REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- Magistrado Ponente: Pedro Javier Bolaños Andrade Florencia, dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA Nº 180 Expediente No. 18-001-33-33-001-2019-00607-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson de Jesús Zapata Vargas Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Sanción moratoria pago inoportuno cesantías Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2021 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
I. A S U N T O P R E V I O Si bien el despacho del magistrado ponente tiene en la actualidad bajo su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo con anterioridad al presente asunto -lo que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al despacho-; es de observar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009 se permite decidir los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”, esto es, sin supeditarse al turno. Así, en el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, sobre el cual la Sección Segunda del Consejo de Estado1 ha fijado una posición consolidada frente al derecho que le asiste al docente oficial, al tratarse de un servidor público, al reconocimiento de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, en aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 del 2006; siendo consonante esta posición con la adoptada por la Corte Constitucional, motivo por el cual la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.
II. A N T E C E D E N T E S 2.1. La demanda2 El señor WILSON DE JESÚS ZAPATA VARGAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se declare la existencia del acto ficto o presunto negativo relacionado con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías que le fueron reconocidas y su consecuente nulidad; y a título de restablecimiento del derecho se ordene reconocer y pagar la indemnización moratoria, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el vencimiento de los 65 días hábiles después de haber radicado la 1Sentencia de la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA- Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, veinticinco (18) de julio de 2018, Rad.
No.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). 2Expediente digital. Expediente No. 18-001-33-33-001-2019-00607-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson de Jesús Zapata Vargas Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG 2 solicitud y hasta cuando se hizo efectivo su pago, sumas que, además, deberán ser indexadas conforme al IPC.
Como fundamentos fácticos, se expuso: Se afirmó que el día 8 de mayo de 2018 el demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías a las que tenía derecho, conforme a la ley 1076 de 2006; que mediante Resolución No. 001199 del 18 de julio de 2018 se le reconoció y ordenó el pago de estas, siendo canceladas, por intermedio de entidad bancaria, el 7 de septiembre de 2018, cuando el plazo para dicho pago venció el 23 de agosto del mismo año, habiendo trascurrido una mora de 15 días.
Que el 27 de septiembre de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, sin que la entidad hubiera emitido respuesta alguna, configurándose con ello el silencio administrativo negativo. Como normas violadas, se indicaron las siguientes: Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2 y los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
Como sustento del concepto de violación, se planteó como único cargo el de infracción en las normas en que la administración debió fundarse. Luego de reseñar la normatividad aplicable al sub examine, se adujo que el espíritu garantista de la ley 1071 de 2006, al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías, se desconoció por la entidad demandada, al haber cancelado la prestación con posterioridad a los 65 días luego de formularse la respectiva solicitud, por lo que se hacía acreedora a la sanción correspondiente por la mora en su pago.
Trajo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema, para concluir que no había duda en el derecho que le asistía al demandante en el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. 2.2. Contestación de la demanda3 El FOMAG en oportunidad se pronunció argumentando oponerse a todas y cada una de las pretensiones de la parte demandante.
Ello en razón a que no obraba dentro del expediente prueba idónea que lograra demostrar que se había incurrido en mora en el pago de las cesantías; o que, efectivamente, el pago se realizó en la fecha aducida por la parte demandante, al no haberse demostrado que se hubiera presentado solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora.
Respecto de la indexación de la condena, indicó que el Consejo de Estado en sentencia de unificación con radicado No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, en lo relativo a la indexación de la sanción por mora, hizo referencia a la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora. 3 Expediente digital. Expediente No. 18-001-33-33-001-2019-00607-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson de Jesús Zapata Vargas Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG 3 Como excepciones propuso la que denominó: (i) litisconsorcio necesario por pasiva (ii) legalidad de los actos acusados (iii) improcedencia de la indexación de las condenas (iv) inexistencia de la obligación (v) falta de legitimación en la causa por pasiva, (vi) caducidad (vii) prescripción y (viii) la denominada genérica. 2.3.
Sentencia de primera instancia4 Mediante sentencia de fecha 8 de noviembre de 2021, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia declaró la existencia del acto ficto o presunto a partir del 27 de septiembre de 2018 y en lo demás NEGÓ las pretensiones de la demanda, sin proferir condena en costas. Para arribar a tal conclusión, la a quo, luego de realizar la transcripción normativa y jurisprudencial que da cuenta del régimen prestacional que cobija al demandante, los fundamentos jurídicos del libelo introductorio y lo probado en el proceso, concluyó que el 8 de mayo de 2018 aquel solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales ante la secretaría de educación del Caquetá; dependencia que, en nombre y representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - mediante Resolución No. 001199 del 18 de julio de 2018 le reconoció las cesantías parciales al docente, habiéndose realizado el pago el 22 de agosto siguiente, por lo que en el interregno entre la solicitud y el pago, esto es, entre el 8 de mayo y el 22 de agosto de 2018, no se superó el término de los 70 días hábiles, dado que vencían el 23 de agosto del mismo año. 2.4.
Recurso de apelación5 Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante solicita se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se concedan las súplicas de la demanda, al señalar que sí existió mora en el pago de las cesantías, toda vez que el a quo no tuvo en cuenta la fecha de radicado de la solicitud de pago, siendo esta el día 3 de mayo de 2018 mediante el radicado N° 2018pqr11416, como se vislumbra en la resolución 1199 del 18 de julio del 2018 de reconocimiento de las mismas, siendo canceladas el 22 de agosto de 2018, cuando los 70 días que tenía la entidad para el pago oportuno vencían el 17 de agosto, habiendo transcurrido 5 días de mora, omitiéndose así el cumplimiento de los términos dispuestos por la Ley 1071 de 2006 para el reconocimiento y pago de la prestación; materializándose, por ende, la sanción moratoria dispuesta en el parágrafo del artículo 5° de la mencionada disposición. Respecto de la prescripción trienal para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, indica que corrían a partir del 18 de agosto de 2017, fecha en la cual se iniciaba el primer día de mora, siendo canceladas las cesantías el día 22 de agosto de 2018; por lo que los términos de presentación para reclamación administrativa se encuentran acordes, toda vez que esta se elevó el día 27 de septiembre de 2018, no habiendo transcurrido prescripción alguna. 4 Expediente digital. 5 Expediente digital.
Expediente No. 18-001-33-33-001-2019-00607-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson de Jesús Zapata Vargas Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG 4 III. C O N S I D E R A C I O N E S 3.1. Competencia El Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si ¿le asiste el derecho al actor al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías parciales reconocidas a través de la Resolución N° 001199 del 18 de julio de 2018? En caso positivo, ¿a partir de cuándo? 3.3. Marco legal de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, al tenor de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 La Ley 244 de 19956 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas -inicialmente- de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado, estableciendo una sanción por la mora en el pago de dicha prestación7.
No obstante, con la expedición de la Ley 1071 de 20068 se adicionó y modificó la anterior regulación, haciéndola extensiva al pago de las cesantías parciales, en los siguientes términos: “Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación. Artículo 2°.
Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. 6 “Por medio de la se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 7“Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo. - En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” 8 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación” Expediente No. 18-001-33-33-001-2019-00607-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson de Jesús Zapata Vargas Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG 5 Artículo 3°.
Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos. Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” Así, se tiene que la referida ley amplió la posibilidad del reconocimiento de sanción moratoria frente al trámite de solicitud de cesantías parciales, pero manteniendo la regulación concerniente a los términos para resolver la solicitud de cesantías definitivas o parciales: 10 días para ordenar correcciones o adiciones a la solicitud si a ello hubiere lugar, 15 días para resolver la solicitud, 5 días de ejecutoria y 45 para el pago efectivo; es decir, que en regularidad de circunstancias entre la radicación de la solicitud y el pago de la prestación deben transcurrir un máximo 65 días9.
De igual manera, se reitera que la sanción corresponde a un día de salario por cada día de retardo, para cuya acreditación basta certificar el no pago dentro de aquéllos términos; aunque en este punto debe aclararse que la pauta jurisprudencial orienta que 9“…existe línea jurisprudencial de la Sección Segunda en el sentido que el término para efectuar el pago efectivo de las cesantías es de 65 días hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud, si ésta reúne los requisitos necesarios para su reconocimiento.
Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, cinco (5) días hábiles de su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social.” (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 11 de julio de 2013, expediente 1496 11) Expediente No. 18-001-33-33-001-2019-00607-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson de Jesús Zapata Vargas Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG 6 cuando la mora ocurre en la expedición del acto de reconocimiento, el cómputo de los términos se inicia a partir de la fecha de radicación de la solicitud, a razón de 65 días, puesto que “no se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo10”.11 Ahora, sobre la calidad de empleado público de los docentes, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, manifestó: "Los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional"12 Así mismo, indicó a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, así: "La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006".
(Negrilla fuera de texto). Respecto a la exigibilidad de la sanción moratoria, concluye la misma sentencia que: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 10 Nota original: “Ha sido lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
V. gr sentencia de la Subsección B, del 24 de abril de 2008, radicado interno 7008-2005, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante, que a su vez hace mención a la sentencia del 7 de diciembre de 2000, Subsección A, radicado interno 2020-00, CP. Dr. Alberto Arango Mantilla, y a la sentencia del 12 de diciembre de 2002, Subsección B, radicado interno 1604-01, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante.” 11Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de julio de 2013, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente nº 1496-11. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961- 15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Expediente No. 18-001-33-33-001-2019-00607-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson de Jesús Zapata Vargas Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG 7 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. Respecto a la prescripción de la sanción moratoria, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 201613 se pronunció indicando que, si bien la Ley 244 de 1995 no contempló dicho fenómeno extintivo para la indemnización por mora en el pago de las cesantías, no hay derecho ni sanciones imprescriptibles y, por tanto, ordenó que para el efecto se diera aplicación a la prescripción de que trata el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
Ahora, frente a la reclamación de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías y la jurisprudencia aplicable, se tiene que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, resolvió el 3 de diciembre de 2014 el conflicto de competencias entre la jurisdicción ordinaria laboral y la contencioso administrativa relacionado con la jurisdicción que debía conocer sobre las demandas encaminadas a obtener el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, concluyendo que la misma recaía en la jurisdicción ordinaria laboral, teniendo en cuenta que la sanción se encontraba determinada en la ley con base en la resolución que cuantificó la obligación principal y la demostración de la fecha de cancelación de ese reconocimiento.
En su momento, en atención a dicho pronunciamiento, las sanciones moratorias reclamadas fueron remitidas a la jurisdicción ordinaria para su conocimiento. 13Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado, C.P Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, dentro del proceso con radicado No. 08001233100020110062801 (0528-14).
Expediente No. 18-001-33-33-001-2019-00607-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson de Jesús Zapata Vargas Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG 8 Sin embargo, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante providencia del 16 de febrero de 2017, al resolver un conflicto de jurisdicciones entre el juzgado sexto administrativo oral de Medellín y el juzgado veintidós laboral de Medellín estableció que debía "partirse de la voluntad y/o la pericia del apoderado de la parte actora para luego determinar cuál es la jurisdicción competente para conocerla".
Así, señaló que, si presenta una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declare que la administración ha incurrido en mora y, por lo tanto, está obligada a pagar intereses, será competente la jurisdicción administrativa, habida consideración que la pretensión se dirige a la anulación de un acto administrativo que denegó el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.
Tesis que ha acogido este tribunal con el fin de tramitar las demandas formuladas a través del medio de nulidad y restablecimiento del derecho para el reclamo de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. 3.4. De los límites del ad quem Resulta menester precisar que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante está encaminado a que se revoque la sentencia de primera instancia, para que, en su lugar, se acojan las súplicas de la demanda, hallando la Sala que el único punto a debatir es la fecha de inicio de la reclamación administrativa, momento a partir del cual se iniciaría la contabilización de los términos judiciales y/o jurisprudenciales, según lo que resulte probado.
Lo anterior de conformidad con lo establecido en los artículos 320 y 3286 del CGP, aplicables por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A. 3.5. Solución del asunto Precisado lo anterior, se tiene que si bien, en principio, el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales a los docentes de carácter oficial está precedido de un trámite exclusivo regulado en la Ley 91 de 1989 y sus decretos reglamentarios, en cuyo cuerpo no establece ningún plazo adicional para efectos del pago de dicha prestación, ni tampoco algún tipo de sanción por mora en la consignación no oportuna, lo cierto es que, conforme al criterio de unificación del Consejo de Estado14, sí resulta posible aplicar a los docentes oficiales lo consagrado en la Ley 1071 de 200615, en aras de evitar un trato discriminatorio en relación con el resto de servidores públicos. 14sentencia de unificación CE-SUJ2-012-18 proferida el 18 de julio de 2.018 con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez (radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01) 15 “Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” Expediente No. 18-001-33-33-001-2019-00607-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson de Jesús Zapata Vargas Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG 9 En ese entendido, teniendo en cuenta el referido criterio de unificación y los argumentos expuestos en la alzada, debe revisarse si realmente le asiste al actor el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías en su favor; o si, por el contrario, como lo indica la iudex a quo, no hay lugar a reconocimiento alguno en tanto dicha mora nunca existió. De los elementos de prueba acreditados en el plenario, se tiene que mediante Resolución N° 001199 del 18 de julio de 2018 se reconoció y ordenó pagar a favor del actor una cesantía parcial para compra de vivienda, prestación que solicitó el 8 de mayo de 2018, según se desprende de la parte considerativa de la referida resolución; de cuyo contenido tuvo conocimiento de manera personal según notificación de fecha 25 de julio de la misma anualidad, manifestando en el mismo momento renunciar a términos de ejecutoria; y que, finalmente, como lo indicó el a quo y el recurrente mismo, el pago se efectuó el 22 de agosto de 2018 -aspecto este que NO obedece a inconformidad alguna en el recurso de alzada-, al encontrarse consenso al respecto.
Finalmente, se halló probado que el 27 de septiembre de 2018 el actor presentó reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción por mora, lo cual fue despachado negativamente a través del acto ficto acusado. En ese entendido, procederá la Sala a CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, conforme a las siguientes razones: No le asiste razón al demandante cuando afirma que se causó sanción moratoria, puesto que se halla acreditado que solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales para compra de vivienda el día 8 de mayo de 2018 y no el 3 del mismo mes, como lo quiere hacer ver en la alzada.
Solo basta con observar el acto de reconocimiento prestacional, para saberlo: De cuyo contenido se desprende claramente que la solicitud se formuló el 8 de mayo de 2018. Ahora, la referencia a la que se apela en el recurso para indicar que fue el 3 de mayo de 2018 la fecha de inicio de la respectiva actuación administrativa, corresponde a la Expediente No. 18-001-33-33-001-2019-00607-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson de Jesús Zapata Vargas Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG 10 anotación plasmada en la parte final del referido acto administrativo, en la que se lee:”Radicado:2018PQR11416 del 03-05-2018”, lo que no guarda relación alguna con el contenido del acto administrativo, en el cual se aprecia -como se consignó- que la solicitud de pago de las cesantías se radicó “bajo el número 2018-CES-561705 del 08- 05-2018”.
Además, la parte actora no cumplió con la carga procesal que le imponía el artículo 137 del CGP, esto es, desvirtuar la fecha del 8 de mayo de 2018, en tanto al plenario jamás se allegó el escrito ni la constancia de envío de este y, como si fuera poco, es solo en el recurso de apelación donde se viene a sostener que la fecha de reclamación inició el 3 de mayo, cuando desde la misma demanda se indicó que fue el 8 de mayo.
En consecuencia, si el término de los 70 días -ficción jurisprudencial- inició a contabilizarse a partir del día siguiente al 8 de mayo de 2018, es claro que la entidad no incurrió en mora alguna, ya que el referido plazo vencía el 23 de agosto, coincidiendo tanto la iudex a quo como la parte actora en el recurso de alzada en señalar como fecha de pago de las cesantías el 22 de agosto de 2018; de ahí que no haya operado la sanción moratoria que se invoca. 3.5.
De la condena en costas Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 que “… Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. La Subsección A del Consejo de Estado16, después de analizar el contenido del referido artículo, indicó que la regulación procesal había acogido el criterio objetivo-valorativo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho), al concluir que no se debía evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), conforme a los siguientes argumentos: "( ) El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a. El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio "subjetivo" -CCA- a uno 'objetivo valorativo' -CPACA-. b. Se concluye que es 'objetivo' porque en toda sentencia se `dispondrá' sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, 16 Consejo de Estado- Sección Segunda- 7 Abr. 2016, Expediente 1291-14, W. Hernández.
Expediente No. 18-001-33-33-001-2019-00607-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson de Jesús Zapata Vargas Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG 11 según las precisas reglas del CGP. c. Sin embargo, se le califica de "valorativo" porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. (-..) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. ( )” Por su parte, el artículo 365-8 del C.G.P. reza: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…) (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En lo que concierne a las agencias en derecho, se tiene que al tratarse de un proceso que se tramita ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 160 del CPACA17.
Así las cosas, la Sala encuentra que sería del caso condenar en costas a la parte recurrente vencida, si no fuera porque no se observa actuación procesal alguna de parte de quien resultaría favorecida con la decisión, esto es, la parte demandada; por lo tanto, no se dan los presupuestos para su imposición. En consecuencia, al no probarse que la parte demandada incurrió en gastos procesales y/o agencias en derecho en la segunda instancia, resulta innocuo cualquier condena en tal sentido.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2021 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, conforme a las razones expuestas en la parte motiva. 17 “Artículo 160. Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa.
Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” Expediente No. 18-001-33-33-001-2019-00607-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Wilson de Jesús Zapata Vargas Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG 12 SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. - En firme la presente decisión, vuelva el expediente al juzgado de origen, previa anotación en SAMAI. Notifíquese y cúmplase Los magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ En comisión de servicios EDITH ALARCÓN BERNAL La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx