TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ -SALA CUARTA- Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 18001-33-33-002-2015-00282-01 Demandante: GERMAN EDUARDO GORDO BELTRÁN Demandado: DAS EN SUPRESIÓN Y OTRO Tipo de expediente: HÍBRIDO Tema: Reajuste de indemnización. Prima de Clima y Prima de Riesgo.
SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala Cuarta a pronunciarse frente al recurso de apelación presentado por la parte actora, en contra de la sentencia de fecha 31 de agosto de 2020 mediante la cual, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, resolvió negar las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES. I.1. LA DEMANDA1. El señor German Eduardo Gordo Beltrán obrando en su nombre y representación, a través de apoderado judicial, promovió medio de control con pretensión de nulidad y restablecimiento, con el fin de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 641 del 08 de julio de 2014 suscrita por el secretario general del Departamento Administrativo de Seguridad. - Oficio No. 20140050042741 de fecha 01 de agosto de 2014 suscrito por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene reconocer y pagar la indemnización con todos los factores salariales según el artículo 90 del Decreto 1227 de 2005 y la Ley 909 de 2004, que es, incluyéndose la prima especial de riesgo, la prima de clima, y ocho días laborados. Solicitó además que las sumas reconocidas se indexen según el artículo 187 del CPACA.
Igualmente, que se condene a la entidad demandada a pagar las costas y agencias en derecho que se causen. 1 Páginas 53 - 81. PDF: 01CuadernoPrincipal1 Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-002-2015-00282-01 D.A.S en Supresión o Patrimonio Autónomo PAP FIDUPREVISORA S.A Finalmente, la parte actora deprecó que se ordene el cumplimiento de la sentencia al tenor del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
Como aspectos fácticos relevantes se tienen los siguientes: 1. El demandante laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad desde el 17 de enero de 1994. 2. Mediante Resolución No. 641 de 2014 se reconoció y ordenó el pago de la indemnización por la supresión del cargo, siendo notificada el 09 de julio de 2014. 3. El 23 de julio de 2014 se interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, pero la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado mediante oficio de fecha 01 de agosto de 2014, devuelve los recursos argumentando que no se encuentra legitimada para emitir una decisión tendiente a resolverlos.
La parte actora señaló las siguientes como normas violadas2 los artículos 2, 13, 25, 125 de la Constitución Política, artículo 44 de la Ley 909 de 2004; artículo 90 del Decreto 1227 de 2005; artículo 42 del Decreto 1042 de 1978. Como cargos de violación argumentó la existencia de una i) falsa motivación y ii) abuso de poder. - Como argumento de la falsa motivación, indicó que el acto acusado incurre en esa causal de nulidad cuando el nominador citó el artículo 90 del Decreto 1227 de 2005 y el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, al afirmar que la resolución demandada se hizo con todos los factores prestacionales, cuando en realidad no se incluyeron la prima especial de riego del 35% y la prima de clima del 10% y ocho días laborados, desconociéndose las normas que rigen la liquidación. - En relación con el abuso de poder, sostuvo que el nominador de la entidad incurrió en él cuando no reconoció los factores prestacionales y legales para efectuar la liquidación. I.2.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3. LITIS CONSORTE NECESARIO PATRIMONIO AUTÓNOMO PAP FIDUPREVISORA S.A señaló que de acuerdo a la Ley 4 de 1992, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, el extinto DAS no incluyó al demandante la prima de riesgo en la indemnización reconocida, porque a pesar de ser un emolumento pagado habitual y periódicamente, no constituye factor salarial.
Indicó que según la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, al no constituir un factor salarial la prima de riesgo no compromete los derechos mínimos he irrenunciables y que dicha prestación social solo se reconoce para efectos pensionales. 2 Página 57. PDF: 02CuadernoPrincipal1. 3 Páginas 156 al 162 del CuadernoPrincipal1.
Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-002-2015-00282-01 D.A.S en Supresión o Patrimonio Autónomo PAP FIDUPREVISORA S.A Propuso como excepciones i) inepta demanda, ii) ausencia de ilegalidad de la actuación del extinto DAS, iii) prescripción trienal para la reclamación presentada y iv) genérica.
I.3. AUDIENCIA INICIAL. En la audiencia inicial que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, se declaró probada la excepción de inepta demanda en lo que respecta a las pretensiones relacionadas con el Oficio No. 20141050042741 del 01 de agosto de 2014, y se continuó el proceso solo con la Resolución No. 641 de 2014. I.4. SENTENCIA APELADA.4 Mediante sentencia del 31 de agosto de 2020, el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, resolvió negar a las pretensiones de la demanda, tras considerar que: 1.
Frente a la prima de riego y prima de clima, precisó que en la indemnización se incluyeron todos los factores salariales a los que tenía derecho: i) los enlistados en el artículo 90 del Decreto 1227 de 2005; ii) los devengados por el accionante según certificación allegada; y iii) los reconocidos en la Resolución 641 de 2014. Que en razón de ello no es procedente la inclusión las primas de clima y riesgo, máxime cuando la ley no las establece como un emolumento a tener en cuenta para calcular la indemnización en caso de supresión del cargo, por lo que frente a este aspecto el acto administrativo conserva su presunción de legalidad. 2.
En lo que respecta al no reconocimiento de los ocho (8) días laborados, adujo que el demandante laboró hasta el 03 de julio de 2014, y que, de conformidad con el numeral 4° del parágrafo 2° del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, para efectos de determinar la indemnización por el tiempo de servicio se deben tomar los lapsos por años hasta llegar a 10, y se agregaran 45 días de salario de manera subsiguiente por cada año adicional.
El actor acumuló 20 años, 4 meses y 24 días, sin que se probara un tiempo mayor o que esos días adicionales cambiaran en lo reconocido. I.5. EL RECURSO DE APELACIÓN5. El apoderado de la parte actora solicitó que se REVOQUE la decisión de primera instancia, y para ello argumento los siguientes puntos de inconformidad: 1. Luego citar jurisprudencia del Consejo de Estado y una sentencia del Tribunal Administrativo de Magdalena, precisó que la prima de riesgo y clima si constituyen factor salarial porque fueron devengadas en el transcurso del tiempo de manera permanente, directa y personal, lo que hace que haya formado parte del universo de derechos patrimoniales de estos funcionarios, dada la naturaleza de su régimen especialísimo de carrera. 2.
Aseveró que la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado de fecha 01 de agosto de 2013, reconoció las primas de riesgo y clima no solo para efectos 4 Páginas 2-16. PDF: 03CuadernoPrincipal2. 5 Páginas 43 – 54. PDF: 03CuadernoPrincipal2. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-002-2015-00282-01 D.A.S en Supresión o Patrimonio Autónomo PAP FIDUPREVISORA S.A pensionales, sino que las hizo extensivas a otras prestaciones, en razón a que siempre formaron parte del salario de estos funcionarios y por ello ingresaron al universo de sus derechos patrimoniales.
Dijo que constituyen factor salarial y que son compatibles por ley. 3. El a quo desconoció la constancia expedida por el subdirector de Talento Humano, en la que consta que el demandante devengó la prima de clima y prima de riesgo en el último año de servicio. 4. El no acceder a las pretensiones de la demanda no solo transgrede el ordenamiento jurídico pretendiendo al darle legalidad a un acto administrativo que no la tiene por las normas en que se funda, sino que además al no hacer aplicación de la sentencia de unificación vulneró el derecho de igualdad ya que en casos análogos ha sido aplicada.
II. CONSIDERACIONES. II.1. COMPETENCIA. De conformidad con el artículo 153 y 247 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia. II.2. ACTO ACUSADO. Resolución No. 641 del 08 de julio de 2014, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una indemnización por supresión del cargo al señor German Eduardo Gordo Beltrán. II.3.
PROBLEMA JURIDICO. De conformidad con el recurso de apelación deprecado por el extremo activo de la litis, la Sala deberá analizar si ¿En la liquidación de la indemnización por supresión del cargo se debe tener en cuenta la prima de clima y la prima especial de riesgo? II.4. LO PROBADO EN EL PROCESO. 1. Que el señor German Eduardo Gordo Beltrán, estuvo vinculado en carrera administrativa al Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.S- desde el 17 de enero de 1994 hasta el 03 de julio de 2014 como Detective 208 – Grado 76. 2.
A través de oficio del 01 de julio de 20137, el D.A.S en Supresión le comunicó al demandante que mediante Decreto 1179 del 27 de junio de 2014, se dispuso a suprimir el empleo de detective 208-7 que desempeña, lo cual da lugar s ser retirado del servicio en virtud de lo consagrado en el literal L) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Por lo anterior le da la opción de optar por recibir la indemnización o ser reincorporado a un empleo en carrera equivalente. 6 Página 143 del Cuaderno Principal 1. 7 Página 213 del Cuaderno Principal2. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-002-2015-00282-01 D.A.S en Supresión o Patrimonio Autónomo PAP FIDUPREVISORA S.A 3.
Mediante oficio del 07 de julio de 2014, el demandante le informa al D.A.S en Supresión, que opta por la indemnización.8 4. La indemnización a la que se acogió el demandante fue reconocida y ordenado su pago a mediante Resolución 641 del 08 de julio de 20149, en la cual se estableció: “Que el Decreto 4057 del 31 de Octubre de 2011, ordenó la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, de conformidad con lo establecido en la Ley 1444 de 2011.
Que el Decreto 2404 del 30 de octubre de 2013 prorrogo el plazo dispuesto para la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad DAS en Supresión. Que el artículo 1° del Decreto 1179 del 27 de junio de 2014 suprime la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS en Supresión, correspondientes a los cargos ocupados por los funcionarios que se encontraban nombrados en la planta de personal establecida para el Departamento.
Que el Decreto 4057 del 31 de Octubre de 2011 en el artículo 8° establece: ( ) E/ Gobierno Nacional dentro del término establecido por las normas legales, autorizará y transferirá a la entidad en supresión los recursos suficientes para cumplir con el pago de las indemnizaciones y demás acreencias laborales a que tengan derecho los empleados retirados de/ servicio por la supresión efectiva de sus empleos.
Que el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 señala: "DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESIÓN DEL CARGO: Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, restructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. Que la Resolución 926 de fecha 14 de mayo de 2014 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), actualización en el Registro Público de Carrera Administrativa — Capitulo DAS, en el escalafón del régimen ordinario de carrera del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS a GERMAN EDUARDO GORDO BELTRÁN en el cargo de Detective 208 - Grado 07.
Que mediante oficio radicado No. 201411189 ID.91090 de fecha 01 de Julio de 2014, comunicado el 03 de julio de 2014, se le notificó a el señor GERMAN EDUARDO GORDO BELTRAN identificado con C.C. 86.047.415, el retiro del servicio del cargo de Detective 208 Grado 07, en el cual ostenta derechos de carrera, por supresión del empleo de la planta del personal del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. en supresión, a partir del día 04 de julio de 2014, y se le informó sobre el derecho que tiene de optar a ser reincorporado a un empleo igual o equivalente o a recibir indemnización. Que el artículo 30 del Decreto 760 de 2005, establece: "El ex empleado deberá manifestar su decisión de aceptar la indemnización u optar por la re-vinculación, mediante escrito dirigido al jefe de la entidad u organismo dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha 8 Página 214 del Cuaderno Principal2. 9 Página 215 del Cuaderno Principal 1.
Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-002-2015-00282-01 D.A.S en Supresión o Patrimonio Autónomo PAP FIDUPREVISORA S.A de recibo de la comunicación de que trata el artículo anterior. Si no manifestare su decisión dentro de este término se entenderá que opta por la indemnización." Que mediante comunicación de fecha 07 de julio de 2014, radicado el 08 de julio 2014 con No. 201410785 ID.91931, el señor GERMAN EDUARDO GORDO BELTRAN, manifiesta que opta por recibir la indemnización por lo cual la Entidad procederá a realizar la liquidación de la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004.
Que el artículo 90 del Decreto 1227 de 2005 anota: "La indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, se liquidará con base en el salario promedio causado durante e/ último año de servicios teniendo en cuenta los siguientes factores: 90.1. Asignación básica mensual correspondiente al empleo de carrera del cual es titular a la fecha de su supresión. 90.2.
Prima técnica cuando constituya factor salarial. 90.3. Dominicales y festivos. 90.4. Auxilios de alimentación y de transporte. 90.5. Prima de navidad, 90.6. Bonificación por servicios prestados. 90.7. Prima de servicios. 90.8. Prima de vacaciones. 90.9. Prima de antigüedad. 90.10. Horas extras." Que teniendo en cuenta el párrafo anterior, el último año de servicio corresponde al periodo comprendido entre el 04 de julio de 2013 y el 03 de Julio de 2014, desagregando los siguientes valores correspondientes al señor GERMAN EDUARDO GORDO BELTRÁN, según copia de la Certificación anexa: Que el señor GERMAN EDUARDO GORDO BELTRAN identificado con C.C. 86.047.415, ingresó al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD D.A.S. el 17 de enero del 1994, acumulando al 03 de julio de 2014, fecha en la cual se notifica del retiro del cargo, un tiempo total de servicio de 20 años, 4 meses y 24 días, según copia de la Certificación anexa.
Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-002-2015-00282-01 D.A.S en Supresión o Patrimonio Autónomo PAP FIDUPREVISORA S.A Que de acuerdo at numeral 4 del parágrafo 2 del artículo 44 de la ley 909 de 2004, establece: "( ) Por diez (10) años o más de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y cuarenta (40) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos." Que teniendo en cuenta el párrafo anterior, se da origen a la siguiente tabla de indemnización. Que en mérito de lo expuesto, RESUELVE:
ARTICULO PRIMERO: Reconocer y ordenar el pago por concepto de indemnización por Supresión del cargo la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS ONCE PESOS MONEDA LEGAL ($46.774.711), a el señor GERMAN EDUARDO GORDO BELTRÁN identificado con C.C. 86.047.415, quien se desempeñó como Detective 208 – Grado 07, según lo expuesto en la parte motiva de esta resolución y de acuerdo con la liquidación efectuada por el Grupo de Administración de Personal, la cual hace parte integral de la presente resolución. (…) 5.
Que el 23 de julio de 2014, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución 641 de 8 de julio de 201425, en la cual indicó las siguientes inconformidades: “De manera respetuosa me permito interponer recurso de REPOSICIÓN y en subsidio de APELACIÓN contra la Resolución No 641 fechada 8 de julio y notificada el 9 de julio de 2014, la siguiente manera: En la parte considerativa se argumenta que el pago de la indemnización contemplada en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 se liquidará teniendo como base el artículo 90 del Decreto 1227 de 2005 donde al momento de liquidar no se tienen en cuenta la prima especial de riesgo que corresponde al aumento del 35% del salario y la prima de clima que es el 10% sobre el mismo y que son constitutivos de salario y deben de tenerse en cuenta para efectuar la presente liquidación de acuerdo a lo contemplado en el artículo 157 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, el Consejo de Estado en su Sala de Consulta y servicio civil radicación 1393 del 18 de julio de 2002.
De igual forma solicito se de aplicación a la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado en los términos del artículo 269 del CPACA a las sentencias del Consejo de Estado de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón, sentencia de 4 de marzo de 2010, radicación No. 14692007 y Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 8 de abril de 2010, radicación No. 0512-2008, aplicable por analogía. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-002-2015-00282-01 D.A.S en Supresión o Patrimonio Autónomo PAP FIDUPREVISORA S.A Aunado a lo anterior hacen faltan días por liquidar (08 días) ya que los días se liquidan con base en el momento en el que se notifica la supresión del cargo (03 de julio de 2014) sin tener en cuenta hasta el día en que efectivamente laboré es decir (11 de julio de 2014).
En consecuencia solicito se revoque la mencionada Resolución y se incluya en la liquidación los días y los factores salariales no incluidos dentro de dicho acto. El presente se envía a ese despacho según lo establecido en el Decreto 1303 del 11 de Julio del 2014.” 6. De igual forma, que, mediante Oficio del 01 de agosto de 2014, notificado el 25 de septiembre de 2014, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado devolvió la documentación, argumentando: “(…) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 0 del Decreto No. 1303 de 2014 "Por el cual se reglamenta el Decreto 4057 de 2011", a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, le serán entregados los procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales que no deban ser asumidos por las entidades a las cuales se trasladaron funciones o se incorporaron servidores para que continúe con la defensa de los intereses del Estado.
Seguidamente en el artículo 9° ibídem, se dispuso que la atención de los procesos judiciales posteriores al cierre y vinculados con reclamaciones de carácter administrativo, laboral y contractual, que no guarden relación con las funciones trasladadas en virtud del Decreto 4057 de 2011, serán notificados a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que asuma la defensa del Estado.
Ahora bien, su solicitud hace referencia a la interposición de un recurso de reposición en contra del acto administrativo No. 641 de 2014, por medio del cual el Departamento Administrativo de Seguridad DAS en proceso de supresión, reconoció y ordenó el pago de una indemnización por supresión del cargo; razón por la cual se procedió a verificar los siguientes criterios que determinan la falta de competencia para emitir un pronunciamiento: 1.
El listado de procesos judiciales recibidos en virtud del Decreto 1303 de 2014 "Por el cual se reglamenta el Decreto 4057 de 2011", artículo 7 0, verificando que no se haya incluido proceso judicial a su nombre y derivado del tema objeto de reclamación, sobre el cual la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, deba asumir la defensa judicial. 2.
El artículo 9 0 del precitado decreto, no estableció la competencia de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para resolver recursos interpuestos en contra de actos administrativos proferidos por el extinto DAS, ni se otorgó la facultad para concluir procedimientos administrativos relacionados con el pago de indemnizaciones, ajustes o reliquidaciones por supresión de cargo.
El artículo 76 de la Ley 1437 de 2011 1, señala que los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, razón por la cual la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, carece de competencia esta Agencia para resolver un recurso de reposición sobre un acto administrativo que no profirió. 3. En igual sentido esta Agencia no recibió, en desarrollo del Decreto 1303 de 2014, archivos laborales o expedientes administrativos de la recurrente que permitan efectuar un pronunciamiento adicional sobre la situación del reconocimiento, historia laboral, pagos o temas relacionados con las resoluciones que reconocen y ordenan el pago de indemnizaciones por supresión del cargo.
Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-002-2015-00282-01 D.A.S en Supresión o Patrimonio Autónomo PAP FIDUPREVISORA S.A 4. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, no es entidad receptora de funciones del extinto DAS, como tampoco reemplazó, ni se fusionó con dicho está Departamento.
Por el contrario, su competencia e intervención, encaminada a la defensa de los intereses del Estado en los procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales en virtud de lo regulado por el Decreto 1303 de 2014. En este orden de ideas, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, no se encuentra legitimada para emitir una decisión administrativa tendiente a resolver el recurso de reposición del asunto, razón por la cual procedemos a realizar la devolución de la documentación allegada.” 7.
Por último, obran constancias del día 07 de abril del 2014, suscritas por el subdirector de Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, en las cuales se establecen que para el año 2013, el señor German Eduardo Gordo Beltrán devengó: asignación básica, incremento de antigüedad, subsidio de alimentación, prima de clima, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima vacaciones y prima de riesgo.
Entre enero y marzo de 2014, devengó: asignación básica, subsidio de alimentación, prima de clima, bonificación por servicios y prima de riesgo. II.5. SOLUCION AL PROBLEMA JURIDICO. El artículo 44 de la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” establece que el empleado de carrera administrativa al que le sea suprimido el empleo tiene el derecho preferencial a ser reincorporado en otro empleo igual o equivalente, u optar por la indemnización. El demandante le hizo saber a la entidad, que su voluntad era aceptar la indemnización. El Decreto 1227 de 2005 “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998”, en su artículo 90 reglamentó la indemnización que trata el artículo anterior.
Veamos: “Artículo 90. La indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, se liquidará con base en el salario promedio causado durante el último año de servicios teniendo en cuenta los siguientes factores: 90.1. Asignación básica mensual correspondiente al empleo de carrera del cual es titular a la fecha de su supresión. 90.2.
Prima técnica cuando constituya factor salarial. 90.3. Dominicales y festivos. 90.4. Auxilios de alimentación y de transporte. 90.5. Prima de navidad. 90.6. Bonificación por servicios prestados. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-002-2015-00282-01 D.A.S en Supresión o Patrimonio Autónomo PAP FIDUPREVISORA S.A 90.7.
Prima de servicios. 90.8. Prima de vacaciones. 90.9. Prima de antigüedad. 90.10. Horas extras.” En aplicación de lo anterior, el DAS en Supresión procedió a expedir la Resolución 641 del 08 de julio de 2017, por medio de la cual se reconoció y ordeno el pago de una indemnización por supresión del cargo al señor German Eduardo Gordo Beltrán. Se precisó que el último año corresponde al interregno del 01 de julio de 2013 al 03 de julio de 2014, y para el efecto se tuvieron en cuenta los siguientes factores: - Asignación básica (2013 y 2014) - Susidio de alimentación (2013 y 2014). - Subsidio de transporte (2013 y 2014). - Bonificación por servicios (2013 y 2014). - Prima de servicios (2013 y 2014). - Prima de navidad (2013 y 2014). - Prima de vacaciones (2013 y 2014).
De lo anterior se desprende que el DAS en Supresión, para efectuar la liquidación de la indemnización solo tuvo en cuenta los factores enlistados en el artículo 90 del Decreto 1227 de 2005. Y es aquí donde radica el punto de inconformidad de la parte actora, ya que considera que se deben incluir todos los factores devengados en dicho interregno de tiempo, los cuales se encuentran acreditados en las constancias del día 07 de abril del 2014, suscritas por el subdirector de Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS, los cuales corresponde a: - Asignación básica. - Prima de antigüedad. - Subsidio de alimentación. - Prima de clima. - Bonificación por servicios. - Prima de servicios. - Prima de navidad - Prima vacaciones - Prima de riesgo.
La juez que primera instancia, al momento de desatar el fondo del asunto tuvo en cuenta el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 90 del Decreto 1227 de 2005, y arribó a la conclusión, que la entidad incluyó todos los factores salariales expresamente señalados en este último artículo, y que, en razón de ello, no era procedente la inclusión de la prima de clima y prima de riesgo.
Precisó que la sentencia de unificación del 01 de agosto de 2013 expedida por el Consejo de Estado, «guarda relación con el carácter de factor salarial de la prima de especial de riesgo al momento de liquidar pensiones de jubilación de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, en la cual se dio aplicación a la figura de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución Política, al Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-002-2015-00282-01 D.A.S en Supresión o Patrimonio Autónomo PAP FIDUPREVISORA S.A encontrar que el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 no la tomaba como factor salarial para ese fin, lo cual transgredía el ordenamiento superior; pero esa situación fáctica y jurídica difiere abiertamente de la planteada en el presente medio de control, por lo que no sería procedente su aplicación.» El apoderado de la parte actora discurrió de lo analizado y concluido por el a quo, y solicitó la inclusión de la prima de clima y prima de riego en la liquidación de la indemnización por supresión del cargo, teniendo en cuenta la sentencia de unificación del 01 de agosto de 2013.
Sin embargo, en mayo 12 de 2022, el Consejo de Estado expidió sentencia de unificación sobre la inclusión de la prima de riesgo como factor de liquidación de prestaciones sociales de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, por ende, este será el pronunciamiento que atienda la Sala para despachar las pretensiones del recurrente, en atención al carácter retrospectivo de la misma, tal como se señaló en la providencia: “Por lo anterior, en esta ocasión, se adopta el mismo criterio de aplicación retrospectiva.
En consecuencia, la regla jurisprudencial que en esta providencia se fija se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.” - Prima de Clima.
El artículo 3° del Decreto ley 1933 del 28 de agosto de 1989, “por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad” consagró: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad radicados en forma permanente en poblaciones o lugares cuyo clima o condiciones ambientales puedan deteriorar su salud física, tendrán derecho al reconocimiento y pago de una prima mensual de clima equivalente al diez (10%) de su asignación básica.
El Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad, mediante resoluciones refrendadas por el Ministerio de Salud, señalara las poblaciones o lugares a que se refiere el inciso anterior y la fecha de iniciación del pago de la prima, así como la de cesación del mismo pago.” En virtud de lo anterior, se expidió la Resolución 0564 del 5 de marzo de 1990, mediante la cual se determinó las poblaciones o lugares cuyo clima o condiciones ambientales puedan deteriorar la salud física del empleado, para efectos del reconocimiento de la prima de clima. - La prima de riesgo.
La prima de riesgo es una remuneración mensual, de carácter permanente, que fue creada por el artículo 4° del Decreto 1933 de 198910, para ciertos empleados del DAS: “Artículo 4. Prima de riesgo. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. 10 “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad” Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-002-2015-00282-01 D.A.S en Supresión o Patrimonio Autónomo PAP FIDUPREVISORA S.A Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público.” Dicha prestación se extendió a los conductores de los ministros y los directores de departamento administrativo, con la expedición del Decreto 132 del 17 de enero de 1994 “por el cual se dictan normas en materia salarial”, así: “Artículo 1º.
Los servidores públicos que prestan los servicios de conductor a los Ministros y Directores de Departamento Administrativo, tendrán derecho a una prima mensual de riesgo equivalente al 20% de su asignación básica mensual, la cual no tendrá carácter salarial.” Posteriormente, con la expedición del Decreto 1137 del 2 de junio de 1994 la prima especial de riesgo se extendió a otros cargos del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. Esta misma disposición preceptuó que la prima de riesgo no constituye factor salarial y que tampoco podía percibirse de manera simultánea con otras primas.
Dispuso: “Artículo 1°.Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a las tareas administrativas y los conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual.
Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2°, 3° y 4° del decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. (negrillas de la Sala) Así mismo, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994 “por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, incrementó el porcentaje de la prima de riesgo al 35% de la asignación básica mensual y extendió el derecho en un porcentaje equivalente al 30% a favor de los demás empleados del área operativa y directores generales de inteligencia e investigación, entre otros.
Esta disposición también negó la condición de factor salarial a la prima de riesgo. “Artículo 1º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.
Artículo 2º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.
Artículo 3º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual.
Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-002-2015-00282-01 D.A.S en Supresión o Patrimonio Autónomo PAP FIDUPREVISORA S.A Parágrafo. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto. Artículo 4º. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” A partir de la expedición de la Ley 860 de 2003 “por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones”, la prima de riesgo se tuvo en cuenta en el ingreso base de cotización con incidencia pensional al personal detective del DAS.
“Artículo 2º. Definición y campo de aplicación. El régimen de pensiones para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al que se refieren los artículos 1º y 2º del Decreto 2646 de 1994 o normas que lo modifiquen o adicionen, será el que a continuación se define. Para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que labore en las demás áreas o cargos, se les aplicará en su integridad el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.
Parágrafo 1º.Pensión de vejez por exposición a alto riesgo. Los Servidores Públicos señalados en este artículo, dada su actividad de exposición a alto riesgo, que efectúen la cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 y la que se define en la presente ley, durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente como servidores del Departamento de Seguridad, DAS, en los cargos señalados en los artículos 1º y 2º del Decreto 2646 de 1994.
Parágrafo 2º.Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión de vejez por exposición a alto riesgo (DAS). La pensión de vejez, se sujetará a los siguientes requisitos: (…)” De lo anterior que la prima de riesgo del DAS se considere factor salarial únicamente para efectos pensionales a partir de la expedición de la Ley 860 de 2003 para el personal señalado en el Decreto 2646 de 1994.
Más adelante se expidió el Decreto 4057 al 31 de octubre de 2011 “por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”, en el que se indicó que a partir de la incorporación de los empleados del DAS, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica de nuevo cargo.
“Artículo 7°. Régimen de personal. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, con excepción del personal que se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional cuyo régimen salarial y prestacional lo fijará el Presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.
Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-002-2015-00282-01 D.A.S en Supresión o Patrimonio Autónomo PAP FIDUPREVISORA S.A Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto.
En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo. Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales.
(…).” Es decir, que fue sólo hasta la incorporación de los servidores del suprimido DAS a otras entidades públicas, que el valor que correspondía a la prima de riesgo se entendía integrada la asignación básica, ello con el fin de mantener el nivel de ingreso mensual por dicho concepto, y es así como pasa a tener incidencia en la liquidación de las prestaciones sociales. - Sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013.
Para un poco de claridad, como primera medida se va a hacer alusión a la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, con el fin de conocer cuál era la postura que se encontraba vigente al momento de presentarse la demanda. En efecto, la sentencia de unificación citada le dio la connotación de factor salarial a la prima de riesgo, pero solo materia pensional: «[…] Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. […]» La sentencia precitada determinó que la prima de riesgo recibida por los empleados del extinto DAS tenía un carácter salarial al hacer parte de la contraprestación directa a que tenían derecho por sus servicios prestados en los diferentes cargos de la entidad, según lo previsto en los Decretos 1137 y 2646 de 1994.
Sin embargo, la providencia aludida únicamente hizo referencia a la posibilidad de incluir la prima de riesgo como factor salarial en el cómputo del IBC de la pensión de jubilación o de vejez de los servidores públicos que laboraban en el DAS: “(…) unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.” - Sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022.
Nueve años más tarde, el Consejo de Estado, a través de sentencia de unificación proferida el 12 de mayo de 2022 se pronunció frente a la prima de riesgo como factor de liquidación de Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-002-2015-00282-01 D.A.S en Supresión o Patrimonio Autónomo PAP FIDUPREVISORA S.A prestaciones sociales de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.
Como regla de unificación señaló: “De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.
Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. La sentencia en comento señaló que la prima de riesgo solo fue factor salarial computable para efectos pensionales, a partir de la expedición de la Ley 860 de 2003.
Sin embargo, precisó, que desde el momento en que se profirió el Decreto 4057 de 2011, la prima de riesgo paso a ser parte integrante de la asignación básica para el personal del DAS que fue incorporado en otras entidades públicas, y por ende computable para la liquidación de otras prestaciones sociales. Es decir, que a partir del año 2003 la prima de riesgo es computable solo para efectos pensionales, pero a partir del año 2011, paso a ser computable, también, para la liquidación de otras prestaciones sociales.
En ese orden, el ejecutivo estaba habilitado para exp0edir las normas que rigen la prima de riesgo, y con ello, disponer que no es factor salarial para liquidar prestaciones sociales, a pesar de su habitualidad y carácter compensatorio. Sin embargo, de manera progresiva amplió este beneficio, primero en el personal al que lo asignó, luego en su porcentaje, más adelante le confirió efectos pensionales (a partir de la Ley 860 de 2003) y, posteriormente, le otorgó plenitud para la liquidación de prestaciones sociales, una vez los servidores del suprimido DAS fueron incorporados a otras entidades públicas, según el Decreto 4057 de 2011. - Caso concreto.
Una vez analizadas las sentencias de unificación que guardan relación directa con la prima de riesgo, se arribó a la conclusión que su análisis siempre se mantuvo sobre la línea, si era procedente o no, que se tuviera en cuenta para computarla en la liquidación de otras prestaciones sociales, situación que difiere del análisis que hoy nos ocupa, puesto que, las pretensiones del medio de control de la referencia versan sobre su inclusión o no en la indemnización a que tuvo derecho el demandante por haberse suprimido el cargo que ocupaba en carrera.
Por lo tanto, la Sala avala la postura adoptada por el a quo cuando argumentó que para el caso sub examine no era procedente la aplicación de la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, toda vez que las situaciones fácticas y jurídicas, en uno y otro caso diferían, lo cual imposibilitaba su aplicación. Así mismo, tampoco es aplicable la sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022, por las mismas razones.
Sin embargo, no se pierde de vista que la pretensión principal esbozada por el extremo activo de la litis es que la prima de clima y la prima de riesgo se incluyan en la liquidación de la indemnización recibida, sin que ello implique el reajuste o reliquidación de los valores ya reconocidos. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-002-2015-00282-01 D.A.S en Supresión o Patrimonio Autónomo PAP FIDUPREVISORA S.A Una vez aterrizados al tenor literal del artículo 90 del Decreto 1227 de 2005 se advierte que la norma señaló expresamente que «La indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, se liquidará con base en el salario promedio causado durante el último año (…)» y aun así limitó los valores a tener en cuenta cuando anotó «teniendo en cuenta los siguientes factores:» A efectos de dilucidar lo que se entiende por salario, se traen a colación los siguientes pronunciamientos: i. Los Convenios 95 de 1949 y 100 de 1951 de la OIT, ratificados por Colombia, aprobados por medio de la Ley 54 de 1962, definen: «el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.»57 «(a) el término remuneración comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último» ii.
En el Decreto Ley 1042 del 7 de junio de 1978, se consignó expresamente que «constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios» iii. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 12 de febrero de 1993, concluyó: «Los diferentes pagos laborales que recibe el trabajador del empleador, clasificados en la aludida sentencia como salarios, descansos, prestaciones sociales, indemnizaciones y pagos no salariales tienen su fuente o causa en la relación laboral, a que da origen el vínculo jurídico que surge entre el trabajador y el empleador con ocasión del servicio subordinado que el primero realiza en favor de éste, aunque cada uno tenga su propia significación y respondan a objetivos diferentes, como la retribución directa por la actividad laboral, o la que cubre los riesgos inherentes al trabajo, o constituye un resarcimiento de los perjuicios irrogados al trabajador por la violación de sus derechos, o tiene el significado de una liberalidad o está destinada a facilitar la labor del trabajador, etc.
Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.
Igualmente, dicha competencia se extiende a la determinación expresa, respetando los referidos criterios y principios, o deferida a la voluntad de las partes, de los pagos o remuneraciones que no constituyen salario para los efectos de la liquidación de prestaciones sociales. Esto último es particularmente admisible, dado que la existencia del contrato y de los acuerdos y convenios de trabajo como reguladores de las relaciones de trabajo es reconocida por la propia Constitución (art. 53), en cuanto no menoscaben la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-002-2015-00282-01 D.A.S en Supresión o Patrimonio Autónomo PAP FIDUPREVISORA S.A iv.
En la sentencia C-521 de 1995, la Corte Constitucional analizó la exequibilidad de la modificación introducida por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990 a los artículos 127 y 128 del CST. A partir de la sentencia en mención, se logró establecer que el hecho de que una suma no sea definida como factor salarial, ello no significa que no pueda ser concebida como salario: “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales.” Sustentado en los anteriores conceptos, la Sala se acoge al criterio de que salario es toda aquella contraprestación que recibe el empleado, como retribución directa de su trabajo, sin que ello implique todos esos conceptos percibidos deban ser tenidos en cuenta como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales.
Bajo ese orden de ideas, se arriba a la conclusión que el artículo 90 del Decreto 1227 de 2005 señaló expresamente que «La indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, se liquidará con base en el salario promedio causado durante el último año (…)», es decir, que se debían tener en cuenta todos los conceptos recibidos por el trabajador en razón a su desempeño laboral, por ende, no es de recibo que el DAS en Supresión haya indemnizado al demandante, excluyendo la prima de clima y la prima de riesgo, cuando estas se devengaron de manera habitual y periódica, durante el último año de prestación de servicios.
Entonces, si las primas de clima y de riesgo fueron devengadas por el demandante en virtud de la relación laboral que sostenía en su momento con el DAS, no hay justificación alguna para que no se hubiesen tenido en cuenta en la indemnización liquidada y pagada, ya que la regulación de la indemnización prescribió que esta debía hacerse con base en el salario promedio causado durante la última anualidad; por ende, desconocer la inclusión de la prima de clima y prima de riesgo en la indemnización, es tanto como afirmar, que el demandante nunca las devengó. Por lo anteriormente expuesto, esta Colegiatura se aparta del criterio de taxatividad frente a la interpretación del artículo 90 del Decreto 1227 de 2005, el cual enlista los factores salariales a tener en cuenta para efectuar la indemnización de marras, y en su lugar considera que se debe partir de la premisa de que todo lo que se devenga de manera habitual y periódica como retribución de la labor, debe ser considerado como salario, sin que ello implique que deban ser tenidos en cuenta como factor salarial para la liquidación de otras prestaciones.
Así las cosas, es procedente decretar la nulidad parcial de la Resolución 641 del 08 de julio de 2014, en lo que respecta al monto y liquidación de la indemnización reconocidas a favor Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-002-2015-00282-01 D.A.S en Supresión o Patrimonio Autónomo PAP FIDUPREVISORA S.A del demandante, y en su lugar deberá reajustarla, teniendo en cuenta la prima de clima y de riesgo, y pagar las diferencias que resulten entre lo pagado y lo que debió pagarse.
Las sumas que resulten de la condena se ajustarán al valor, de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh x índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).
II.6. COSTAS. Frente a la condena en costas, a la luz del CPACA y del CGP, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, en sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), siendo consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, afirmó lo siguiente: “Sin embargo, en esa oportunidad11 la Subsección A, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Señaló que se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. El análisis realizado por la Sala en esa oportunidad arrojó, entre otras las siguientes conclusiones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará en atención a la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). 11 Siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016).
Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-002-2015-00282-01 D.A.S en Supresión o Patrimonio Autónomo PAP FIDUPREVISORA S.A e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP12, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Ahora bien, en aplicación de las consideraciones atrás citadas, y en atención a las premisas fácticas y legales del caso sub judice, se considera que la decisión sobre la condena en costas proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca se encuentra ajustada a derecho, en razón a que hubo una sola parte vencida con la denegatoria de las pretensiones de la demanda, y además, se encuentran acreditadas las agencias en derecho con la actuación del apoderado de la parte demandante, sin que, contrario a lo afirmado por la entidad demandante, se tenga que verificar mala fe o temeridad de este extremo procesal.” El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
(…) Teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia fue revocada, se deberá condenar en costas a la parte demandada en ambas instancias. En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente al 1% de las pretensiones de la demanda, en cada una de las instancias, de conformidad con el Acuerdo No. 1887 del 26 de junio de 2003 expedido por el CS de la J, ya que al tratarse de un proceso ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 160 del CPACA.
III. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caquetá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 12“ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-002-2015-00282-01 D.A.S en Supresión o Patrimonio Autónomo PAP FIDUPREVISORA S.A
RESUELVE
REVOCAR la sentencia de fecha 31 de agosto de 2020 mediante la cual, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, resolvió negar las pretensiones de la demanda incoada por German Eduardo Gordo Beltrán en contra del D.A.S en Supresión o PATRIMONIO AUTÓNOMO PAP FIDUPREVISORA S.A, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia, y en su lugar: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución 641 del 08 de julio de 2014 “por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una indemnización por supresión del cargo a el señor German Eduardo Gordo Beltrán, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENESE al PATRIMONIO AUTÓNOMO PAP FIDUPREVISORA S.A que reajuste la indemnización por supresión del cargo a favor del señor German Eduardo Gordo Beltrán, en la que se tenga en cuenta el promedio de la prima de clima y prima de riesgo devengada durante el último año de servicio.
TERCERO: ORDENAR al PATRIMONIO AUTÓNOMO PAP FIDUPREVISORA S.A que pague las diferencias que resulten entre lo que se pagó y lo que debió pagarse. Las sumas que resulten de la condena se ajustarán al valor, de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh x índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).
CUARTO: CONDENAR en costas en ambas instancias a la entidad demandada. Las agencias en derecho se tasan en el 1% de las pretensiones demanda, para cada una de las instancias.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI». Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión del veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2.023). Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-002-2015-00282-01 D.A.S en Supresión o Patrimonio Autónomo PAP FIDUPREVISORA S.A
NOTIFIQUESE Y CÚMPLESE Firmado electrónicamente YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente Firmado electrónicamente ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIERREZ Magistrada Firmado electrónicamente PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado Se deja constancia que la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx