Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 180013333001-2023-00434-01 Acción: TUTELA Demandante: OLIVEIRO DÍAZ GONZÁLEZ Demandados: LA NUEVA EPS Sala de discusión: Nro. 084 de la fecha Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por Oliveiro Díaz González, parte actora, contra el fallo del 16 de noviembre de 2023, proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, que denegó el amparo solicitado.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 La señora Marta Lorena Duran Santanilla, actuando como agente oficiosa del señor Oliverio Díaz González identificado con cédula de ciudadanía 17.645.201, presentó acción de tutela contra la Nueva EPS, con fundamento en las siguientes: 1.1.1. Pretensiones Pretende la parte demandante que se tutele sus derechos fundamentales del derecho a la salud, a la vida y a la dignidad humana, y consecuentemente se ordene el servicio de enfermera domiciliaria o cuidador en circunstancias especiales, de acuerdo a lo ordenado por el médico tratante. 1.1.2.
Hechos Como fundamentos fácticos la parte accionante expresó que: i) Tiene 52 años de edad y que se encuentra afiliado a la Nueva EPS en calidad de cotizante. ii) Se encuentra en una situación crítica de salud, pues padece de hidrocefalia obstructiva desde el año 2022, síndrome de dificultad respiratoria, hipertensión esencial, neumonía – no especificada – y encefalocele, por lo que se ordenó: “ACOMPAÑANTE PERMANENTE PROTOCOLO INSTITUCIONAL DE PREVENCIÓN DE CAIDAS Y ULCERAS POR PRESIÓN CUIDADOS DE GASTROSTOMIA SEGUIMIENTO DE FONOAUDIOLOGIA**** TERAPIA RESPIRATORIA POR TURNO + ASPIRACIÓN DE SECRECIONES A NECESIDAD TERAPIA FISICA 2 VECES AL DIA CONTROL REGULAR DE SIGNOS VITALES INFORMAR CAMBIOS”. 1 Archivo nro. 2 del C. 1Ins, del expediente judicial electrónico Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: Oliveiro Díaz González Demandado: La Nueva EPS Radicación 180013333001-2023-00434-01 2 de 15 iii) Intentó radicar ante la EPS orden médica de atención domiciliaria integral, sin embargo, la misma no fue recibida, aduciendo que ello se debía tramitar ante la IPS, esto es, Salud Vital.
Que una vez se acudió ante ésta, se manifestó que tal tratamiento solo sería autorizado por orden de un juez de tutela. 1.2. Contestación de la tutela2 Informó que el señor Díaz González se encuentra afiliado a la EPS, fue así que se asumió todos los servicios médicos que ha requerido para el tratamiento de las patologías presentadas, aclarando si, que se encuentren en la órbita prestacional enmarcada en la normatividad correspondiente.
Indicó que no presta el servicio de salud directamente, sino a través de una red de prestadores de servicios de salud contratadas, las cuales programan y solicitan autorización para la realización de procedimientos de acuerdo con sus agendas y disponibilidad. Manifestó que, frente a las pretensiones de la presente acción, el área de salud determinó que no era procedente acceder, al no existir orden médica adjunta; en razón a lo anterior, determinó que no se vulneró derecho fundamental alguno, pues no se denegó servicio médico.
Indicó que conforme al Decreto 780 de 2016, estableció que los tratamientos y procedimientos médicos que requiere el accionante, requiere de una valoración médica previa, situación que no ocurrió en el caso de marras, por cuanto no se aportó ninguna orden; es así que una condición esencial para que se acceda a lo pretendido es que medie orden del médico, la cual se echa de menos. Hizo énfasis en la necesidad de que la parte actora cumpla con las cargas que el ordenamiento le impone, haciendo referencias al deber de prescribir los servicios médicos que se requieren, aunado a ello a que se debe agotar toda la tecnología, científica y técnica financiada con los recursos de la UPC.
Acto seguido hizo análisis sobre el cuidador primario que es la familia; la diferencia entre el servicio de cuidador y enfermería, en donde el primero puede ser prestado por familiares o personas cercanas tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional, y el segundo son aquellos que propenden por asegurar las condiciones necesarias para la atención especializada de un paciente.
En este punto y descendiendo al caso en concreto, manifestó que no se acreditó por parte de la actora la imposibilidad económica para no poder sufragar los cuidados que requiere su esposo, concluyó: “ Solicito por favor NEGAR la prestación del servicio de cuidador y/o Enfermería 12 horas toda vez que el mismo debe ser prestado por el núcleo familiar de la parte actora, en virtud del principio de solidaridad que caracteriza al Estado Social de Derecho e impone al poder público y a los particulares, determinados deberes fundamentales con el fin de lograr una armonización de los derechos ”. 2 Archivo nro. 14, C.1. del expediente judicial electrónico.
Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: Oliveiro Díaz González Demandado: La Nueva EPS Radicación 180013333001-2023-00434-01 3 de 15 1.3. Concepto del Ministerio Público3 Dentro de la oportunidad, el Procurador 71 Judicial I Administrativo conceptuó. Solicitó se ampare el derecho de petición, por cuanto la Nueva EPS no brindó una respuesta de fondo a lo pretendido por el actor, aunado a que el termino legal establecido para brindar dicha respuesta se encuentra fenecido. 1.4.
Sentencia Impugnada4 A través de sentencia del 16 de noviembre de 2023, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia denegó el amparo de los derechos fundamentales solicitados por la parte actora; para llegar a tal conclusión, estableció que la sentencia T-015 de 2021, indicó que, para prestar cuidados especiales a un paciente en el domicilio, es necesario verificar: (i) una orden proferida por el profesional de la salud, si se trata del servicio de enfermería, y (ii) en casos excepcionales si el paciente requiere el servicio de cuidador y este no puede ser garantizado por su núcleo familiar por imposibilidad material, es obligación del Estado suplir dicha carencia y en tales casos se ha ordenado a las EPS suministrar el servicio para apoyar a las familias en estas excepcionales circunstancias, cuando el cuidador sea efectivamente requerido.
Fue así, que, para el caso del accionante, se encontró que de las pruebas aportadas no se halló certificado u orden médica que indicara la necesidad del servicio, como tampoco se mencionó la imposibilidad material de la familia para asumir el deber de cuidadores, o de probar la carencia de los recursos económicos para contratar el servicio. 1.5.
Impugnación5 Inconforme con la reseñada decisión, la parte actora impugnó. Expuso que el 10 de noviembre del presente año, se prescribió por parte de una profesional de la medicina la necesidad de un cuidador domiciliario para el accionante, pues actualmente recibe alimentación por intermedio de gastrostomía por lo que se requiere para servicio de consejería a familia; además señaló que la compañera permanente es una persona que su sustento o labor depende de la venta de catalogo para lo cual requiere estar fuera de su vivienda y por ende no puede estar al pendiente del accionante todo el día. Agregó: …por las condiciones de inmovilidad de mi compañero permanente, pues no se puede mover o desenvolver por sí mismo, se debe alimentar por la gastrotomia (sic), cambiar de pañal, entre múltiples actividades que son necesarias de hacer y que con la prestación del servicio de cuidador ordenando por la médica, se le brindarían unas mejores condiciones de salud y por ende de vida en dignidad a OLIVERIO DÍAZ, se hace necesario señora JUEZ, que se garanticen los derechos a la salud, igualdad y vida digna del accionante; otro aspecto, que corrobora nuestra imposibilidad de pago de del cuidador es nuestro sisben, pues nuestras condiciones materiales imposibilitan que podamos asumir los costos de la orden médica de cuidador… 3 Archivo nro. 17, C.1. del expediente judicial electrónico. 4 Archivo nro. 18 del C. 1Ins, del expediente judicial electrónico 5 Archivo nro. 27 del C. 1Ins, del expediente judicial electrónico.
Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: Oliveiro Díaz González Demandado: La Nueva EPS Radicación 180013333001-2023-00434-01 4 de 15 II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1 de la Constitución Política; 35 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1381 de 2000 y Decreto 333 de 2021 esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta. 2.2.
Problema jurídico Se contrae a establecer – según lo manifestado por la impugnante -, si en el caso específico hay lugar a revocar el fallo impugnado, y en su lugar acceder a las pretensiones, pues la Nueva EPS vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna del actor, al no ordenar el servicio de cuidador a domicilio que requiere el señor Díaz González. 2.3.
La acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política permite a todas aquellas personas que sientan amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales por un acto de autoridad pública o aún de los particulares, en casos expresamente señalados por la Constitución y la ley, hacer efectiva la protección de sus derechos acudiendo a la acción de tutela, siempre y cuando no existan en el ordenamiento jurídico otros medios de defensa judicial que garanticen su efectividad o satisfacción. En sentencia T-010/17 la Corte Constitucional estableció lo siguiente respecto a la acción de tutela: “La acción de tutela es una herramienta procesal preferente, informal, sumaria y expedita que pretende el amparo de los derechos fundamentales de una persona que se ven vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o particular.
No obstante, para que la solicitud de amparo proceda, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) legitimación por activa; (ii) legitimación por pasiva; (iii) trascendencia iusfundamental del asunto; (iv) agotamiento de los mecanismos judiciales disponibles, salvo la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad); y (v) la evidente afectación actual de un derecho fundamental (inmediatez).” Pues bien: revisada la solicitud de amparo, encuentra la Sala que los presupuestos se satisfacen en el presente asunto, ya que: (i)Existe legitimación activa, pues la presente acción se interpone por la señora Marta Lorena Duran Santanilla como agente oficiosa, que al respecto ha de establecerse que dicha figura jurídica fue incorporada por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, mediante la cual una persona puede solicitar la protección de los derechos fundamentales de otra persona que no puede ejercer su propia defensa.
Expresamente la disposición señala: “También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” La jurisprudencia constitucional ha establecido que para que opere esta figura se debe demostrar los siguientes requisitos: (i) la manifestación de que se actúa en dicha calidad;
(ii) la prueba siquiera sumaria de la imposibilidad de que el agenciado o su representado actué por sí mismo; (iii) no se requiere relación de conexidad Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: Oliveiro Díaz González Demandado: La Nueva EPS Radicación 180013333001-2023-00434-01 5 de 15 entre el agente y el agenciado;
(iv) en lo posible debe existir ratificación de este último6. En el caso sub examine, si bien no se dice propiamente por parte de la señora Duran Santanilla que se hace como agente oficioso, si señala que lo hace en representación del señor Oliveiro Díaz González, que de acuerdo a todas las patologías médicas que presenta, es dable determinar que no puede presentar la presente acción de tutela de manera directa; razón por lo cual, la Sala y tal como lo hizo el juzgado de instancia, se tendrá por acreditado este requisito. ii) Igual ocurre con la legitimación pasiva, ya que la entidad accionada es la que presuntamente ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la actora, es decir que prima facie es la encargada de suministrar el cuidador domiciliario o el de enfermería. iii) El asunto reviste trascendencia constitucional en el marco de los derechos fundamentales que se invocan en protección, comoquiera que toca con garantías que en favor de la ciudadanía consagra la Carta Política. iv) Respecto del requisito de subsidiariedad basta con recordar los pronunciamientos de la Corte Constitucional7, en los que ha señalado que la tutela es el mecanismo idóneo y eficaz para proteger el derecho fundamental a la salud teniendo en consideración que el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud generalmente no resulta idóneo al efecto.
Así, por este aspecto se habilita el estudio de fondo de la presente acción. v) En cuanto al requisito general de inmediatez, observa la Sala que también se cumple, en tanto la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la demandante permanece en el tiempo8 (toda vez que, a la fecha de presentación de la tutela, no había sido agendado el servicio médico requerido), manteniéndose con ello una situación de vulnerabilidad continua que habilita la intervención del juez constitucional.
En ese orden y comoquiera que la presente solicitud de amparo superó los presupuestos de procedencia que exige el ordenamiento jurídico, a continuación, la Sala determinará si resultaba procedente ordenar la asistencia médica que acá se reclama. 2.4. Derecho fundamental a la salud El artículo 49 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2009, consagra el derecho a la salud y establece que la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado.
Así mismo, garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Ahora en desarrollo del señalado mandato constitucional, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Ley Estatutaria 1751 de 20159 le atribuyeron al derecho a la salud el carácter de fundamental10, autónomo e irrenunciable, en tanto 6 Corte Constitucional.
Sentencia T-955-13, T-397-14. 7 Sentencia T-528/19, entre otros. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-196 de 2018 (MP. Cristina Pardo Schlesinger) y Sentencia T-590 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 9 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones 10 Artículo 20°. Naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud.
El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: Oliveiro Díaz González Demandado: La Nueva EPS Radicación 180013333001-2023-00434-01 6 de 15 reconocieron su estrecha relación con el principio a la dignidad humana como pilar fundamental del Estado Social de Derecho, razón por la cual, la Corte Constitucional reconoció que se puede acudir a la tutela para su protección sin hacer uso de la figura de la conexidad.
Así las cosas, tanto la jurisprudencia constitucional como la ley han reconocido el rango fundamental del derecho a la salud y establecieron que este puede ser invocado vía acción de tutela cuando resulta amenazado o vulnerado, circunstancias en las cuales los jueces pueden hacer efectiva su protección restableciendo los derechos conculcados.
Por otra parte, los artículos 1 y 2 de la Ley 1751 de 2015 establecen la naturaleza y el contenido del derecho a la salud y reconocen su doble connotación: (i) como derecho fundamental autónomo e irrenunciable, que comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación y la promoción de la salud; y (ii) como servicio público esencial obligatorio cuya prestación eficiente, universal y solidaria se ejecuta bajo la indelegable responsabilidad del Estado. 2.4.1.
El suministro domicilio del servicio auxiliar de enfermería y de cuidador permanente en el régimen de seguridad social La Ley 100 de 1993 constituye, por un lado, el marco legal al interior del cual se han desplegado los derechos de los afiliados al Régimen de Seguridad Social en Salud y, por otro, las reglas conforme a las cuales, dichos usuarios, tienen acceso a un grupo de servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC), o lo que se conoce comúnmente como Plan de Beneficios en Salud –PBS-, el cual está cargo de las entidades que lo integran.
Actualmente el PBS está definido íntegramente en la Resolución 2808 del 30 de diciembre 202211, y cobija a todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, independientemente que estos se encuentren vinculados al régimen contributivo o subsidiado de salud12. Conforme la Corte Constitucional lo ha manifestado, todos los usuarios del Sistema de Salud tienen derecho a exigir el suministro y acceso a las tecnologías en salud13 que estén incluidas en aquel plan: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General Nº 14.
Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado. 11 “Por la cual se establecen los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)” 12 Artículo 1° ídem: “Artículo 1.
Objeto y ámbito de aplicación. La presente resolución tiene por objeto establecer los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la UPC, que deberán ser garantizados por las entidades promotoras de salud - EPS y las entidades adaptadas, a sus afiliados en las condiciones de calidad establecidas por la normatividad vigente.
Las disposiciones contenidas en esta resolución aplican a los organismos de dirección, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a las entidades promotoras de salud, entidades adaptadas, prestadores de servicios de salud, Administradora de los Recursos de Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES y demás actores y agentes que intervienen en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.” 13 “Tecnología en salud: Concepto que incluye todas las actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios y procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta esta atención en salud.” Resolución 005521 de 2013.
Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: Oliveiro Díaz González Demandado: La Nueva EPS Radicación 180013333001-2023-00434-01 7 de 15 derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.”14 En este orden de ideas, el acceso a cualquier actividad, intervención, insumo, medicamento, dispositivo, servicio o procedimiento que se encuentre incluido en la cobertura del PBS debe ser garantizado por el sistema a los afiliados, de tal manera que la negación de las Entidades Prestadoras de Salud al suministro de tales tecnologías constituye una vulneración del derecho a la salud de las personas, y en consecuencia, la acción de amparo constitucional estaría llamada a proveer la salvaguarda de dicha garantía fundamental.
Ahora bien, en lo que respecta a la prestación de servicios médicos en el domicilio del paciente esta Sala encuentra que en lineamiento con lo dispuesto por la Resolución 2808 del 30 de diciembre 2022, corresponde a una modalidad de prestación del servicio de salud extramural, la cual “está financiada con recursos de la UPC, en los casos que sea considerada pertinente por el profesional tratante, bajo las normas vigentes.
Esta financiación está dada sólo para el ámbito de la salud” (art. 25 ídem); de lo anterior se evidencia que dicho servicio está incluido en la cobertura de beneficios del PBS, siempre que se sitúe en el ámbito de la salud, y por tanto debe ser garantizado por las Entidades Promotoras de Salud con cargo a los recursos que perciben para tal fin, en todas las fases de la atención, para todas las patologías y condiciones clínicas del afiliado.
En este orden de ideas para que un afiliado pueda acceder al servicio de salud en comento, simplemente bastaría que la experticia y los conocimientos técnicos y científicos de un profesional de la salud que haya conocido y estudiado de primera mano las condiciones del usuario, determine con “el máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología”15 la necesidad de la tecnología en salud pretendida, que buscaría asegurar un estado de salud aceptable a la persona, ya que sólo un galeno es la persona apta y competente para determinar el manejo de salud que corresponda y ordenar los procedimientos, medicamentos, insumos o servicios que sean del caso, pues el juez constitucional “no puede arrogarse estas facultades para el ejercicio de funciones que le resultan por completo ajenas en su calidad de autoridad judicial”16 Por otro lado, en lo que concierne al servicio de cuidador de personas en situación de dependencia, resulta necesario realizar las siguientes precisiones, con apoyo en la jurisprudencia constitucional sobre la materia: (i) Por lo general son sujetos no profesionales en el área de la salud;
(ii) En la mayoría de los casos resultan ser familiares, amigos o personas cercanas de quien se encuentra en situación de dependencia; 14 Corte Constitucional, Sentencia T-859 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 15 Corte Constitucional, Sentencia T-274 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 16 Ibidem. En el mismo sentido la Corte Constitucional lo ha expresado de la siguiente manera: “en el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente.” Criterio expresado en la Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la cual reiteró la posición desarrollada, entre otras, en las siguientes sentencias: T-271 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-819 de 1999, Álvaro Tafur Galvis, T-414 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, y T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. // Así pues, “Siendo el médico tratante la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro sentido, la actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente y a garantizar el cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez no puede valorar un procedimiento médico.
Por ello, al carecer del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos.
Por lo tanto, la condición esencial para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico o en general se reconozcan prestaciones en materia de salud, es que éste haya sido ordenado por el médico tratante, pues lo que se busca es resguardar el principio según el cual, el criterio médico no puede ser remplazado por el jurídico, y solo los profesionales de la medicina pueden decidir sobre la necesidad y la pertinencia de un tratamiento médico.” Sentencia T-345 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa.
Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: Oliveiro Díaz González Demandado: La Nueva EPS Radicación 180013333001-2023-00434-01 8 de 15 (iii) Prestan de manera prioritaria, permanente y comprometida el apoyo físico necesario para satisfacer las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria de la persona dependiente, y aquellas otras necesidades derivadas de la condición de dependencia que permitan un desenvolvimiento cotidiano del afectado; y (iv) Brindan con la misma constancia y compromiso un apoyo emocional al sujeto por el que velan.
Teniendo en cuenta lo anterior la Sala encuentra, primero, que el servicio de cuidador permanente o principal no es una prestación calificada que atienda directamente al restablecimiento de la salud, motivo por el cual, en principio, no tendría que ser asumida por el sistema de salud17, y segundo, en concordancia con lo anterior, dicho servicio responde simplemente al principio de solidaridad que caracteriza al Estado Social de Derecho y que impone al poder público y a los particulares determinados deberes fundamentales con el fin de lograr una armonización de los derechos.
En este sentido se entiende que los deberes que se desprenden del principio de la solidaridad son considerablemente más exigentes, urgentes y relevantes cuando se trata de asistir o salvaguardar los derechos de aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (como por ejemplo la población de la tercera edad, los enfermos dependientes, los discapacitados, entre otros).
Así pues, los sujetos arriba mencionados son acreedores de un trato de especial protección por parte del Estado, la sociedad y, concretamente, de sus familiares más próximos o cercanos. En este sentido la Ley 1438 de 2011 consagra: “3.17 Corresponsabilidad. Toda persona debe propender por su autocuidado, por el cuidado de la salud de su familia y de la comunidad, un ambiente sano, el uso racional y adecuado de los recursos el Sistema General de Seguridad Social en Salud y cumplir con los deberes de solidaridad, participación y colaboración. Las instituciones públicas y privadas promoverán la apropiación y el cumplimiento de este principio.” En este aspecto, la Corte Constitucional en sentencia T-801 de 199818, expreso: “(…) dentro de la familia, entendida como núcleo esencial de la sociedad, se imponen una serie de deberes especiales de protección y socorro reciproco, que no existen respecto de los restantes sujetos que forman parte de la comunidad.
En efecto, los miembros de la pareja, sus hijos y sus padres, y, en general, los familiares más próximos tienen deberes de solidaridad y apoyo recíproco, que han de subsistir más allá de las desavenencias personales (C.P. arts. 1, 2, 5, 42, 43, 44, 45, 46)”. En lineamiento con lo previamente dicho la sentencia T-1079 de 200119 sostuvo que “la Constitución, establece el principio de solidaridad social como parte fundante del Estado social de derecho, articulo 95 numeral 2, según el cual es deber de todas las personas responder con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas, y cuya primera manifestación, sin lugar a dudas, ha de darse entre los miembros de la familia, en caso de necesidad de uno de sus integrantes”. 17 Al respecto de este punto, se reitera que el artículo 25 de la Resolución No. 2808 de 2022 establece que la cobertura de la Atención Domiciliaria solo está dada para el ámbito de la salud. 18 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 19 M.P. Alfredo Beltrán Sierra Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: Oliveiro Díaz González Demandado: La Nueva EPS Radicación 180013333001-2023-00434-01 9 de 15 Cabe aclarar que tales deberes de solidaridad no obligan a sacrificar el goce de las garantías fundamentales de aquellos familiares cercanos (cuidadores) en nombre de los derechos de las personas a quienes deban socorrer.
No obstante, sí los obligan a no tomar decisiones que, con pleno desconocimiento del principio de solidaridad social y familiar, comprometan sin un motivo suficiente y proporcionado los derechos fundamentales de los sujetos objeto de protección20. En resumen, el principio de solidaridad atribuye a los miembros de una sociedad el deber de ayudar, proteger y socorrer a sus parientes cuando se trata del goce de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna.
Deber que a su vez contiene un mayor grado de fuerza y compromiso cuando se trata de personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, debido a los padecimientos propios de su edad o a las enfermedades que los agobian, y que por tanto no están en capacidad de proveer su propio cuidado, requiriendo de alguien más que les brinde dicho cuidado permanente y principal, lo cual al no constituir una prestación de salud, no puede ser una carga trasladada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues ello en principio constituye una función familiar, y subsidiariamente un deber en cabeza de la sociedad y el Estado, quienes deberán concurrir a su ayuda y protección cuando la competencia familiar sea de imposible observancia21.
En concordancia con lo arriba planteado, es pertinente resaltar lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T-782 de 201322, en donde se afirmó lo siguiente: “En torno al servicio de cuidador primario, recuérdese que la Constitución dispone la concurrencia del Estado, la sociedad y la familia para brindar protección y asistencia a las personas con dificultades de salud.
La familia es la primera obligada moral y afectivamente para sobrellevar y atender cada uno de los padecimientos, y en este orden de ideas, la Corte ha expuesto que solo cuando la ausencia de capacidad económica se convierte en una barrera infranqueable para las personas, debido a que por esa causa no pueden acceder a un requerimiento de salud y se afecta la dignidad humana, el Estado está obligado a suplir dicha falencia.” Recientemente la misma Corporación indicó: “58.
A modo de conclusión, las atenciones o cuidados especiales que pueda requerir un paciente en su domicilio exigen verificar que: (i) en el caso de tratarse de la modalidad de “enfermería” se requiera de una orden médica proferida por el profesional de la salud, ya que el juez constitucional no puede exceder su competencia al proponer servicios fuera del ámbito de su experticia; y (ii) en casos excepcionales derivados de las condiciones particulares del paciente, podrá hablarse de la figura del cuidador, frente a lo que la Corte ha concluido que se trata de un servicio que, en principio debe ser garantizado por el núcleo familiar del paciente, pero que, en los eventos en que este núcleo se encuentre materialmente imposibilitado para brindar el apoyo permanente, es obligación del Estado suplir dicha deficiencia y garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del afiliado.
En tales casos, se ha ordenado a las EPS suministrar cuidador para apoyar a las familias frente a las excepcionalísimas circunstancias de sus familiares, incluso sin tener orden médica, cuando la figura sea efectivamente requerida.”23 20 Corte Constitucional, Sentencia T-801 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 21 Corte Constitucional, Sentencia T-730 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 22 Corte Constitucional, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
En aquella ocasión se estudió el caso de una persona que se encontraba “postrada en cama”; allí, el mismo galeno “reveló la diferencia entre los servicios de enfermería y de cuidador primario, afirmando que el paciente no tiene necesidades del primero, pues no se le aplican medicamentos intravenosos ni se le realizan procedimientos que requieran un profesional en esa materia.
A la par, se verificó que el agenciado ha necesitado de enfermeros para procedimientos específicos, los cuales han sido autorizados por la EPS, en especial en virtud de su inscripción al programa de medicina domiciliaria “salud en casa”. 23 Sentencia T-423 de 2019. Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: Oliveiro Díaz González Demandado: La Nueva EPS Radicación 180013333001-2023-00434-01 10 de 15 Así pues, siempre que se presenten las circunstancias a continuación expuestas, una Entidad Prestadora de Salud (EPS), en principio no es la llamada a garantizar el servicio de cuidador permanente a una persona que se encuentre en condiciones de debilidad manifiesta: (i) Que efectivamente se tenga certeza médica de que el sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas;
(ii) Que sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella persona proporcionar tal cuidado; (iii) Que a la familia se le brinde un entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la persona dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor que el cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y aptitud del cuidado.
Prestación esta que si debe ser asumida por la EPS a la que se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia. En este orden de ideas, de no mediar las circunstancias enunciadas anteriormente, el deber de suministrar el servicio de cuidador permanente o principal, como ya se dijo, radica en cabeza del Estado, quien es el encargado de proteger y asistir especialmente a los sujetos que por su condición física, económica o mental se encuentren en una situación de debilidad manifiesta.
Sobre lo mismo, y más concretamente frente a los requisitos de procedencia del reconocimiento de un cuidador primario en cabeza del Estado, la Corte Constitucional consideró: “27. En lo que respecta al servicio del cuidador, la jurisprudencia de la Corte destaca que: i) su función es ayudar en el cuidado del paciente en la atención de sus necesidades básicas, sin requerir instrucción especializada en temas médicos. ii) Se refiere a la persona que brinda apoyo físico y emocional en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las EPS. iii) Se trata de un servicio que debe ser brindado principalmente por los familiares del paciente, en atención a un primer nivel de solidaridad que corresponde a los parientes de un enfermo.
Sin embargo, excepcionalmente una EPS podría estar obligada a prestar el servicio de cuidadores con fundamento en el segundo nivel de solidaridad para con los enfermos en caso de que falle el primer nivel por ausencia o incapacidad de los familiares y cuando exista orden del médico tratante, como se explica a continuación. 28. De acuerdo con la interpretación y el alcance que la Corte ha atribuido al artículo 15 de la Ley estatutaria 1751 de 2015, esta norma dispone que todo servicio o tecnología que no esté expresamente excluido del Plan Básico de Salud, se entiende incluido en éste, razón por la cual debe ser prestado.
En relación con el servicio de cuidador, el tema que se plantea es que la posibilidad de que una EPS preste el servicio de cuidadores no está expresamente excluido del listado previsto en la Resolución 244 de 2019, pero tampoco se encuentra reconocido en el Plan Básico de Salud, cuya última actualización es la Resolución 3512 de 2019. 29.
Frente a este contexto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, como una medida de carácter excepcional, la EPS deberá prestar el servicio de cuidador cuando se cumplan dos condiciones: (1) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir este servicio; y (2) la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, por ser materialmente imposible.
Por imposibilidad material se entiende que el núcleo familiar del paciente: (i) no cuenta con la capacidad Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: Oliveiro Díaz González Demandado: La Nueva EPS Radicación 180013333001-2023-00434-01 11 de 15 física de prestar las atenciones requeridas, por falta de aptitud en razón a la edad o a una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia. (ii) Resulta imposible brindar el entrenamiento adecuado a los parientes encargados del paciente.
Y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación del servicio. 30. En conclusión, para prestar cuidados especiales a un paciente en su domicilio es necesario verificar: (i) una orden proferida por el profesional de la salud, si se trata del servicio de enfermería, y (ii) en casos excepcionales si el paciente requiere el servicio de cuidador y este no puede ser garantizado por su núcleo familiar por imposibilidad material, es obligación del Estado suplir dicha carencia y en tales casos se ha ordenado a las EPS suministrar el servicio para apoyar a las familias en estas excepcionales circunstancias, cuando el cuidador sea efectivamente requerido.”24 2.5.
Caso concreto, análisis de la Sala En el presente asunto el señor Oliveiro Díaz González, a través de agente oficiosa, interpuso acción de tutela contra la Nueva EPS, pretendiendo el amparo de su derecho a la salud, pero sobre todo a la vida digna, fue así que solicitó se ordene el suministro de cuidador y/o enfermero. De lo aportado al expediente se tiene que se aportó historia clínica (18 de septiembre de 2023) de la Medilaser S.A25, de la cual se desprende: “REPORTE NOTAS DE EVOLUCIÓN (…) IMPRESIÓN DIAGNOSTICA CIE-10 Diagnóstico Observaciones Principal J80X SINDROME DE DIFICULTAD RESPIRATORIA DEL ADULTO G911 HIDROCEFALO OBSTRUCTIVO I10X HIPERTENSION ESENCIAL (PRIMARIA) J189 NEUMONIA, NO ESPECIFICADA Q019 ENCEFALOCELE, NO ESPECIFICADO (…) OBJETIVO – ANÁLISIS MEDICINA INTERNA PACIENTE DE 53 AÑOS DE EDAD, CON IMPRESIONES DIAGNOSTICAS DE: - SEPSIS DE PUNTO DE PARTIDA RESPIRATORIO - NEUMONIA POR KLEBSIELLA PNEUMONIAE BLEE TRATADA -TRAQUEITIS ASOCIADA A LOS CUIDADOS DE LA SALUD: STENOTROPHOMONA MALTOPHILIA -INSUFICIENCIA RESPIRATORIA AGUDA (RESUELTA) -POSTOPERATORIO DE CORRECCION DE DEFECTO OSEO PRE EXISTENTE POR CRANEOPLASTIA CON INJERTO AUTOLOGO O HETEROLOGO + DRENAJE DE ESPACIO SUBDURAL CON REPARO DE SENOS DURALES ROTOS - PLASTIA O INJERTO D MENINGE ESPINAL + CORRECCION DE DESGARRO DURAL POST TRAUMATICO EN BOVEDA CRANEANA POR CRANEOTOMIA + RETIRO DE DERIVACION SOD + CORRECCION DE MENINGOENCEFALOCELE POR CRANIECTOMIA CON PLASTIA DE MENINGE Y CRANEOPLASTIA (18/09/23). - LESION SECUELAR INTRACRANEANA OCASIONADA POR TRAUMA POR PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO- ENCEFALOMALASIA TEMPORAL DERECHA (24/05/22) -HIPERTENSIÓN ARTERIAL CRÓNICA - PORTADOR DE GASTROSTOMIA 26/09/2023 - POSTOPERATORIO DE TRAQUEOSTOMIA 09/10/2023 - BACTERIEMIA POR GRAMNEGATIVO (ACINOBACTER BAUMANNI MULTISENSIBLE) 24 Corte Constitucional, sentencia T-015 de 2021, M.P. Dra. Diana Fajardo Rivera. 25 Archivo 8, C.1, expediente judicial electrónico.
Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: Oliveiro Díaz González Demandado: La Nueva EPS Radicación 180013333001-2023-00434-01 12 de 15 -ILEO ADINÁMICO? - TRASTORNO HIDROELECTROLÍTICO: HIPONATREMIA LEVE - HIPERNATREMIA MODERAD EN COMPAÑIA DE LA ESPOSA DURANTE LA RONDA; REFIERE VERLO MEJOR, HOY CON MAYOR CONTACTO E INTERACCIÓN CON EL MEDIO, RECONOCE A LOS FAMILIARES, HA TOLERADO BIEN LA OCLUSIÓN DE LA TRAQUEOSTOMIA AL 100%, EXPULSAS FLEMA POR LA BOCA Y HA TOLERADO INGESTA DE LIQUIDOS.
OBJETIVO: PACIENTE EN ACEPTABLES CONDICIONES GENERALES, ALERTABLE, AFEBRIL, HIDRATADO, HEMODINÁMICAMENTE ESTABLE, SIN DISTRES RESPIRATORIO, SIN DETERIORO NEUROLÓGICO SIGNOS VITALES: TENSION ARTERIAL: 119/77 MILIMETROS DE MERCURIO, FRECUENCIA CARDIACA: 89 LATIDOS POR MINUTO, FRECUENCIA RESPIRATORIA: 20 RESPIRACIONES POR MINUTO, TEMPERATURA: 36.2 GRADOS CENTRIGRADOS SATURACION DE OXIGENO 94 % FIO2 21%.
GLUCOMETRIA 136MG/DL – POSTPANDRIAL EXAMEN FISICO: CABEZA Y CUELLO: MUCOSAS HUMEDAS, ESCLERAS ANICTERICAS, MUCOSA ORAL HUMEDA; PRESENCIA DE CICATRIZ QUIRRUGICA SIN SIGNOS DE INFECCION LOCAL. CUELLO SIMÉTRICO, CON TRAQUEOSTOMIA CENTRAL, FUNCIONAL, CON SECRECIONES ESCASAS. OCLUSIÓN DE TQ AL 100%DESDE LA MAÑANA TORAX: NORMOEXPANSIBLE, RUIDOS CARDIACOS RITMIOS, SIN SOPLOS;
MURMULLO VESICULAR CONSERVADO, SIN AGREGADOS PATOLÓGICOS, MOVILIZACION DE SECRECIONES ESCASA EN AMBOS CAMPOS PULMONARES, NO TIRAJES INTERCOSTALES NI RETRACCIONES SUPRACLAVICULARES. ABDOMEN: RUIDOS INTESTINALES POSITIVOS, BLANDO, DEPRESIBLE, NO SIGNOS DE IRRITACION PERITONEAL, GASTROSTOMIA FUNCIONAL, EN BUEN ESTADO. EXTREMIDADES: SIN EDEMAS, LLENADO CAPILAR MENOR DE 2 SEGUNDOS.
CATETER VENOSO CENTRAL FEMORAL IZQUIERDO. NEUROLOGICO: ALERTA, GLASGOW 11/15, PUPILAS A 3 MM REACTIVAS A LA LUZ, APERTURA OCULAR ESPONTANEA, ATENTO, SIGUE CON LA MIRADA, LENGUAJE NO VALORABLE, MOVILIZA HEMICUERPO DERECHO, REFLEJOS OSTEOTENDINOSOS ++/++++ PATELAR Y BRAQUIAL, NO SIGNOS MENINGEOS, NO CONVULSIVO PIEL ANICTERICA. CULTIVO DE SECRECIÓN TRAQUEAL 30/09/2023 KLEBSIELLA PNEUMONIAE BLEE HEMOCULTIVOS 30/09/2023 NEGATIVOS UROCULTIVO 30/09/2023 NEGATIVOS HEMOCULTIVOS 08/10/2023 ACINETOBACTER BAUMANNII DE TIPO USUAL CULTIVO DE SECRECIÓN TRAQUEAL DEL 08/10/2023 Y DEL 17/10/2023 STENOTROPHOMONA MALTOPHILIA SENSIBLE A TRIMETROPRIM SULFAMETOXAZOL ANALISIS: PACIENTE EN LA SEXTA DECADA DE LA VIDA CON SECUELAS NEUROLOGICAS POR TTRAUMATISMO CRANEOENCEFÁLICO SEVERO POR PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO EN 2022;
EN POSTOPERATORIO DE CORRECCION DE DEFECTO OSEO PRE EXISTENTE POR CRANEOPLASTIA CON INJERTO AUTOLOGO O HETEROLOGO + DRENAJE DE ESPACIO SUBDURAL CON REPARO DE SENOS DURALES ROTOS - PLASTIA O INJERTO D MENINGE ESPINAL + CORRECCION DE DESGARRO DURAL POST TRAUMATICO EN BOVEDA CRANEANA POR CRANEOTOMIA + RETIRO DE DERIVACION SOD + CORRECCION DE MENINGOENCEFALOCELE POR CRANIECTOMIA CON PLASTIA DE MENINGE Y CRANEOPLASTIA (18/09/23) INTERCURRIENDO CON COMPLICACIONES INFECCIOSAS MULTIPLES NEUMONIA ASOCIADA A LOS CUIDADOS DE LA SALUD CON AISLAMIENTO MICROBIOLÓGICO KLEPSIELLA PNEUMONIAE BLEE PARA LO CUAL RECIBIÓ TRATAMIENTO ANTIBIÓTICO, FALLA VENTILATORIA Y ESTANCIA EN UNIDAD DE CUIDADOS INTENSIVOS.
ULTIMO AISLAMIENTO MICROBIOLÓGICO EN HEMOCULTIVOS ACINETOBACTER BAUMANNII DEL 08/10/2023 Y EN SECRECIÓN TRAQUEAL STENOTROPHOMONA MALTOPHILIA DEL 08/10/2023 Y DEL 17/10/2023, COMPLETÓ MEROPENEM POR 15 DIAS Y VANCOMICINA POR 7 DIAS, AMPICILINA SULBACTAM PO 14 DIAS Y TRIMETROPRIM SULFAMETOXAZOL HOY DIA 10 (ESTE ULTIMO POR AISLAMIENTO EN SECRECIÓN TRAQUEAL DE STENOTROPHOMONA MALTOPHILIA SENSIBLE A ESTE ANTIBIOTICO) SIN NUEVOS PICOS FEBRILES, MODULANDO LA RESPUESTA INFLAMATORIA SISTÉMICA Y MEJORIA DE LA CANTIDAD Y CARACTERISTICAS DE LAS SECRECIONES Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: Oliveiro Díaz González Demandado: La Nueva EPS Radicación 180013333001-2023-00434-01 13 de 15 TRAQUEALES POR LO CUAL POR AHORA DEBE CONTINUAR ESQUEMA DE TRATAMIENTO HEMODINÁMICAMENTE ESTABLE, ADECUADO CONTROL DE CIFRAS TENSIONALES, NO DATOS DE BAJO GASTO SIN SIGNOS DE DIFICULTAD RESPIRATORIA, SIN REQUERIMIENTO DE OXIGENO SUPLEMENTARIO, SATURACIONES PERIFÉRICAS ADECUADAS.
TOLERANDO OCLUSIÓN DE TRAQUEOSTOMIA AL 100% DESDE HORAS DE LA MAÑANA; DE ACUERDO A EVOLUCIÓN Y TOLERANCIA MAÑANA DE CANULACIÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA NEUROLÓGICO MEJOR. SE CORRIGIÓ HIPERNATREMIA E HIPOPOTASEMIA POR LO CUAL SE SUSPENDE MEDIDAS DE CORRECCIÓN CONTINUA SEGUIMIENTO DE FONOAUDIOLOGIA EVOLUCIÓN LENTA A LA MEJORIA. CONTINUA PLAN DE TRATAMIENTO INTRA HOSPITALARIO, MANEJO CONJUNTO NEUROCIRUGIA.
PRONÓSTICO RESERVADO A EVOLUCIÓN, AUN ALTO RIESGO DE COMPLICACIONES MAYORES. SE REALIZÓ SOLICITUD DE INSUMOS PARA TRAQUEOSTOMIA Y GASTROSTOMIA DOMICILIARIO, SUJETO A CANCELACIÓN DADO QUE SE ENCUENTRA EN PLAN DE OCLUSIÓN DE TRAQUEOSTOMIA EN MIRAS DE UNA PROXIMA DECANULACIÓN SI SU EVOLUCIÓN CONTINUA UN CURSO FAVORABLE ASÍ COMO TAMBIEN DE RETIRO DE GASTROSTOMIA SOLICITUD DE INSUMOS PARA CUIDADOS DE TRAQUEOSTOMIA Y ASPIRACIÓN DE SECRECIONES EN DOMICILIO SONDA NELATON # 14 CANTIDAD # 30 CAJA DE GUANTES POR 100 UNIDADES TALLA M # 1 CAJA ASPIRADOR # 1 SUCCIONADOR # 1 REQUIERE DE 1 ASPIRACIÓN DIARIA, REALIZAR 1 CADA DIA.
DURACIÓN DE ASPIRACIÓN 20 MINUTOS POR 30 DIAS SOLICITUD DE INSUMOS PARA GASTROSTOMIA EN EL DOMICILIO - BOLSA DE GASTROSTOMIA DE 1,5LITROS PARA CAMBIO CADA 72 HORAS # 10 BOLSAS POR 30 DIAS PLAN: HOSPITALZAICIÓN AISLAMEINTO RESPIRATORIO OCLUSIÓN DE TRAQUEOSTOMIA AL 100% (NO MODIFICAR SIN ORDEN MEDICA) DIETA BAJA EN SAL, RICA EN POTASIO POR GASTROSTOMIA.
PROGRESO EN VIA ORAL DE ACUERDO A INDICACIONES DE FONOAUDIOLOGIA AGUA LIBRE 200CC CADA 6 HORAS VER MEDICAMENTOS ACOMPAÑANTE PERMANENTE PROTOCOLO INSTITUCIONAL DE PREVENCIÓN DE CAIDAS Y ULCERAS POR PRESIÓN CUIDADOS DE GASTROSTOMIA SEGUIMIENTO DE FONOAUDIOLOGIA**** TERAPIA RESPIRATORIA POR TURNO + ASPIRACIÓN DE SECRECIONES A NECESIDAD TERAPIA FISICA 2 VECES AL DIA CONTROL REGULAR DE SIGNOS VITALES INFORMAR CAMBIOS” (lo subrayado y en negrillas de la Sala).
Como se observa, si bien dentro del plan a seguir para el tratamiento médico del actor se requiere de un acompañanate permanente, lo cierto, es que no se ordenó un cuidador permanente o un enefermero. Ahora, junto con la impugnación, se aportó fórmula médica de la IPS Salud Vital del 10 de noviembre de 202326, en donde se consignó: 26 Archivo nro. 27, C1. del expediente judicial electrónico.
Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: Oliveiro Díaz González Demandado: La Nueva EPS Radicación 180013333001-2023-00434-01 14 de 15 Por lo anterior, la sala concluye que tal servicio no es conocido – o al menos así se desprende de lo aportado – por parte de la accionada, como quiera que la presente acción se radicó el 31 de octubre27 y ésta contestó el 3 de noviembre28; luego entonces razón le asiste a la EPS en señalar que no quebrantó derecho fundamental alguno, esto por cuanto para el momento en que se le notificó la acción de tutela, dicho servicio no había sido ordenado.
Ahora bien, con el propósito de hacer un análisis adecuado en esta sede, al profundizar en la impugnación se tiene que de conformidad con lo establecido por la Carta Política en su artículo 86, la acción de tutela es procedente para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales. Frente a las características de la acción, muchas veces se ha referenciado la informalidad de la misma.
El artículo 14 del Decreto 2591 de 1991, dispone: “ en la solicitud de tutela se expresará, con la mayor claridad posible, la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado, el nombre de la autoridad pública, si fuere posible, o del órgano autor de la amenaza o del agravio, y la descripción de las demás circunstancias relevantes para decidir la solicitud.
(…) No será indispensable citar la norma constitucional infringida, siempre que se determine claramente el derecho violado o amenazado. La acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito (…). No será necesario actuar por medio de apoderado (…)”.
La flexibilidad de la acción tiene una sola excepción y es la fijada en el artículo 17 del Decreto 2591 de 1991, en el cual se autoriza al juez para pedir la corrección formal del escrito de tutela cuando no pueda “determinarse el hecho o la razón que motiva la solicitud”, siendo el único dato que se considera imprescindible, al entender que la autoridad judicial puede, a partir de dicha información, advertir la causa que origina el amparo, determinar el responsable del agravio y precisar los derechos violados o amenazados.
La Corte Constitucional ha establecido en este sentido que el juez constitucional tiene un amplio espectro de acción con el fin de dar prevalencia al derecho sustancial, razón por la cual tiene la obligación de darle impulso oficioso al amparo, reconociendo, en todo caso, que las actuaciones judiciales no pueden aparatarse de la garantía del debido proceso, la preservación de la publicidad, las etapas mínimas de contradicción, la valoración probatoria y la impugnación a lo resuelto en primera instancia29.
El alcance de los hechos que se discuten en la acción y de aquellos nuevos en un juicio de tutela, son tan relevantes que pueden hacer la diferencia en la revisión de la cosa juzgada y la temeridad. Con base en lo anterior, se colige que la prescripción médica de la IPS Salud Vital, del 10 de noviembre de 2023, se trató de un hecho nuevo del cual no tuvo conocimiento la EPS, así como también se desconoce por parte de la Sala si tal servicio posteriormente le fue denegado por parte de la demandada, siendo este el conducto regular. 27 Archivo nro. 1, C1. del expediente judicial electrónico. 28 Archivo nro. 13, C1. del expediente judicial electrónico. 29 Corte Constitucional, Sentencia Su 150-2021 Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: Oliveiro Díaz González Demandado: La Nueva EPS Radicación 180013333001-2023-00434-01 15 de 15 En suma, tal vulneración a los derechos a la salud, a la vida y la dignidad humana no esta probado, por cuanto tal solicitud no se presentó ante la EPS para que fuera autorizada.
Y es que en gracia de claridad, la Sala debre precisar: - El cuidado que se requiere no es de aquellos que recaigan sobre labores de cuidado, como alimentación, deambulación, aseo, vestido, traslados, entre otros; sino que se trata de uno de consejería a la familia, sobre el manejo adecuado de la gastrostomía con la que cuenta el actor. - Por otra parte, si bien se allegó la orden médica, lo cierto es que también se desconoce si se cuenta o no con imposibilidad material establecidos por la Corte Constitucional, a fin de determinar si es factible que el servicio de cuidador sea asumido por parte de la Nueva EPS o si, por el contrario, debe seguir a cargo de su compañera permanente.
En consecuencia, de acuerdo con el análisis, no se acreditó vulneración alguna a los derechos fundamentales invocados por la parte actora, y procede la confirmación de la decisión impugnada. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ, SALA TERCERA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 16 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia.
SEGUNDO: Para su eventual revisión, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, EDITH ALARCÓN BERNAL YANNETH REYES VILLAMIZAR (Con ausencia legal justificada) PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación.