TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ -SALA CUARTA- Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001-33-33-002-2019-00921-01 Demandante: Óscar Eduardo Sáenz Leyva Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- Tipo de expediente: Electrónico Tema: Proceso de selección para la elección de los contratistas.
Acta No. 99 de la fecha SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, a pronunciarse frente al recurso de apelación presentado por la parte actora, en contra de la sentencia de fecha 28 de febrero del año 2022 mediante la cual, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia dispuso denegar las pretensiones de la demanda y no condenar en costas a la parte demandante.
ANTECEDENTES. I. LA DEMANDA1. Óscar Eduardo Sáenz Leyva obrando en su nombre y representación a través de apoderado judicial promovió medio de control con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje (en adelante SENA), con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de siguiente acto administrativo: - Oficio 18-2-2019-002535 del 22 de julio de 2019 proferido por la Directora Regional Caquetá del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, mediante el cual se negó la celebración de contratos de prestación de servicios como instructor de informática con el demandante, aduciendo la discrecionalidad de esta modalidad de contratación. 1 Folios 1 al 24 del 01CuadernoPrincipalN°1F.1-72.pdf Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300220190092101 Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- A título de restablecimiento de derecho solicitó que: (i) se ordene a la demandada a celebrar con el actor sendos contratos de prestación de servicios como instructor en el área de informática;
(ii) pagar los honorarios dejados de percibir, con el correspondiente reconocimiento y pago de intereses moratorios y corrientes; y, (iii) se reconozcan costas procesales. Como aspectos fácticos relevantes se tienen los siguientes: 1. Por medio de la Circular 3-2018-00197 emitida por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, se impartieron directrices y lineamientos para la contratación de servicios personales en el año 2019, ordenando el cumplimiento de los principios de transparencia, moralidad y responsabilidad. 2.
Mediante la Circular 3-2018-00206, proferida por el Director de Formación Profesional del SENA, se dictaron las orientaciones para la contratación de Instructores en el año 2019, disponiendo que los instructores a contratar debían tener experiencia como instructor o docente y, su perfil debía ajustarse con el establecido en cada diseño curricular. 3.
A partir del 9 de diciembre de 2018, Óscar Eduardo Sáenz Leyva participó en el proceso de selección de instructores contratistas para el año 2019, en la Postulación 23697171 – Solicitud 2581225 y, en la Postulación 23696789 – Solicitud 2580929 en el área de informática, culminando con cada una de las fases de la etapa precontractual. 4.
Dentro de la postulación 23697171 – Solicitud 2581225 se ofertaron 8 vacantes y, dentro de la postulación 23696783 – Solicitud 2580929 se ofertaron 5 vacantes. 5. La valoración de la hoja de vida del actor arrojó un puntaje de 20.5 y, se observó por parte de éste el cumplimiento de los requisitos de experiencia e idoneidad, con ocasión de lo cual, ocupó el primer lugar en ambas postulaciones. 6.
Pese a lo anterior, la Entidad demandada se abstuvo de celebrar algún tipo de contrato con el demandante, por cuanto el Comité de Verificación de Requisitos y Escogencia de Contratistas del SENA, decidió no contratar a personas que hubieran promovido demandas contra dicha Entidad. 7. Al respecto, el accionante aseguró que el referido Comité de Verificación, con posterioridad al proceso de selección y, mediante Acta 001 del 17 de diciembre de 2018, adicionó como criterios objetivos de la selección de instructores contratistas, el hecho que los postulantes no hubieran promovido demandas contra el SENA, aduciendo buscar la convivencia, el orden institucional, y la mitigación de riesgos que alteraran la pacífica y armoniosa ejecución contractual.
Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300220190092101 Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- 8. Por virtud de lo anterior y, como quiera que el actor había promovido demanda contra el SENA en una oportunidad anterior, elevó petición ante dicha Entidad el 8 de julio de 2019, reclamando a la Directora Regional Caquetá del SENA la celebración de contratos de prestación de servicios como Instructor en el área de informática, ofertados a través de las postulaciones arriba referidas, así como el pago de la totalidad de los honorarios correspondientes. 9.
Dicha petición fue denegada mediante el Oficio demandado, en el cual se le indicó al actor que, existía discrecionalidad para la escogencia de los instructores, con ocasión del medio de contratación empleado. Ahora bien, en relación con las normas violadas y el concepto de violación, la parte actora señaló que los actos acusados vulneraron los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 24 y el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002 y, el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto Reglamentario nro. 1082 de 2015.
Al respecto indicó la parte actora que, el acto enjuiciado había sido expedido con violación de las normas en las cuales debería fundarse, pues la contratación por prestación de servicios de los Instructores del SENA debe efectuarse en razón de la experiencia y conocimientos exigidos, y no por condiciones o calidades excepcionales que sustrajeran al contratista de la generalidad.
Adicionó el demandante que, si bien la contratación por prestación de servicios profesionales se efectúa mediante contratación directa -de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto Reglamentario 1082 de 2015-, ello no significa que no deba garantizarse la transparencia, moralidad y objetividad en la escogencia del contratista.
Precisamente por tal razón, según afirmó, el Comité de Verificación de Requisitos y Escogencia de Contratistas, estaba en la obligación de seleccionar los instructores acatando estrictos criterios objetivos fijados previamente en la convocatoria, alejándose de cualquier tipo de motivación subjetiva, conflicto de interés o discriminación. De otro lado aseguró el actor que el acto administrativo había sido expedido con desconocimiento de los principios de buena fe, confianza legítima y debido proceso de los participantes del proceso de selección de los contratistas instructores, pues a pesar que la Entidad había fijado -con anterioridad a la ejecución del proceso de selección- las reglas y requisitos objetivos que debían cumplirse en la convocatoria, el Comité de Verificación de Requisitos y Escogencia de Contratistas decidió modificarlos, adicionando como criterio de selección que los postulantes no hubieran demandado previamente a la Entidad.
En ese sentido, en criterio del accionante, el referido Comité de Verificación no solamente desconoció los actos propios contenidos en las directrices y lineamientos fijados por el nivel central, sino que, además, sorprendió a los postulantes con la modificación de los criterios necesarios para la contratación, en una clara vulneración de la confianza legítima, la buena fe y, el debido proceso.
Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300220190092101 Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- También sostuvo el demandante que el acto acusado fue expedido con falsa motivación y desviación de poder, pues el hecho de abstenerse de celebrar contratos de prestación de servicios con postulantes que hubieren demandado previamente a la Entidad, no era una decisión que buscara impedir un daño antijurídico, sino castigar y sancionar a quienes hubieran reclamado judicialmente sus derechos laborales.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2. El SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA se opuso a las pretensiones de la demanda y aseguró ser cierto que dicha Entidad para la contratación de su personal, tuvo en cuenta las orientaciones impartidas desde Dirección General a través de las distintas circulares, así como unos criterios adicionales establecidos por el Comité de Verificación de Requisitos y Escogencia de Contratistas; sin embargo, no era cierto que estos criterios se hubieran adicionado con posterioridad al proceso de selección, pues estos fueron establecidos mediante Acta 001 del 17 al 28 de diciembre de 2018.
Adicionó que, el Comité de Verificación de Requisitos y Escogencia de Contratistas validó que los documentos aportados cumplieran con la totalidad exigida en la lista de chequeo, advirtiéndose en relación con Óscar Eduardo Sáenz Leyva que éste, fungía como sujeto activo contra la Entidad, en demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, adelantada por el Tribunal Administrativo del Caquetá, con Rad: No. 2017- 00233, cuyo tema es Contrato Realidad, con ocasión de lo cual el citado Comité, dentro de los criterios objetivos de la selección de contratistas como instructores del Centro Tecnológico de la Amazonía, Regional Caquetá, estableció la abstención de la contratación de sujetos activos o pasivos inmersos dentro de algún proceso judicial con la entidad.
Aseguró que, mediante concepto jurídico del 31 de diciembre de 2018, el Coordinador del Grupo de Conceptos Jurídicos y producción Normativa de Dirección General, dio respuesta a una inquietud formulada por una Subdirectora de Centro, ante las situaciones de futuros contratistas que tienen demandada a la Entidad, con ocasión de lo cual éste afirmó: “Ahora bien, si existe un litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el futuro contratista de prestación de servicios que demandó pretendiendo se declare el contrato realidad para que le sean reconocidos los beneficios de quien es servidor público, quien además será contratado con el mismo objeto y obligaciones contractuales, esto conlleva sin lugar a dudas una conducta del futuro contratista para direccionar el nuevo vínculo contractual a las pretensiones del proceso judicial que instauró, avocando incluso a que abarquen sus pretensiones.
En este orden de ideas la Entidad dentro de su facultad discrecional de contratación debe analizar la posibilidad de acoger la buena práctica y en dichos casos esperar a las resultas del proceso, todo con el fin de evitar un mayor daño 2 Archivo 12ContestacionDdaSena Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300220190092101 Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- antijurídico y establecer los correctivos al interior de la entidad, dependiendo de la providencia judicial que se expida”.
(Negrilla original). También indicó que, las actuaciones que se surtieron por parte de la administración fueron fieles a lo establecido en las leyes que rigen la modalidad de contratación directa, el debido proceso dentro de la valoración integral de los postulantes, y de las orientaciones emitidas por la Dirección General, el derecho a la igualdad referente a que cada una de las escogencias deben acatar lo establecido por el Comité y la Dirección Regional en el Acta 001 del 2018, en los criterios a tener en cuenta para la verificación de requisitos, idoneidad y experiencia. Finalmente, propuso como excepciones de mérito las de “legalidad del acto acusado”, “cobro de lo no debido”, “inexistencia de la obligación reclamada”, “buena fe” y, “genérica”.
III. SENTENCIA APELADA.3 Mediante sentencia del 28 de febrero de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, resolvió DENEGAR las pretensiones de la demanda. Ello, por considerar que contrario a lo afirmado por el demandante, el acto acusado no vulneró derechos fundamentales y los principios de transparencia y selección objetiva en la escogencia de los contratistas instructores, pues a las personas seleccionadas para suscribir los contratos de prestación de servicios como instructores dentro de las convocatorias 2581225 y 2580929, se le efectuaron los análisis de formación y experiencia requeridos y, “el hecho que el Comité de Verificación de Requisitos y Escogencia de Contratistas hubiere descartado la hoja de vida del señor OSCAR EDUARDO SAENZ LEYVA, no implica que la escogencia de los instructores se hubiere realizado sin verificar la formación académica y experiencia laboral y profesional, pues ello obedeció al requisito de no encontrarse inmerso dentro de procesos judiciales en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, el cual se justifica en la mitigación de riesgos de convivencia al momento de la ejecución contractual, circunstancia que no se contrapone a la valoración integral que debe efectuarse al momento de seleccionar un contratista, máxime que, en dicho caso se estaba alimentando el banco de instructores del SENA”.
Adicionó la a quo que el hecho que el Director General del SENA, hubiera emitido circulares impartiendo orientaciones para la selección de instructores, sin establecerse requisitos adicionales a los dispuestos por el Comité de Verificación de Requisitos y Escogencia de Contratistas del SENA Regional Caquetá, no vulneraba de forma alguna los derechos fundamentales del actor. 3 Archivo 31Sentencia.pdf Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300220190092101 Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- También afirmó la Juez de Primera Instancia que: “el hecho de afirmar que el Comité de Verificación de Requisitos y Escogencia de Contratistas del SENA Regional Caquetá, a través de su Acta No. 001, transgredió principios rectores de la contratación Estatal al imponer requisitos adiciones a las directrices generales, no es un asunto que pueda debatirse en éste escenario procesal, ya que su presunción de legalidad se encuentra integra y no fue objeto de reproche en la demanda, por tanto, encuentra éste Despacho vedado referirse en tal sentido, pues en todo caso debe demandarse el acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración frente a una situación jurídica particular, junto con aquellas decisiones que en vía gubernativa constituyan una unidad jurídica con el mismo, y ello compone necesariamente la órbita de decisión del juez frente a una pretensión anulatoria, precisamente por la identidad y unidad de su contenido y de sus efectos jurídicos, sin que pueda segmentarse bajo tales condiciones el análisis de su legalidad”.
Sostuvo también que, no existía vulneración de los principios de buena fe, confianza legítima y debido proceso de los participantes del proceso de selección de los contratistas instructores, pues: “pese a que los mismos deben estar presentes en toda la contratación Estatal, tal y como lo ordena la Ley 80 de 1993 e incluso las circulares emitidas por la Dirección General del SENA, lo cierto es que, para la contratación directa no puede tenerse de forma rauda como en casos de licitación pública, pues se trata de una excepción a la regla general, es decir, la valoración integral a la que acude el Comité de Verificación de Requisitos y Escogencia de Contratistas del SENA Regional Caquetá, es válida y por tanto, legal, pues se efectuó un trámite en que todos los participantes fueron calificados bajo las mismos requisitos (igualdad), donde la información del proceso fue pública y por tanto, todos tuvieron acceso a la misma (transparencia), y cada etapa se encuentra reglada en el manual de contratación de la entidad (debido proceso)”.
Finalmente, indicó que tampoco había vulneración al principio de confianza legítima - pues no existían expectativas legítimas o derechos adquiridos por parte del actor- y, se abstuvo de condenar en costas a la parte actora. IV. EL RECURSO DE APELACIÓN4. El apoderado de la parte actora solicitó que se REVOQUE la decisión de primera instancia y en consecuencia se acceda a las pretensiones de la demanda.
Basó su solicitud en los siguientes argumentos: 4 Archivo 33RecursoApelación.pdf Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300220190092101 Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- 1. Contrario a lo sostenido por la Juez de Primera Instancia, al Comité de Verificación de Requisitos y Escogencia de Contratistas, no le era permitido apartarse de los requisitos objetivos impartidos por la Dirección General de dicha Entidad, lo cual se materializó cuando impuso criterios subjetivos, particularmente, el de no haber promovido demanda contra el SENA. 2.
A pesar de haberse afirmado por parte de la a quo que el Comité referido podía adoptar dichos criterios subjetivos para la mitigación del riesgo, se omitió que la razón real de su no contratación era no solo castigar a quienes la hubieran demandado, sino lograr que éstos desistieran de sus pretensiones laborales en la vía judicial y, advertir a los futuros contratistas de los efectos que tendría promover demandas contra la Entidad. 3.
Sí existía una expectativa legítima de parte del actor de suscribir los contratos de prestación de servicios con la Entidad pues, ocupó el primer lugar en ambas postulaciones. 4. El acta 001 del 17 de diciembre de 2018 no es un acto administrativo definitivo susceptible de control, razón por la cual no fue demandado. CONSIDERACIONES DE LA SALA.
A. COMPETENCIA. De conformidad con los artículos 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación elevado por el apoderado de la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia. B. ACTO ACUSADO. Oficio 18-2-2019-002535 del 22 de julio de 2019 proferido por la Directora Regional Caquetá del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA mediante el cual dicha Entidad se negó a suscribir contratos de prestación de servicios con Óscar Eduardo Sáenz Leyva, quien ocupó el primer lugar en dos postulaciones como instructor del área de informática, aduciendo la discrecionalidad de la Entidad para elegir a sus contratistas en la modalidad de contratación directa.
C. PROBLEMAS JURÍDICOS. De conformidad con el recurso de apelación elevado por el apoderado de la parte demandante, esta Sala deberá desatar los siguientes planteamientos jurídicos: 1. ¿El acto acusado fue expedido con omisión de los requisitos objetivos que debieron regir la convocatoria de contratación de instructores en el SENA? Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300220190092101 Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- 2.
¿Fue expedido el oficio demandado con falsa motivación, en el entendido que no se celebró contrato de prestación de servicios con el actor, para sancionarlo por haber demandado previamente a la Entidad? 3. ¿Tenía el actor una expectativa legítima de suscribir sendos contratos de prestación de servicios con la Entidad, por haber ocupado el primer lugar en la convocatoria de instructores y, para los cargos a los cuales se postuló? 4.
¿Debe evaluarse la legalidad del Acta nro. 001 del 17 de diciembre de 2019, en el entendido que fue ésta la que determinó que los postulantes no podían haber demandado previamente a la Entidad? En caso afirmativo, 5. ¿debe revocarse la sentencia proferida el 28 de febrero de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia, para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda? D. SOLUCION DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS.
En el asunto examinado, la parte actora pretende se revoque la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia el pasado 28 de febrero de 2022, por cuanto en su criterio, i) al Comité de Verificación de Requisitos y Escogencia de Contratistas, no le era permitido apartarse de los requisitos objetivos impartidos por la Dirección General de dicha Entidad, lo cual se materializó cuando impuso criterios subjetivos; ii) el acto fue expedido con falsa motivación pues, la finalidad de no contratar al actor fue sancionarlo por haber demandado previamente, así como lograr que otros postulantes desistieran de sus pretensiones en la vía judicial y/o evitar que los futuros contratantes demandaran a la Entidad; iii) sí existía una expectativa legítima por parte del actor de ser contratado, por haber ocupado el primer lugar en la valoración de hojas de vida para los dos cargos a los cuales se postuló; y, iv) el acta 001 del 17 de diciembre de 2018 no es un acto administrativo definitivo susceptible de control, razón por la cual no fue demandado.
Pues bien, a efectos de resolver los argumentos del recurso de alzada, se hace necesario hacer referencia a las pruebas allegadas a esta Instancia, así: - Oficio 18-2-2019-002535 del 22 de julio de 20195, demandado, en el cual se afirmó: “el hecho de que se haya aplicado una tabla de criterios objetivos y que haya obtenido un mayor puntaje, no implica que esa persona deba contratarse, pues reiteramos que esta situación tenía como fin alimentar y organizar el banco de instructores del SENA y además estamos frente a un contrato estatal en la modalidad de prestación de servicios 5 Folios 19 al 21 del 01CuadernoPrincipalN°1F.1-72.pdf Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300220190092101 Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- personales (…) la prestación de servicios no genera derechos de carrera (…) no se trata de un cargo de carrera administrativa, no es necesario acceder a él mediante concurso de méritos.
La Entidad tiene plena discrecionalidad para establecer el modo de escogencia de sus contratistas de prestación de servicios”. - Petición elevada el 9 de julio de 2019 por el actor, solicitando a la demandada suscribir los contratos de prestación de servicios relacionados con las postulaciones por él efectuadas y, pagarle los correspondientes honorarios6. - Evidencia de las postulaciones 23696783 – solicitud 25809297 y, 23697171 – solicitud 25812258, efectuadas el 9 de diciembre de 2018. - Correo electrónico recibido por el actor en el cual, se le indicó que su hoja de vida había cumplido con los requisitos mínimos exigidos y, por lo tanto, se le solicitó el envío de los respectivos soportes9. - Oficio 18-2-2019-002202 del 20 de junio de 201910, por medio del cual el SENA certificó que: 1.
Óscar Eduardo Sáenz Leyva registra en el aplicativo de la Agencia Pública de Empleo del SENA, como inscrito a las solicitudes 2580929 y 2581225 en el área de informática. 2. La valoración de la hoja de vida del ahora actor arrojó un puntaje de 20.5. 3. Se ofertaron 8 vacantes para la solicitud 2581225 y, 5 vacantes para la solicitud 2580929. 4.
Para la solicitud 2580929 el plazo de contratación era del 21 de febrero al 17 de diciembre de 2019 por valor de $37.366.666 y, para la solicitud 2581225 el plazo de contratación era del 4 de febrero de 2019 al 18 de diciembre del mismo año por valor de $39.855.333. 5. Que los puntajes por postulación fueron -en resumen- los siguientes: 6 Folios 22 al 24 del 01CuadernoPrincipalN°1F.1-72.pdf 7 Folio 26 del 01CuadernoPrincipalN°1F.1-72.pdf 8 Folio 27 del 01CuadernoPrincipalN°1F.1-72.pdf 9 Folio 28 del 01CuadernoPrincipalN°1F.1-72.pdf 10 Folios 32 al 35 del 01CuadernoPrincipalN°1F.1-72.pdf Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300220190092101 Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- - Acta de reunión del comité de verificación de requisitos y escogencia de contratistas 001 del 17 al 28 de diciembre de 201811, en la cual se indicó: - Circular 3-2018-000197 del 30 de noviembre de 201812, mediante la cual se impartieron directrices y lineamientos a seguir para el proceso de contratación de servicios personales en la vigencia 2019. 11 Folios 42 al 55 del 01CuadernoPrincipalN°1F.1-72.pdf 12 Folios 62 al 67 del 01CuadernoPrincipalN°1F.1-72.pdf Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300220190092101 Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- - Circular 3-2018-000206 de 201813, por medio de la cual se impartieron orientaciones para contratación de instructores en modalidades presencial, virtual y a distancia para la vigencia 2019.
De las pruebas relacionadas en precedencia, esta Sala puede concluir que, en efecto, el 9 de diciembre de 2018, Óscar Eduardo Sáenz Leyva se postuló para la convocatoria efectuada por el SENA para la contratación directa de instructores de dicha Institución, en las solicitudes 23696783 – solicitud 258092914 y, 23697171 – solicitud 258122515.
Dicha convocatoria, se efectuó de conformidad con las Circulares 3-2018-000197 del 30 de noviembre de 2018 y, 3-2018-000206 de 201816, de las cuales, resulta relevante reproducir algunos de sus apartes, así: “(…) la contratación de instructores debe adelantarse utilizando el “Banco de Instructores” que forma parte del aplicativo de la Agencia Pública de Empleo del SENA – APE, para lo cual, la Dirección de Empleo y Trabajo y la Dirección de Formación Profesional, informarán a los Centros de Formación Profesional Integral las opciones de uso que tiene el mencionado banco, para que puedan utilizarlo de manera adecuada y eficiente.
Los perfiles que se reporten en el aplicativo, deben ser los definidos en el diseño curricular que aparece en el aplicativo SOFIA o los que en su defecto defina la Dirección de Formación Profesional; una vez se abra la plataforma para la postulación de los interesados no podrá hacerse cambios a los perfiles publicados. Todas las convocatorias (ya sea que se hayan publicado individualmente o para varios contratos) deben permanecer abiertas durante los siguientes días calendario y fechas: ( ) Cada Centro de Formación debe integrar un “Comité de Verificación de Requisitos y Escogencia de Contratistas” (…) Este Comité verificará el cumplimiento de requisitos de idoneidad de los tres (3) aspirantes con mayor experiencia soportada en el aplicativo de la APE como instructor o docente de cada listado postulados que arroje el 13 Folios 56 al 61 del 01CuadernoPrincipalN°1F.1-72.pdf 14 Folio 26 del 01CuadernoPrincipalN°1F.1-72.pdf 15 Folio 27 del 01CuadernoPrincipalN°1F.1-72.pdf 16 Folios 56 al 61 del 01CuadernoPrincipalN°1F.1-72.pdf Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300220190092101 Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- sistema; si el listado tiene menos aspirantes, se realizará el trámite con los que lo integren (…) Para escoger a la(s) persona(s) a contratar el Comité aplicará a los aspirantes del listado mencionado, los criterios objetivos que indicará la Dirección de Formación Profesional mediante circular.
(…) No podrán ser contratados en el SENA quienes tengan vínculo de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, con un empleado público del SENA a nivel nacional (…)” (Negrillas de la Sala). También pudo comprobarse que, el Acta 001 del 17 al 28 de diciembre de 201817, fue expedida con posterioridad a la postulación del aquí demandante, la cual, como se indicó líneas arriba, se efectuó el 9 de diciembre anterior.
Lo anterior quiere decir que, en efecto, el criterio subjetivo establecido en dicha Acta por parte del Comité de Verificación de Requisitos y Escogencia de contratistas, esto es, aquel conforme al cual, no se efectuaría la contratación de personal que hubiere demandado previamente a la Entidad, sí fue efectuado con posterioridad a la postulación del contratante y, por tanto, se le sorprendió con tal disposición. En este punto es claro para la Sala que, se variaron las condiciones iniciales de la convocatoria, al establecerse dentro del listado de participantes que no serían contratados, aquellos que hubieren promovido demandas contra la Entidad.
No obstante, y, claro cómo se encuentra que no está en discusión en esta oportunidad la forma en la cual debió efectuarse la contratación -porque ello no solo no fue cuestionado, sino que, además, no fue alegado ni en la demanda ni en el recurso-, para esta Sala dicha determinación no tiene la entidad suficiente como para que se decrete la nulidad del Oficio demandado.
Para arribar a esa conclusión es necesario recordar que, al tenor de lo dispuesto en la Circular 3-2018-000197 del 30 de noviembre de 2018, la elección de los contratistas se efectuaría del Banco de Instructores del aplicativo de la Agencia Pública de Empleo del SENA – APE, al cual en efecto, aportó su hoja de vida el aquí demandante; no obstante, en ninguno de los apartes de la circular citada o, en la Circular 3-2018-000206 de 2018, se indicó que la elección del contratista debía necesariamente efectuarse con el postulante con mejor puntaje, sino que al respecto se indicó que se valorarían con criterios objetivos, a los 3 interesados con mejor puntaje, es decir, se le dio un margen de maniobrabilidad al Comité de Verificación de Requisitos, para la escogencia del contratista.
En ese sentido en fundamental recordar que, si bien el SENA eligió adelantar una convocatoria para la contratación de instructores, lo cierto es que, no era obligatorio desarrollar dicha convocatoria y, mucho menos implica -como lo entiende el 17 Folios 42 al 55 del 01CuadernoPrincipalN°1F.1-72.pdf Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300220190092101 Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- demandante- que, ocupar el primer lugar en la misma, le otorgue una expectativa legítima para ser contratado.
Lo anterior se afirma como quiera que, para el efecto, se adelantó un proceso de contratación directa -establecido en el numeral 4° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007-, el cual, difiere del concurso de méritos de que trata el numeral 3° del artículo en cita. Al respecto, el Consejo de Estado18 -al estudiar la demanda de nulidad simple promovida contra las Resoluciones mediante las cuales se dio apertura al proceso de selección de defensores públicos de la Defensoría del Pueblo, que serían contratados mediante contratación directa- sostuvo: “(…) la contratación de servicios profesionales está regulada por el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, razón por la cual al escoger para vincular profesionales a las entidades públicas, se deben cumplir con los presupuestos establecidos por la ley contractual, sin embargo, esto no significa que no se puedan aplicar procedimientos que permitan y garanticen la idoneidad en la selección del personal, en este caso los defensores públicos, pues, por el contrario, se deben garantizar los principios de transparencia y selección. Observa la Sala que en los numerales 2 y 3 de la Resolución 052 de 14 de enero de 2019 se dispuso que el proceso de selección de defensores públicos, no constituye un concurso de méritos que genere derechos de carrera administrativa o vínculo laboral con la Defensoría del Pueblo.
Igualmente se advirtió que dicho proceso de selección no desnaturaliza la contratación directa de estos servidores, cuya vinculación se surte mediante contrato de prestación de servicios profesionales. De lo expuesto se desprende que no está prohibido que se realice un proceso de selección para surtirse la contratación directa mediante el contrato de prestación de servicios, lo anterior enfocado a la selección objetiva que debe tener dicha modalidad de contratación (…)” (Negrillas de la Sala).
De lo anterior se concluye que, el hecho de que se adelantara un proceso de selección para la elección de los contratistas no desnaturaliza de ninguna forma que la forma de vinculación sería la de contratación para prestación de servicios profesionales, la cual, se insiste, no implica de ninguna forma la expectativa legitima a que hizo referencia el demandante. 18 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B. CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 11001-03-25-000-2019-00063-00. Número interno: 0297-2019 y acumulados 1. Demandante: Angie Yiset Flórez Largo y otros. Demandado: Nación – Defensoría del Pueblo.
Vinculado: Universidad Nacional de Colombia. Interviniente: UAE Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 2. Coadyuvante parte actora: Organización colegio de Defensores. Públicos de Boyacá 3 y otras 4. Medio de control: Simple nulidad – Ley 1437 de 2011 Tema: PROCESO DE SELECION DE DEFENSORES PÚBLICOS. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300220190092101 Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- A ese respecto, es menester recordar que, existe una diferencia entre la expectativa legítima, el derecho adquirido y la mera expectativa, tal y como lo ha sostenido el Consejo de Estado19, así: “Existe un derecho adquirido cuando se cumplieron todos los requisitos que exige la normativa vigente que lo regula, lo que implica que ingresa de manera definitiva al patrimonio de su titular y no puede ser desconocido por el cambio de regulación. Hay expectativa legitima cuando la persona no cumplió con tales presupuestos y la norma deja de estar vigente; empero, estaba próximo a lograrlo, caso en el cual se le protege del cambio brusco de legislación a través de normas de transición que garanticen que pueda obtener su derecho.
Y las meras expectativas no son sujetos de protección inmediata, en la medida que son situaciones en curso que no pueden impedir el cambio de regulación.” En ese orden de ideas y, aplicando la sentencia transcrita al caso ahora analizado, es claro para la Sala que, en las Circulares marco de la selección, no se indicó que el postulante a contratar sería el que ocupara el mejor puntaje, sino que, se itera, se dotó en ese aspecto de cierto margen de maniobrabilidad al Comité de Verificación de requisitos, razón por la cual, en el caso concreto, no es acertado hablar de una expectativa legítima, sino de una mera expectativa.
Por tal razón se encuentra que, el cargo alegado, no está llamado a prosperar. Ahora bien, en cuanto al argumento conforme al cual, el acto acusado fue expedido con omisión de los requisitos objetivos que debieron regir la convocatoria, debe recordarse que, en la convocatoria para el cargo 2580929 se nombró a quien ocupaba el segundo lugar entre los mejores puntajes y, para el cargo 2581225 se nombró a quien ocupaba el quinto lugar -como quiera que, los demás, o habían sido nombrados en otra convocatoria o, se habían registrado en una ciudad diferente, requisito objetivo establecido en las mencionadas circulares-, además del hecho de haberse evidenciado que, los escogidos, hacían parte del Banco de hojas de vida de inscritos para tales postulaciones, tal y como se indicó en las referidas Circulares marco del proceso de selección. En ese orden de ideas, dicho argumento tampoco tiene vocación de prosperidad.
De otro lado y, en relación con la afirmación de que, el oficio demandado había sido expedido con falsa motivación, la misma también carece de sustento probatorio pues, de forma clara se le explicó al demandante que la razón por la cual no se le contrataba, era para mitigar los riesgos de la Entidad y, más allá de la aseveración que en ese sentido efectuara el demandante, dicha situación no fue probada de forma siquiera sumaria. 19 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00849-01(3592-16). Actor: BENJAMÍN ENRIQUE POLO GARCÍA. Demandado: RAMA JUDICIAL, DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Temas: Indemnización por el no pago de derechos salariales y prestacionales. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300220190092101 Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- Finalmente, frente a la afirmación de que, no debió evaluarse la legalidad del Acta 001 del 17 de diciembre de 2019 -mediante la cual, se determinó que los postulantes no podían haber demandado previamente a la Entidad-, encuentra la Sala que, en efecto, dicho acto se trata de uno preparatorio y, por tanto, escapa del control de esta jurisdicción, como lo afirmó el apelante.
Adicionalmente, no se tiene conocimiento de cuando fue puesto en conocimiento del actor dicho documento, como para haberle exigido, como lo hizo la Juez de Primera Instancia, que debió ser demandado. Sin embargo, al tenor de las consideraciones expuestas, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado y, en consecuencia, procede confirmar la sentencia proferida el pasado 28 de febrero de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia. COSTAS.
Frente a la condena en costas, a la luz del CPACA y del CGP, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, en sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), siendo consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, afirmó lo siguiente: “Sin embargo, en esa oportunidad la Subsección A, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Señaló que se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. El análisis realizado por la Sala en esa oportunidad arrojó, entre otras las siguientes conclusiones: a. El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA b. Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c. Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300220190092101 Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- d. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará en atención a la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g. Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Ahora bien, en aplicación de las consideraciones atrás citadas, y en atención a las premisas fácticas y legales del caso sub judice, se considera que la decisión sobre la condena en costas proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca se encuentra ajustada a derecho, en razón a que hubo una sola parte vencida con la denegatoria de las pretensiones de la demanda, y además, se encuentran acreditadas las agencias en derecho con la actuación del apoderado de la parte demandante, sin que, contrario a lo afirmado por la entidad demandante, se tenga que verificar mala fe o temeridad de este extremo procesal.” El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.
(…)” Comoquiera que esta Sala resolvió desfavorablemente el recurso a la parte actora y, en consecuencia, esta resultó vencida en este proceso, es procedente la condena a su Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001333300220190092101 Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- cargo de en favor de la parte demandada.
En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente a un (1) s.m.l.mv. de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 expedido por el CS de la J, ya que al tratarse de un proceso ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 16020 del CPACA.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022), mediante la cual, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia negó las pretensiones de la demanda incoada por Óscar Eduardo Sáenz Leyva en conta del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte actora. Las agencias en derecho será el equivalente a un (1) s.m.l.m.v de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016.
TERCERO: Una vez en firme la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor en el Sistema Judicial SAMAI. Esta providencia fue discutida y aprobada en sala del treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente Firmado electrónicamente ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada Firmado electrónicamente PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado Se deja constancia que la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 20 “Artículo 160. Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa.
Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.”