mirya Jasbeidy López Valencia Demandado: Nación (Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Expediente: 18001-3333-002-2022-00020-01 Acta de discusión No. 13 de la fecha Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 31 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, que accedió a las pretensiones de la demanda.
En este fallo se tratan los siguientes temas: la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas, al tenor de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y la hermenéutica que al respecto ha desarrollado el Consejo de Estado. I. Antecedentes 1.1 La Demanda1 1.1.1. Pretensiones de la demanda Por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora formuló demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Florencia, solicitando la anulación de acto ficto (configurando con ocasión de la falta de respuesta a petición del 29 de julio de 2021) que deniega el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por pago tardío de cesantías.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la demandada reconocer y pagar la referida sanción, en los términos de la Ley 1071 de 2006. 1.1.2. Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: Se afirmó que el 14 septiembre de 2020, la demandante solicitó el pago de sus cesantías parciales; por lo que a través de Resolución No. 564 de 2020, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció la suma de $35.419.409, valor al que le descontó $14.339.177, por concepto de anticipo cesantía parcial ya pagado y ordenó pagar a la docente $21.080.232.
Refirió que FOMAG puso los recursos a su disposición en la entidad bancaria el 25 de octubre de 2021, cuando ya había transcurrido los 70 días hábiles con los que 1 Folios 1 al 30 archivo No 02 del expediente judicial electrónico. Demandante: Mirya Jasbeidy López Valencia Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2022-00020-01 2 contaba para reconocer y cancelar la prestación social, y que por ello requirió a la demandada el pago de sanción moratoria el 29 de julio de 2021, sin obtener respuesta. 1.1.3.
Fundamentos jurídicos Como normas violadas, mencionó las siguientes: ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5; y ley 1955 de 2019, artículo 57 y Decreto 1272 de 2018, Como sustento del concepto de violación, se planteó que el acto administrativo acusado desconoció la garantía de la seguridad social, como servicio público de carácter obligatorio y el debido proceso, como quiera que la administración no dio respuesta a un justo reclamo referente al pago de la sanción moratoria por la demora en la consignación de sus cesantías, siendo reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse dado respuesta expresa.
Alegó, igualmente que el acto demandado violó las normas en que debía fundarse, por contravenir el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 1.2 Contestación de la demanda La Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y en referencia a los hechos señaló que la cesantía fue cancelada el 23 de enero de 2021.Seguidamente, explicó la naturaleza jurídica del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, expuso que no se allegó prueba que acreditara que la entidad hubiere incurrido en mora en el pago de las cesantías parciales.
Excepcionó (i) legalidad del acto administrativo atacado de nulidad, por encontrarse ajustado a derecho, (ii) improcedencia de la indexación de las costas, ya que no es compatible en asuntos como el analizado por hacer más gravosa la situación de la administración, (iii) responsabilidad del ente territorial, pues de encontrarse probada la tardanza en el cumplimiento de las obligaciones de pago, aseguró que éste se dio como consecuencia del incumplimiento de los términos del ente territorial en expedir el Acto Administrativo que reconoce y liquida las cesantías de la docente oficial y por tanto es quien debe asumir el pago de la sanción moratoria conforme lo establece la Ley 1955 de 2019, (iv) compensación, por cualquier suma que resulte probada en el proceso y que haya sido pagada y (vi) cobro de lo no debido, debido a que no son 317 días de mora, sino 25.
Municipio de Florencia3 Por su parte, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y manifestó que el ente territorial adelantó todos los trámites de su competencia dentro de la oportunidad establecida por la Ley, para efectos del reconocimiento de las cesantías reclamadas por el demandante, correspondiéndole al FOMAG, el desembolso.
Excepcionó falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación con fundamento en la ley. 1.3 Sentencia de primera instancia 2 Archivo 21 del expediente judicial electrónico 3 Archivo 15 del expediente judicial electrónico Demandante: Mirya Jasbeidy López Valencia Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2022-00020-01 3 Mediante sentencia de 31 marzo de 20234, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia resolvió: “PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Florencia –Secretaría de Educación Municipal.
SEGUNDO: DECLARAR la existencia del silencio administrativo negativo, respecto de la petición elevada por el demandante el 29 de julio de 2021; así como la NULIDAD del acto administrativo ficto o presunto configurado, mediante el cual se negó el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a la parte actora, en razón a las consideraciones antes expuestas.
TERCERO: ORDENAR como medida de restablecimiento del derecho, a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG-, reconocer y pagar a MIRYA JASBEIDY LÓPEZ VALENCIA, la sanción moratoria que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, correspondiente a la suma de $5.229.250 M/Cte, correspondiente a 25 días de mora por pago tardío de cesantías contabilizado desde el del 29 de diciembre de 2020 al 22 de enero de 2021.
CUARTO: Para el cumplimiento de la sentencia, la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE FLORENCIA y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., actuarán acorde con las competencias legales de emitir el proyecto de acto administrativo correspondiente, su aprobación y pago respectivamente, sin que ello signifique una condena per se.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: Sin condena en costas en esta instancia (…)” Como sustento refirió al marco normativo y jurisprudencial de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías y precisó que tanto los docentes oficiales como los empleados públicos tienen derecho a su reconocimiento y pago, siempre que la entidad incumpla los plazos que la ley fija para el pago oportuno de la prestación. Respecto del caso concreto precisó que era procedente declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Municipio de Florencia, en tanto que le competía a FOMAG efectuar las acciones legales que considerara pertinentes para pedir el reintegro de las sumas de dinero que pagara a favor de la parte demandante en el sub judice.
Aseguró que se configuró la existencia del acto ficto o presunto, pues no se brindó respuesta a la petición formulada por la demandante el 29 de julio de 2021, así mismo que el FOMAG incurrió en mora en relación con su obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías que fueron solicitada el 14 de septiembre de 2020, y que aquella se causó desde el 5 de octubre hasta el 14 de octubre de 2020, debiendo por tanto liquidarse la sanción mora con el salario devengado para el año 2020.
Precisó que no hay lugar a una actualización monetaria al no tratarse de una prestación laboral. También sostuvo que no hubo prescripción, pues el término transcurrido desde el día siguiente de la consignación de las cesantías (24 de enero de 2021), a la fecha de radicación de la solicitud de la sanción moratoria (05 agosto de 2021) (sic), no superó los 3 años.
Y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada. 4 Archivo Nro. 38 del expediente electrónico Demandante: Mirya Jasbeidy López Valencia Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2022-00020-01 4 1.4 Recurso de apelación5 La parte demandada apeló6, arguyendo que su representada no es la responsable de la causación de la mora en el pago de cesantía parcial, la cual debe ser imputada a la entidad territorial y que tampoco está obligada a pagarla por cuanto al configurarse con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, debe ser asumida por la entidad territorial de conformidad con la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 942 de 2022.
Finalmente, pidió no ser condenada en costas procesales. 1.5 Trámite de segunda instancia Mediante auto de 10 de agosto de 2023, se admitió el recurso de apelación, conforme las previsiones de la ley 2080 de 2021. Surtido el trámite de rigor y al no observarse vicio alguno que invalide lo actuado la Sala procederá a decidir el recurso, previas las siguientes: II.
CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación, conforme al artículo 1537 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8. De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 2.2 Prelación de fallo En la actualidad el Despacho primero del Tribunal Administrativo de Caquetá tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate refiere al reconocimiento de una sanción moratoria docente, frente al cual el Consejo de Estado ha emitido sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, motivo por el cual la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 2.3 Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que la demanda se dirige contra un acto producto del silencio administrativo, los que al tenor del literal d) del numeral 1 del artículo 1649 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo. 5 Índice 24 de SAMAI- gestión en otras Corporaciones 6 Archivo 18 del expediente electrónico 7 “ARTÍCULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”. 8 En adelante CPACA 9 ARTÍCULO 164.
OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; Demandante: Mirya Jasbeidy López Valencia Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2022-00020-01 5 Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos económicos de la señora Mirya Jasbeidy López Valencia. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue admitida contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Florencia, entidades que resultaron involucradas en la negativa del reconocimiento de la sanción mora reclamada. 2.4 Problema jurídico Atendiendo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, corresponde a esta Sala establecer si ¿La orden de restablecimiento contenida en el fallo apelado debe ser asumida por el Municipio de Florencia? ¿Hay lugar a pronunciarse sobre el reparo de la condena en costas? 2.5 Tesis de la Sala La Sala estima que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que en atención a que no se probó un retado parte del ente territorial en expedir el acto administrativo, por lo que no resulta procedente que asuma la responsabilidad pecuniaria del retardo en el pago de las cesantías parciales de la demandante. 2.6 Marco legal de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, al tenor de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 La Ley 244 de 199510 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas -inicialmente- de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado, estableciendo una sanción por la mora en el pago de dicha prestación11.
No obstante, con la expedición de la Ley 1071 de 200612 se adicionó y modificó la anterior regulación, haciéndola extensiva al pago de las cesantías parciales, en los siguientes términos: b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; 10 “Por medio de la se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 11“Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo. - En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” 12 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación” Demandante: Mirya Jasbeidy López Valencia Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2022-00020-01 6 “Artículo 1. Objeto. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación. Artículo 2. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Artículo 3. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1.Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.
Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” Así, se tiene que la referida ley amplió la posibilidad del reconocimiento de sanción moratoria frente al trámite de solicitud de cesantías parciales, pero manteniendo la regulación concerniente a los términos para resolver la solicitud de cesantías definitivas o parciales: 10 días para ordenar correcciones o adiciones a la solicitud si a ello hubiere lugar, 15 días para resolver la solicitud, 5 días de ejecutoria y 45 para el pago efectivo; es decir, que en regularidad de circunstancias entre la radicación de la solicitud y el pago de la prestación deben transcurrir máximo 65 días13. 13“…existe línea jurisprudencial de la Sección Segunda en el sentido que el término para efectuar el pago efectivo de las cesantías es de 65 días hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud, si ésta reúne los requisitos necesarios Demandante: Mirya Jasbeidy López Valencia Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2022-00020-01 7 De igual manera, se reitera que la sanción corresponde a un día de salario por cada día de retardo, para cuya acreditación basta certificar el no pago dentro de aquellos términos; aunque en este punto debe aclararse que la pauta jurisprudencial orienta que cuando la mora ocurre en la expedición del acto de reconocimiento, el cómputo de los términos se inicia a partir de la fecha de radicación de la solicitud, a razón de 65 días, puesto que “no se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo14”.15 Ahora, sobre la calidad de empleado público de los docentes, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, manifestó: “Los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”16 Así mismo, indicó a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, así: “La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 Ley. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”.
(Negrilla fuera de texto). Respecto a la exigibilidad de la sanción moratoria, concluye la misma sentencia que: para su reconocimiento. Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, cinco (5) días hábiles de su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social.” (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP.
Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 11 de julio de 2013, expediente 1496 11) 14 Nota original: “Ha sido lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. V. gr sentencia de la Subsección B, del 24 de abril de 2008, radicado interno 7008-2005, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante, que a su vez hace mención a la sentencia del 7 de diciembre de 2000, Subsección A, radicado interno 2020-00, CP.
Dr. Alberto Arango Mantilla, y a la sentencia del 12 de diciembre de 2002, Subsección B, radicado interno 1604-01, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante.” 15Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de julio de 2013, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente nº 1496-11. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961- 15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Demandante: Mirya Jasbeidy López Valencia Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2022-00020-01 8 “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 4 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. En ese entendido, teniendo en cuenta el referido criterio de unificación y los argumentos expuestos en la alzada por la parte demandada, debe revisarse si hubo un retardo por parte de la entidad territorial y si este influyó de manera negativa en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales del demandante. 2.7Análisis de la Sala, caso concreto Visto lo anterior, resulta ahora necesario examinar las pruebas obrantes en el expediente, sustento de los fundamentos fácticos de la parte actora, así: - Nota de radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales, de 14 de septiembre de 2020 ante la Secretaría de Educación Municipal de Florencia17. - Resolución 0564 del 14 de octubre de 202018, de la Secretaría de Educación Municipal de Florencia que reconoció la cesantía parcial para reparación, remodelación o aplicación de vivienda al ahora demandante, y ordenó su pago. 17Conforme a las consideraciones de la Resolución No 0564 del 14 de octubre de 2020 expedida por la Secretaria de Educación Florencia. 18 Folio 35 archivo 1 del expediente judicial electrónico Demandante: Mirya Jasbeidy López Valencia Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2022-00020-01 9 - Certificación de pago de cesantía expedida por el FOMAG, en la que se observa como fecha de consignación el día 23 de enero de 202119. - Solicitud de reconocimiento de sanción moratoria, elevada ante la demandada el 5 de agosto de 202120.
Así, en el sub judice se tiene: Término Fecha Fecha de la reclamación de las cesantías definitivas. 14/09/2020 Fecha de reconocimiento: 14/10/2020. Fecha de pago: 23/01/2021. Período de mora: 25 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 05/10/2020 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 20/10/2020 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 28/12/2020 Pues bien: reparó la entidad apelante que no es responsable de la causación de mora en el pago de la cesantía y que es la entidad territorial la que debe asumir la obligación conforme las previsiones de la Ley 1955 de 2019.
Al efecto tenemos que la normativa en comento en relación con el tema que contrae la atención de la Sala, señala:
ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…)
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención. (…)” 19 Archivo 22 del expediente judicial electrónico 20 Folio 31 archivo 2 del expediente judicial electrónico Demandante: Mirya Jasbeidy López Valencia Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2022-00020-01 10 Conforme se desprende de la transcripción, solo es posible responsabilizar del pago de la sanción moratoria a la entidad territorial, cuando el pago extemporáneo se genere por incumplimiento de los plazos previstos para la radicación de pago de la solicitud de cesantías al FOMAG.
En el caso concreto, tenemos que si bien hubo una tardanza en la expedición de la Resolución de reconocimiento, puesto que este debía ser emitida el 5 de octubre 2020 y no el 14 de octubre como efectivamente aconteció, lo cierto es que tal yerro fue subsanado incluso antes del término de ejecutoria del acto administrativo que fue del 20 de octubre de 2020 de suerte que no es posible admitir desde ningún punto de vista tal situación influyó en la mora del pago de la cesantía, puesto que incluso los 45 días restantes para efectuar el pago terminaron el 28 de diciembre de 2020, pagando el FOMAG solo hasta el 23 de enero de 2021, cuando evidentemente era extemporáneo.
En ese orden, contrario a la pretensión del recurrente, no resulta procedente imputar el pago de la sanción moratoria reconocida en la primera instancia a la entidad territorial, pues se insiste, nada tuvo que ver con el pago extemporáneo de la prestación periódica. Se adujo además en el recurso de apelación que como la sanción moratoria se configuró después del 31 de diciembre de 2019, el pago de aquella debía ser asumida por el Municipio de Florencia de conformidad con la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 942 de 2022, argumento que está llamado a fracasar, en atención a que ambas normativas imponen esta obligación a la entidad territorial cuando el “pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (…)” presupuesto que como se explicó líneas arriba no se cumple en el caso concreto.
La segunda inconformidad, tiene que ver con la condena en costas, aspecto que desde ya se advierte corre con la misma suerte de la objeción anterior, y esto es así puesto que se constata que el fallador de primer grado en la parte resolutiva de la sentencia no hizo tal declaración y que al respecto sostuvo en las consideraciones que no había lugar a tal.
Véase: “SEXTO: Sin condena en costas en esta instancia” En ese orden, no encuentra la Sala otra alternativa que confirmar la sentencia revisada, debido a que el impugnante no realizó reparos a partir de los cuales pudiera realizarse la eventual revocación o modificación de la providencia impugnada. Este mismo remedio procesal ha sido utilizado por el Consejo de Estado21 en un caso análogo.
Veamos: “En este contexto se ha considerado que el recurso de apelación se encuentra establecido para que el afectado con una decisión judicial le formule reparos, inconformidades o cuestionamientos, lo que conlleva a que la parte que lo interponga dirija su sustentación a esos aspectos. 21 Sección primera, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, 23 de enero de 2020, Radicación número: 25000- 23-25-000-2012-90514-01.
Demandante: Mirya Jasbeidy López Valencia Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2022-00020-01 11 Esta posición ha sido prohijada por la Sala de tiempo atrás, esto es, en las sentencias de 3 de julio y 4 de septiembre de 201422, oportunidades en las cuales esta Sección consideró lo siguiente: (…).
“Al no haber expuesto el recurrente las razones que motivaron su disconformidad con las motivaciones y conclusiones de la sentencia que puso fin a la primera instancia, no le es permitido al ad quem hacer un nuevo estudio de fondo acerca de las pretensiones invocadas, sin incurrir en palmario quebranto de la norma procedimental que exige la debida sustentación del recurso de apelación.” (Sentencia de 6 de junio de 1987, Exp: 338, C.P.: Dr. Samuel Buitrago Hurtado) (…).
“En esta ocasión la Sala prohíja y reitera los criterios atrás expuestos, en cuanto a que el presupuesto sine qua non de la sustentación del recurso de apelación es la referencia clara y concreta que el recurrente haga de los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, para efectos de solicitarle al superior jerárquico funcional que decida sobre los puntos o aspectos que se plantean ante la segunda instancia, tendientes a dejar sin sustento jurídico aquellos, pues precisamente al juzgador de segundo grado corresponde hacer dichas confrontaciones, en orden a concluir si la sentencia merece ser o no confirmada.
(…). La anterior posición fue reiterada por la Sala de decisión de la Sección Primera en sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018, tal y como se observa a continuación: (…). “El recurrente no hace, en lo absoluto, motivación alguna que refute las consideraciones expuestas por el a quo en el fallo recurrido, con lo cual deja a esta Sala, desprovista de todo elemento que le permita revisar la sentencia, en esa medida, la Sala no puede efectuar ningún juicio de valor respecto del fallo objeto de apelación por lo que habrá de confirmarse la sentencia del Tribunal”.
(…). Por lo anterior, la Sala reitera a este respecto las consideraciones expuestas en las sentencias citadas en cuanto que en dichos eventos lo procedente es confirmar la decisión de instancia de negar las pretensiones de la demanda, pero por las falencias argumentativas que presenta el recurso de alzada, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.” Amén de lo expuesto, la Sala confirmará en su integridad la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia. III.
Condena en costas en segunda instancia Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” 22 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencias de fechas 3 de julio y 4 de septiembre de 2014. Rad.: 2004 – 00228 y 2007 – 90029. Magistrado Ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala. Demandante: Mirya Jasbeidy López Valencia Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2022-00020-01 12 significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
En la sentencia de tutela del 23 de enero de 2020, radicación 11001-03-15-000- 2019-04677-00(AC), se discutió precisamente la condena en costas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el acceso a la justicia y el debido proceso y se consideró: El referido artículo 365 del C.G.P. dispone (…) Nótese que, como lo prescribe el encabezamiento de la norma transcrita, estamos frente a “reglas” a las cuales debe sujetarse la condena en costas.
Ahora bien, aunque los distintos numerales, en particular del 1 al 7, se consagran las condiciones para condenar en costas, observa la Sala que el numeral 8 dispone perentoriamente que “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En ese sentido, en cada asunto sub examine no habrá lugar a imponer una condena en costas en contra del vencido, por el hecho de no haber prosperado los argumentos de la demanda, apelación o del incidente, cuando quiera que lo real y cierto es que, en la actuación de primera, o de segunda instancia, no aparezca acreditada probatoriamente su causación. (…) En el presente asunto, el señor Augusto José Méndez Pinzón reprocha la condena en costas que le impuso la sentencia de 17 de octubre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. Considera el demandante que dicha condena en costas comprende la configuración de un defecto fáctico, defecto sustantivo así como la violación directa a la constitución en sus artículos 29, 53 y los principios de gratuidad y acceso a la administración de justicia que le permitirían reprochar en las debidas instancias judiciales, una decisión adversa, más aún, argumenta, que la condena en costas es ilegítima al estar propiciada por un cambio jurisprudencial posterior al inicio del trámite jurisdiccional y que de su actuación procesal no se derivaron gastos innecesarios a la administración de justicia o se deriva mala fe o negligencia. Después de realizadas las precitadas consideraciones jurídicas, las cuales denotan que en materia de condena en costas existía una divergencia jurisprudencial y precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, se considera que el accionante hizo uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia e interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas.
Por lo anterior, se amparará el derecho de acceso a la administración de justicia, con lo cual se dejará sin efectos el numeral 2º de la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso No. 25269-33-33-002-2017-00089-01. Ahora, teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 Demandante: Mirya Jasbeidy López Valencia Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2022-00020-01 13 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares23: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, que accedió a la demanda presentada por Mirya Jasbeidy López Valencia contra Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Florencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI- SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, EDITH ALARCÓN BERNAL ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social.