18001-23-33-000-2021-00072-00 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA – RECONOCIMIENTO Y PAGO DE TRES MESES DE ALTA Y DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: DANIEL FERNANDO ZARABANDA PINTO Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL y de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicación: 1800123330002021-00072-00 Acta de discusión Nro. 080 de la fecha Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala en primera instancia la demanda presentada por Daniel Fernando Zarabanda Pinto contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

Como temas especiales se tratarán: la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, la causal “destitución” y el reconocimiento de asignación de retiro, así como también del derecho que le asiste a quien tiene derecho a asignación de retiro o pensión, al pago de los tres (3) meses a partir de la fecha en que se cause la novedad de retiro.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Pretensiones Daniel Fernando Zarabanda Pinto, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional2 y la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, pretendiendo que: i. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio nro.

S- 2020-050634/DIPON-DITHA-1-10 del 20 de noviembre de 2020 mediante el cual el Director General de la Policía Nacional le denegó el reconocimiento y pago de los 3 meses de alta; así como también la nulidad del oficio nro. 202021000234961 Id. 619032 del 14 de diciembre de 2020 por medio del cual el Director General de CASUR no le reconoció la asignación de retiro. ii.

A título de restablecimiento del derecho, se condene a laa entidades demandadas al reconocimiento y pago de los tres (3) meses de alta y la 1 Archivo 2 del expediente judicial electrónico 2 En adelante CASUR. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Daniel Fernando Zarabanda Pinto Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otro Radicación: 18001233300020210007200 asignación de retiro a la que – según indica – tiene derecho desde el 19 de octubre de 2014. iii.

Se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA., así como también al pago en costas y agencias en derecho. 1.1.2. Hechos Fundamentó las pretensiones en los siguientes supuestos fácticos: i. El demandante ingresó a la Policía Nacional, como alumno de nivel ejecutivo el 23 de agosto de 1999 hasta el 18 de agosto de 2000, luego egresó de la escuela de formación como profesional del nivel ejecutivo, en el grado de patrullero y posteriormente ascendió al grado de subintendente. ii.

Estando laborando en la Policía, el demandante se vio involucrado en una investigación disciplinaria y el 19 de octubre de 2014, terminó con fallo disciplinario de destitución, conforme a la Resolución 04111 del 8 de octubre de 2014, ordenándose separar de forma absoluta del servicio activo de la Policía Nacional. iii. A pesar de que el demandante, fue retirado de la Policía Nacional, el 19 de octubre de 2014, con más de 15 años de servicio ininterrumpido y concretamente 15 años, 4 meses y 10 días; la Policía Nacional, no le ha reconocido y pagado los tres meses de alta, a los que considera tiene derecho, así como tampoco la asignación de retiro por parte de CASUR. 1.1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de violación Invocó como vulnerados los artículos 4, 5, 13, 42, 48, 53, 58 y 218 inciso 2 de la Constitución Política; artículo 2, literal a) de ley 4 de 1992; 68, 71, 74, 82, 140 y 144 del Decreto 1212 de 1990; la Ley Marco 923 de 2004, entre otras, comoquiera que la asignación mensual de retiro, se debía reconocer y liquidar con base en los tiempos de servicio señalados en el Decreto 1212 de 1990, pues los requisitos que fueron determinados en el Decreto 754 de 2019 desconocen las disposiciones de la referida Ley, al establecer mayores requisitos para el personal vinculado al nivel ejecutivo por incorporación directa con anterioridad a la expedición de aquella Ley y por las mismas razones se debía acceder al reconocimiento de los 3 meses de alta; por lo anterior, consideró que los actos administrativos se encuentran viciados de legalidad por expedición irregular, falsa motivación, e infracción de las normas en que debería fundarse. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. La Nación – Ministerio de Defesa – Policía Nacional3 Se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda. Al efecto, manifestó que el acto demandado fue expedido por autoridad competente y conforme a derecho, sin que se presente ningún tipo de irregularidad en la 3 Archivo nro. 11 del expediente judicial electrónico Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Daniel Fernando Zarabanda Pinto Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otro Radicación: 18001233300020210007200 expedición del mismo y sumado a la presunción de legalidad de la cual goza y que no ha sido desvirtuada.

Agregó que, está claro que el retiro del señor intendente Zarabanda Pinto Daniel Fernando fue por la ejecución de la Resolución 04111 del 8 de octubre de 2014, el cual resolvió retirar del servicio activo de la institución por destitución, y la inhabilidad para ejercer función pública en cualquier cargo o función por el término de 11 años, así como también la exclusión del escalafón o carrera.

Señaló que el Decreto 754 del 30 de abril de 2019, en su artículo 1m señala que el personal del Nivel Ejecutivo, dado de alta antes del 31 de diciembre de 2004, retirado del servicio activo por la causal de DESTITUCIÓN, debe acreditar mínimo 20 años de servicio, para el reconocimiento y pago de los deberes a que tenga derecho, en este caso, los tres (03) meses de alta, así como la asignación de retiro.

Concluyó que, conforme con lo anterior, no era posible el reconocimiento de los tres meses de alta al demandante, toda vez que, una vez revisada la hoja de servicios 74374640 se constató que el demandante, laboró con un tiempo de servicios de 15 años y 4 meses 14 días. 1.2.2. CASUR4 También se opuso a las pretensiones del demandante, señaló que éste no cumple con el requisito de tiempo de servicio exigido para el reconocimiento de la asignación mensual de retiro en casos de destitución, pues para ello se requiere haber prestado veinte años de servicios a la institución policial, según lo dispone el Decreto 0754 de 2019 el cual estaba vigente para la fecha de separación del cargo del demandante.

Se propuso, en consecuencia, la excepción de mérito “inexistencia del derecho”. Finalmente solicitó que, en caso de accederse al reconocimiento pretendido se aplique la prescripción de las mesadas desde el 19 de octubre de 2017. 1.3. Trámite impartido Como quiera que la demanda se presentó cuando ya se encontraba en vigencia la Ley 2080 de 2021 y en tratándose de un asunto de pleno derecho, mediante proveído del 20 de enero de 20225 se decidió fijar el litigio de la siguiente manera: ¿Es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio nro.

S-2020-050634 / DIPON-DITAH-1.10 del 20 de noviembre de 2020 por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de tres (3) meses de alta al señor Daniel Fernando Zarabanda Pinto, así como el contenido en el oficio No. 202021000234961 Id: 619032 del 14 de diciembre de 2020 por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al demandante por expedirse de forma irregular e infringiendo las normas en las que debían fundarse, y en consecuencia tiene derecho al restablecimiento en el sentido de que le sea reconocido y pagado los tres meses de alta y la asignación de retiro por parte de las entidades demandadas respectivamente? 4 Archivo nro. 13 del expediente judicial electrónico 5 Archivo nro. 20 del expediente judicial electrónico Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Daniel Fernando Zarabanda Pinto Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otro Radicación: 18001233300020210007200 El 1 de junio de 20226, se corrió traslado se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión, de manera escrita, dentro de los 10 días siguientes. 1.4.

Alegatos de conclusión 1.4.1. Parte demandante7 Se refirió a los hechos de la demanda y expresó que el demandante, fue retirado de la Policía Nacional el 19 de octubre de 2014 y que a pesar de ser sujeto pasivo de la Ley 923 de 2004, no se le ha reconocido y pagado los tres meses de alta y el reconocimiento la asignación de retiro a que tienen derecho, según los Decretos 1212 y 1213 de 1990.

Alegó que, las causales invocadas para negar el derecho desaparecieron con la sentencia de nulidad dictada por el Consejo de Estado, el 3 de septiembre de 2018, radicado 1001-03-25-000-2013-00543-00, en la que se declaró nulo el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012. Concluyó: “…Conforme con lo anterior, en los actos administrativos demandados y contestación de la demanda por parte de la Policía Nacional, se tiene que al personal incorporado directamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional ante del 30 de diciembre de 2004, le resulta aplicable el Decreto 754 de 2019", por lo que para el caso del señor DANIEL FERNANDO ZARABANDA PINTO y a efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, en tanto fue retirado del servicio el 19 de octubre de 2014, por destitución, le es exigible 20 años de servicio; requisito que no cumple ya que solo acreditó 15 años, 4 meses y 10 días de servicio.

No obstante, a que mencionado Decreto 754 de 2019 ni quisiera había nacido a la vida jurídica cuando se causa el retiro de mi cliente y el pretender el aplicarle una norma en esas circunstancias a una situación jurídica que nació cinco (5) años después, viola desde toda óptica jurídica los derechos fundamentales de mi cliente…” 1.4.2.

Nación – Policía Nacional8 Presentó alegato de conclusión, en el que consideró que de acuerdo a la normatividad que se debe aplicar y la posición jurídica del Consejo de Estado, se tiene que el actor, subteniente retirado por casual de destitución y con un tiempo de servicio de 15 años, 4 meses y 14 días, no cuenta con el derecho al reconocimiento y pago de los 3 meses de alta y el derecho a una asignación de retiro, pues no se acreditó un mínimo de 20 años de servicio. 1.4.3.

Nación – Policía Nacional CASUR no alegó de conclusión. 1.4.4. Nación – Policía Nacional El Ministerio Público no emitió concepto, conforme a constancia secretarial del 14 de julio de 20229. 6 Archivo nro. 29 del expediente judicial electrónico 7 Archivo nro. 32 del expediente judicial electrónico 8 Archivo nro. 31 del expediente judicial electrónico 9 Archivo nro. 34 del expediente judicial electrónico Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Daniel Fernando Zarabanda Pinto Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otro Radicación: 18001233300020210007200 II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir en primera instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Daniel Fernando Zarabanda Pinto contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y la Nación – ministerio de Defensa – Policía Nacional de conformidad con los artículos 125 y 152 de la Ley 1437 de 2011. 2.2.

Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que el acto administrativo demandado, es de aquellos mediante los cuales se reconocen o niegan parcialmente prestaciones periódicas, los que al tenor del literal c) del numeral 1 del artículo 1641 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo.

Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa formal, se tiene que la demanda se circunscribe a obtener el reconocimiento de la asignación de retiro y el reconocimiento de los 3 meses de alta en favor de Daniel Fernando Zarabanda Pinto, quien es la persona que es objeto de la denegación de estos derechos en los actos frente a los que solicita la nulidad.

Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, entidades que denegaron el reconocimiento de lo pretendido por el Demandante, mediante los actos frente alos que se solicita la nulidad. 2.3. Problema jurídico Se contraen a establecer si ¿el demandante tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro pese a ser separado en forma absoluta del servicio por sanción disciplinaria, al haber laborado por espacio de 15 años en el nivel ejecutivo, efectuando el respectivo reconocimiento y liquidación de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1212 y 1213 de 1990? De ser positivo el anterior interrogante, se deberá establecer si el actor también tiene derecho al reconocimiento y pago de los 3 meses de alta, como consecuencia de su retiro del servicio. 2.4.

Tesis La Sala declarará la nulidad de los actos administrativos demandados y en su lugar accederá al reconocimiento de la asignación de retiro del Subintendente Retirado de la Policía Nacional, así como también se ordenará el reconocimiento de los tres (3) meses de alta, pues pese a que su retiro fue por destitución, lo cierto es que para ese momento contaba con más de 15 años de servicios, tiempo requerido para acceder a estas prestaciones conforme al artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.

ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de los primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad”.

Por otra parte, el artículo 145 del Decreto 1212 de 1990, respecto de los tres meses de alta, dispuso lo siguiente: “Artículo 145. TRES (3) MESES DE ALTA. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que pasen a la situación de retiro temporal o absoluto y tengan derecho a asignación de retiro o pensión, continuarán dados de alta en la respectiva pagaduría por tres (3) meses a partir de la fecha en que se cause la novedad de retiro, para la formación del expediente de prestaciones sociales.

Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 175 de este decreto continuarán recibiendo la totalidad de los haberes devengados en actividad correspondientes a su grado. El lapso de los tres (3) meses de alta se considerará como de servicio activo, únicamente para efectos de prestaciones sociales”. Por su parte, el Decreto 1091 de 199510, reglamentó el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, regulando en el artículo 51 lo referente a la asignación de retiro de tales miembros, sin embargo, en sentencia del 14 de febrero de 2007, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995.

Es importante, acá hacer mención de que cuando el retiro de un uniformado del nivel ejecutivo vinculado en vigencia el Decreto 1091 de 1995 se produce por “destitución”; conforme lo antes señalado, debe enmarcarse dentro de la causal de retiro por mala conducta, por cuanto la sentencia en referencia consideró: “…los conceptos de retiro por “separación absoluta” y “destitución” previstos en las disposiciones de “mala conducta comprobada” contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, ello en virtud de la evolución normativa que ha tenido tal régimen…” 10 “Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995.” Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Daniel Fernando Zarabanda Pinto Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otro Radicación: 18001233300020210007200 Luego, la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 señaló las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo previsto en la Constitución Política y le defirió al Gobierno Nacional la fijación del régimen legal de las asignaciones de retiro, la pensión de invalidez, sobreviviente, sus sustituciones y reajustes.

Con fundamento en dicha norma, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, por medio del cual fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, definiendo el campo de aplicación, alcance y los principios que se debían tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la referida prestación. Dicha norma aumentó el tiempo de servicio necesario para la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional, que, para el caso del nivel ejecutivo, se encuentra consagrado en el artículo 25.

Con respecto a este artículo, el parágrafo 2°, fue declarado nulo en su integridad por el Consejo de Estado mediante sentencia del 12 de abril de 2012, con ponencia del Dr. Alfonso Vargas, proceso nro. 11001032500020060001600 radicado interno 290-2006 (acumulado 1074-2007) y por las mismas razones, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de octubre de 2014- Radicación número: 11001-03-25-000- 2007-00077-01(1551-07) C.P BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ declaró también la nulidad del parágrafo 1° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004.

Posteriormente, se expidió el Decreto 1858 del 6 de septiembre de 2012, a través del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; y en su artículo segundo, se dispuso lo siguiente: “Artículo 2. Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa.

Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas”.

El artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, también fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018, con ponencia del Dr. César Palomino Cortés, proceso con radicado 11001032500020130054300, en el que se señaló lo siguiente: “En conclusión de esta primera disquisición, la Sala encuentra que por remisión expresa de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los cuales se hallan los que integran el nivel ejecutivo, que se encontraran activos al momento de la expedición de la Ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio, para efectos de acceder a la asignación de retiro, superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Daniel Fernando Zarabanda Pinto Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otro Radicación: 18001233300020210007200 encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera que la causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal.

Determinados entonces los limites materiales previstos en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004 que restringe el accionar del Gobierno Nacional al momento del ejercer la potestad reglamentaria ampliada para fijar el régimen de la asignación de retiro de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, desemboca en un imperativo categórico establecer si con la expedición del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 se desconocieron, trasgredieron o vulneraron dichos confines normativos.

Así las cosas, a partir de la integración normativa que por vía de remisión interpretativa se realiza entre las disposiciones contenidas en el artículo 3.1, inciso 2 de la Ley 923 de 2004 y las establecidas en los artículos 144 y 104 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, es posible realizar una lectura omnicomprensiva del límite material establecido para acceder al derecho de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontrara en servicio activo al 31 de diciembre de 2004; de tal manera que este quedaría literalmente precisado así: A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior a 20 años cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

(…) Dado que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 señala de manera diáfana que el personal de la Policía Nacional que ingresó al Nivel Ejecutivo por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, podrán acceder a la asignación de retiro cuando quiera que cumplan con un mínimo de 20 años de servicio por una causal de desvinculación distinta a la de voluntad propia y con un máximo de 25 años tratándose del retiro por solicitud de parte o destitución; es dable concluir que los presupuestos normativos en ella contemplados se encuentran en abierta contradicción con aquellos previstos a manera de límites materiales por el ordenamiento jurídico superior”.

Se puede concluir de la jurisprudencia citada, que dicha nulidad se generó porque al expedir dicha norma, el Gobierno Nacional no respetó lo ordenado por la Ley 923 de 2004, ya que no estableció un régimen de transición para el personal del nivel ejecutivo, que se encontraba en servicio activo para la entrada en vigencia de ese Decreto.

Desconociendo así la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues en reiterados pronunciamientos se ha establecido como postulado que ante un nuevo régimen de pensiones se debe establecer un régimen de transición que respete las expectativas legítimas. Es claro entonces según lo analizado, que el tiempo de servicio requerido para obtener el reconocimiento de la asignación de retiro, en función del marco general dispuesto en la Ley 923 de 2004, son los Decretos 1212 y 1213 de 1990, al considerar que las normas posteriores por los vicios en su formación desaparecieron del ordenamiento positivo al ser declaradas nulas.

Así las cosas, a los miembros de la Policía Nacional del Nivel Ejecutivo, que fueron incorporados de manera directa, no se les puede exigir para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo superior a los 20 años, ni inferior a los 15 que contiene el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, siendo esa la norma que el Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Daniel Fernando Zarabanda Pinto Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otro Radicación: 18001233300020210007200 Consejo de Estado, ha considerado que es la que se debe aplicar al nivel ejecutivo.

Finalmente, respecto a la expedición del Decreto 754 del 27 de diciembre de 2019 no existe a la fecha un pronunciamiento general de su legalidad por lo que en principio dicha norma es la regulación vigente para el contexto de reconocimiento de la asignación de retiro del personal uniformado del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, sin perjuicio de que conforme a las posiciones jurisprudenciales ya esbozadas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa y por la Corte Constitucional sus regulaciones deban respetar los criterios de la Ley Marco 923 de 2004. 2.6.

Hechos probados. La Sala encuentra los siguientes relevantes: - Resolución nro. 04111 del 8 de octubre de 2014 “por la cual se ejecuta una sanción disciplinaria impuesta a un Subintendente de la Policía Nacional”11, se resolvió: “artículo 1°. Retirar del servicio activo de la Policía Nacional por Destitución, al subintendente DANIEL FERNANDO ZARABANDA PINTO, identificado con cédula de ciudadanía No 74.374.640.

Así mismo el citado policial se encuentra Inhabilitado para ejercer función pública en cualquier cargo o función por el término de once (11) años y la exclusión del escalafón o carrera, de acuerdo a lo establecido en el fallo de primera instancia de fecha 18 de junio de 2014, suscrito por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Caquetá y providencia de segunda instancia de fecha 26 de agosto de 2014, proferida por el Inspector Delegado de la Región de Policía No. 2 (E)”.

Decisión que se notificó al actor el 19 de octubre de 201412. - Hoja de servicio nro. 74374640 expedida el 6 de noviembre de 2014, en la que se desprende que el actor laboró por el espacio de 15 años, 4 meses y 14 días en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, desde el 23 de agosto de 1999 hasta el 19 de agosto de 2014 por destitución13. - El 19 de octubre de 2020, a través de apoderado el Subintendente retirado, solicitó al Directo General de la Policía Nacional, el reconocimiento y pago de los 3 meses de alta14.

Mismo día que también solicitó a la Dirección de CASUR el reconocimiento de la asignación de retiro15. - Oficio S-2020-050634/DIPON-DITAH 1.10 del 20 de noviembre de 202016, a través del cual la entidad demandada, negó el reconocimiento de los tres meses de alta. Con fundamento para tal negativa, señaló: “…Es pertinente señalar, que el Decreto Ley 1212 de 1990, aplica únicamente para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por tanto, no rige para los miembros el Nivel Ejecutivo En este sentido, es de precisar que el régimen aplicable para efectos salariales y 11 Folio 56 del archivo nro. 2 del expediente judicial electrónico. 12 Folio 57 del archivo nro. 2 del expediente judicial electrónico. 13 Folio 58 del archivo nro. 2 del expediente judicial electrónico. 14 Folio 43 al 55 del archivo nro. 2 del expediente judicial electrónico. 15 Folios 60 al 78 del archivo nro. 2 del expediente judicial electrónico. 16 Folios 83 al 85 del archivo nro. 2 del expediente judicial electrónico.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Daniel Fernando Zarabanda Pinto Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otro Radicación: 18001233300020210007200 prestacionales del personal del Nivel Ejecutivo, es el contenido en el Decreto 1091 del 27 de junio de 1995 “por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante el Decreto 132 de 1995” el cual en materia de reconocimiento y pago de tres meses de alta, en s artículo 52 establece… (…) De acuerdo con lo expuesto, aparte de la definición de los efectos retroactivos aplicables para el personal del Nivel Ejecutivo, dado de alta con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, la aludida sentencia fue clara en determinar el tiempo en que este personal puede acceder al reconocimiento y pago de una asignación de retiro, mismo que corresponde al periodo entre 15 a 20 años de servicio, por lo que el señor Presidente de la República de Colombia, en virtud de los parámetros fijados en la Ley Marco 923 de 2004, y con base en el fallo judicial que declaró la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, expidió el Decreto 754 del 30 de abril de 2019 "Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro del personal de Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004", el cual en su artículo 1° señala que el personal del Nivel Ejecutivo, dado de alta antes del 31 de diciembre de 2004, retirado del servicio activo por la causal de DESTITUCIÓN, debe acreditar mínimo 20 años de servicio, para el reconocimiento y pago de los haberes a que tenga derecho, en este caso, los tres (03) meses de alta así como la asignación de retiro.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que para el 19 de octubre de 2014, fecha del retiro del servicio activo de la Policía Nacional, por la causal de destitución, contaba con un tiempo de servicio de quince (15) años, cuatro (04) meses y catorce (14) días, no es viable legalmente realizar el reconocimiento y pago de los tres meses de alta.

(…)” - Mediante oficio radicado 202021000234961 del 14 de diciembre de 202017, se negó el reconocimiento de la asignación de salario, por parte de la Dirección General del CASUR. Como fundamento jurídico estableció: “…En atención a los escritos del asunto, relacionado con el reconocimiento de la asignación mensual de retiro a que cree tener derecho su representado el señor Subintendente (r) ZARABANDA PINTO DANIEL FERNANDO, identificado con cedula de ciudadanía No. 74.374.640, me permito informar que según la hoja de servicios, se certifica que ingresó a la Policía Nacional en la categoría del Nivel Ejecutivo y prestó servicios por espacio de 15 años, 04 meses, 10 días, incluidos tiempos de alumno, Nivel Ejecutivo, siendo desvinculado de la Institución por la causal de “…Destitución…”, a partir del 19/10/2014.

De conformidad con el Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el Decreto 754 del 30/04/2019, se establece en el artículo 1: “(…) Fijase el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro (…)”, condición que no cumple el mencionado Subintendente…” (En negrillas de la Sala). 17 Folio 86 y 87 del archivo nro. 2 del expediente judicial electrónico.

De igual manera, se estableció que el subintendente Zarabanda Pinto fue retirado del servicio por destitución, en virtud de la Resolución nro. 04111 del 8 de octubre de 2014, acumulando entonces un total de tiempo de servicio de 15 años, 4 meses y 14 días. Así entonces, analizando la situación del accionante, se tiene que para la fecha en que fue retirado del servicio -19 de octubre de 2014- las disposiciones vigentes que regulaban su situación jurídica respecto de la asignación de retiro eran las contempladas en la Ley 923 de 2004, conforme la cual, al 31 de diciembre de 2004, la normatividad aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública eran los Decreto 1212 y 1213 de 1990, aplicables al personal del nivel ejecutivo por incorporación directa, por cuanto los decretos que de forma específica regulaban dicha prestación, esto es, los Decreto 1091 de 1995, 2070 de 2003 y el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, habían perdido vigencia por declaración judicial.

Ahora, en cuanto al régimen señalado en virtud del Decreto 1858 de 2012, debe señalarse que tampoco resulta ser aplicable, toda vez que fue declarado nulo con efectos ex tunc en la sentencia del 3 de septiembre de 2018 por el Consejo de Estado, es decir, que las cosas volvieron al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, debiéndose tener como si éste no hubiera existido.

Es de tener en cuenta, que si bien la decisión de revocar la medida de suspensión provisional del artículo 2 del Decreto nro. 1858 de 2012, se fundó en que, a los uniformados incorporados de manera directa hasta el 31 de diciembre de 2004 se les aplica el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995; dicha postura fue desatendida en el fallo de nulidad.

En efecto, allí se indicó expresamente que como el Decreto 1091 de 1995 había sido declarado nulo y que, judicialmente, desde el 14 de febrero de 2007 no podía aplicarse las disposiciones en éste contenidas frete a situaciones no consolidadas durante el tiempo de su vigencia, no era posible admitir, desde ningún punto de vista, que los tiempos máximos previstos en dicho acto para acceder al derecho de asignación de retiro sean aquellos que debían acogerse a la luz de lo previsto en el artículo 3.1, inciso 2, de la Ley 923 de 2004.

De modo que, como lo indicó el Consejo de Estado, en la referida providencia, por remisión expresa de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los cuales se hallan los que integran el nivel ejecutivo, que se encontraran activos al momento de la expedición de la Ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio, para efectos de acceder a la asignación de retiro, superior al establecido en los Decreto 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normatividad que se encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera que la causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal.

Conforme a lo anterior, se tiene que a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 (30 de diciembre de 2004) el demandante se encontraba en servicio activo de la Policía Nacional, ya que su vinculación con la entidad se produjo desde el 23 de agosto de 1999 por lo tanto, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Daniel Fernando Zarabanda Pinto Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otro Radicación: 18001233300020210007200 aplicable el artículo 3, ordinal 3.1 inciso segundo de la referida norma, toda vez que el único condicionamiento es que, al momento de la entrada en vigencia, la persona se encuentre en servicio activo de la Fuerza Pública, al margen de la casual de retiro.

Por lo tanto, conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, resulta entonces aplicable el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro, esto es subintendente, que señala para el caso concreto 15 años de servicios para su reconocimiento, cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia, requisito que cumple el actor, toda vez que según la hoja de servicio y el actor acusado, al momento de su retiro contaba con un tiempo de servicio de 15 años, 4 meses y 14 días.

Recientemente en caso de similares matices, el Consejo de Estado señaló18: “…En ese sentido, las exigencias que debía cumplir el demandante para ser beneficiario de la asignación de retiro son las contempladas en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que dispone que el reconocimiento de la asignación de retiro dependerá de la acreditación de un mínimo de 15 años de servicio cuando el motivo del retiro del servicio sea: por llamamiento a calificar servicios, por mala conducta, por no asistir al servicio por más 5 días sin causa justificada, por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, por disminución de la capacidad sicofísica, por incapacidad profesional o por conducta deficiente.

De otro lado, las pruebas aportadas dan cuenta de que el demandante fue desvinculado por destitución, causal que, si bien no es de aquellas descritas expresamente en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, ese vacío no es razón para negar el derecho, toda vez que el Consejo de Estado ha precisado que la destitución o la separación absoluta pueden ser enmarcadas dentro de la causal de mala conducta…” Es de señalar, de igual manera, que esta posición ha sido también acogida por la Corporación, para ello ver sentencia del 15 de marzo de 2023 dentro del proceso con radicación 18001333300120200025801, ponencia de la Dra. Yanneth Reyes Villamizar.

Desatado el primer interrogante, esto es, que el actor tiene derecho a la asignación de retiro, resta por señalar que, también le asistía el derecho establecido en el artículo 145 del Decreto 1212 de 1990, esto es, a continuar dado de alta en la pagaduría por tres (3) meses a partir de la fecha en que se causó la novedad de retiro, para la formación del expediente de prestaciones sociales, lapso dentro del cual, dispone la misma norma, debería continuar recibiendo la totalidad de los haberes devengados en actividad correspondientes a su grado.

Así las cosas, al Señor Daniel Fernando Zarabanda Pinto, le asistía el derecho al reconocimiento y pago de los tres meses de alta para la formación del expediente de prestaciones sociales, en los términos del artículo 145 del Decreto 1212 de 1990 y en ese sentido, la parte demandante, logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado. 18 Consejo de Estado, Subsección Segunda, sentencia proferida el 14 de septiembre de 2023 dentro del proceso con radicación nro. 08001-33-33-004-2016-01468-01 y ponencia del Dr. Jorge Iván Duque Gutiérrez.

En este caso, operó el fenómeno de la prescripción como quiera que el demandante fue retirado del servicio a partir del 19 de octubre de 2014, la solicitud de reconocimiento de los tres meses de alta y de la asignación de retiro la presentó en el 19 de octubre de 2020, por lo que todo lo anterior 19 de octubre de 2016 se encuentra prescrito, en atención a la prescripción cuatrienal, razón por la cual declarará probada la excepción de prescripción de las mesadas alegada por CASUR pero por las razones acá expuestas.

Las mesadas causadas, deberán actualizarse con fundamento el inciso 4º del artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 y deberán indexarse conforme a la siguiente formula: R = Rh X Índice final Índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecución de la presente sentencia certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), por el índice inicial vigente para la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes. 2.8. Condena en costas en esta instancia Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”.

Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.

Esta postura ha sido aceptada por el Consejo de Estado en procesos similares19. Véase: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caquetá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 19 de octubre de 2016. Asimismo, se declarará no probada la de “cobro de lo no debido”, alegada por CASUR.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios nro. S- 2020-050634/DIPON-DITHA-1-10 del 20 de noviembre de 2020 expedido por el Director General de la Policía Nacional y nro. 202021000234961 Id. 619032 del 14 de diciembre de 2020 proferido por el Director General de CASUR TERCERO: Como RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ordena a: - la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, reconocer y pagar al Señor DANIEL FERNANDO ZARABANDA PINTO, los tres meses de alta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 del Decreto 1212 de 1990 y que se encuentran causados entre el 19 de octubre de 2014 y el 18 de enero de 2015, período que se considera como de servicio activo, pero sólo para efectos de prestaciones sociales. - A la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR - reconocer y pagar al Señor DANIEL FERNANDO ZARABANDA PINTO la asignación mensual de retiro en los términos de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 1212 de 1990 y a partir del 19 de octubre de 2016.

CUARTO: Los valores causados se deben actualizar de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 y se aplicará la formula indicada en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Désele cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social.

SÉPTIMO: Notifíquese esta sentencia de conformidad con el artículo 203 del C.P.A.C.A.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, EDITH ALARCÓN BERNAL YANNETH REYES VILLAMIZAR Con salvamento parcial de voto PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx