MAGISTRADO PONENTE: PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Florencia, veintidós (22) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA Nº 186 Expediente número: 18-001-33-33-002-2015-01019-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Camila Díaz López y Otros Autoridad demandada: Nación-Rama Judicial y otros Asunto: Insubsistencia nombramientos cargos en descogestión Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, por medio de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda SINDY LORENA IBÁÑEZ MARÍN, LEIDY CONSTANZA GASCA ENDO, JOSÉ LUIS TINOCO RIVERA y MARÍA CAMILA DÍAZ LÓPEZ, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de apoderado judicial, presentaron demanda en contra de la Nación - Rama Judicial, con el objeto de que se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 09 del 30 de abril de 2015, por medio de la cual la entonces jueza de ejecución de penas y medidas de seguridad en descongestión de Florencia declaró insubsistente los nombramientos a ellos realizados mediante resoluciones Nros. 05, 06, 07 y 08 de fecha 1 de abril de 2015; y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene su reintegro al cargo que cada uno venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía y/o remuneración sin solución de continuidad, así como al pago de las acreencias laborales dejadas de percibir desde su desvinculación hasta cuando se materialicen los respectivos reintegros.
Como situación fáctica, se planteó: Los demandantes prestaron sus servicios como empleados judiciales a favor del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en descongestión de Florencia, nombrados mediante las resoluciones No. 05, 06, 07 y 08 del 1 de abril de 2015 en los cargos de secretaria, asistente administrativo grado 06, asistente jurídico grado 19 y citador, respectivamente.
Sus nombramientos fueron declarados insubsistentes mediante resolución No. 09 del 30 de abril de 2015, en la que se indicó que la decisión se adoptaba para mejorar el perfil ocupacional y fortalecer la planta de personal. El acto administrativo acusado no se motivó, en tanto en él solo se citaron normas, sin haberse hecho referencia al mejoramiento del servicio; que no existían razones para haber terminado con la provisionalidad de los demandantes, en tanto la insubsistencia sólo procedía por destitución mediante fallo disciplinario o por provisión de los cargos por quienes adquirieron derechos de carrera al superar los concursos de mérito, por lo que los cargos declarados insubsistentes gozaban de estabilidad laboral relativa.
Como normas violadas, se indicaron: artículos 3 y 138, inciso 2 de la ley 1437 de 2011; artículo 88 Código General del Proceso. Se sustentó el concepto de violación alegando el cargo de nulidad por violación al debido proceso -derecho de audiencia y defensa-, en razón a que con el actuar de la entidad accionada se cercenó la posibilidad a los afectados de ejercer su control jurisdiccional, al no contar con la posibilidad de debatir las causas que consideró el nominador para terminar con la provisionalidad de sus nombramientos.
En lo demás, se transcribieron extractos de sentencias de la Corte Constitucional, en la que se analizó el debido proceso frente a la falta de motivación en el retiro del servicio de empleados de carrera o provisionales, concluyendo que la motivación de los mismos es de obligatoria observancia como respeto y garantía propia del debido proceso constitucional. 1.2.
Contestación de la demanda El término de traslado de la demanda transcurrió en silencio. 1.3. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de fecha 23 de marzo de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia, se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, disponiendo: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 09 del 30 de abril de 2015 proferida por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en Descongestión de Florencia, por los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL, pagar a título indemnizatorio, a favor de las señoras LEIDY CONSTANZA GASCA ENDO y MARÍA CAMILA DÍAZ LÓPEZ: -El equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento en que fueron desvinculados hasta la fecha en que haya sido prorrogada la medida de descongestión respecto del Juzgado al cual se encontraban adscritas; descontando de este monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido las demandantes, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. …” Como soporte de la decisión, procedió la a quo a realizar un comparativo de las hojas de vida de los demandantes con las de los que fueron nombrados en sus remplazos. Señaló que los señores SINDY LORENA IBÁÑEZ MARÍN y JOSÉ LUIS TINOCO RIVERA no cumplían los requisitos exigidos por el acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura para el ejercicio del cargo de secretaria y citador, respectivamente, o que por lo menos no se habían arrimado al proceso los documentos que lo acreditara; por lo que la declaración de insubsistencia de sus nombramientos resultaba procedente de conformidad con el literal j del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y artículo 5 de la Ley 190 de 1995.
Advirtió además que las personas que fueron nombradas en su remplazo: MONICA MANCINI CASTRILLÓN y JULIÁN FERNANDO SANTOFIMIO, tampoco cumplían con las exigencias para ejercer los cargos de secretaria y citador, respectivamente. Frente a las insubsistencias de LEIDY CONSTANZA GASCA ENDO y MARÍA CAMILA DÍAZ LÓPEZ en los cargos de asistente administrativo, grado 06 y asistente jurídica No. 19, respectivamente, advirtió que sí acreditaron los requisitos exigidos para ejercer el cargo, señalando que el argumento expuesto en el acto administrativo respecto de fortalecer al despacho con personas que reunían los requerimientos mínimos establecido por los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura carecía de validez.
Indicó que el argumento referente al hecho de vincularse personal con experiencia en el área penal, solo se podía tener en cuenta para el cargo de asistente jurídico, en tanto que, para el caso de la asistente administrativa, ni la demandante ni su remplazo eran profesionales en derecho, por cuanto la primera es administradora de empresas y la segunda psicóloga.
Que si de experiencia en conocimiento afines al ejercicio del cargo, o por lo menos en ciencias penales se trataba, la señora GASCA ENDO acreditó más años en el ejercicio de diferentes cargos, muchos de ellos en los despachos penales y de ejecución de penas y medidas de seguridad; en tanto que su reemplazo, YULI PAULINE CÁRDENAS HOYOS, solo contaba con 6 meses de experiencia en un cargo par en los jugados de ejecución de penas y medidas de seguridad.
Precisó que en el caso de MARÍA CAMILA DÍAZ LÓPEZ se probó el cabal cumplimiento de los requisitos del empleo como asistente jurídico, grado 19, y quien la remplazó, KAREN LIZETH QUINTERO ROJAS, no acreditó los años de experiencia profesional relacionada, al no aportar el certificado de terminación de materias para verificar si cotaba o no con los años requeridos; empero, conforme a la ley 1319 de 2009, el título de posgrado en la modalidad de especialización profesional equivale a dos años de experiencia profesional, entendiéndose que con la especialización en derecho penal, cuya titulación la obtuvo en septiembre de 2014, era suficiente para la acreditación de los requisitos exigidos para ejercer el empleo de asistente jurídica, grado 19; que, no obstante, tal circunstancia no resultó suficiente para acreditarse el mejoramiento u optimización del servicio, menos aun cuando se evidenció que la decisión de insubsistencia fue adoptada por una Jueza distinta a la que los había nombrado el 1 de abril de 2015.
Infiriendo con ello que, una vez fue designada, la Jueza procedió a vincular al personal que le pareció más idóneo, sin permitir evaluar el desempeño de la labor del personal que venía fungiendo en los cargos con nombramientos provisionales. En ese orden, concluyó la jueza de instancia que en relación con las demandantes LEIDY CONSTANZA GASCA ENDO y MARÍA CAMILA DÍA LÓPEZ aparecía configurada la causal de desviación de poder, por lo que procedía la nulidad parcial del acto acusado.
Finalmente, señaló la improcedencia de la pretensión de reintegro, por cuanto estaban vinculadas en un despacho judicial de descongestión, del cual se acreditó que la medida se prorrogó únicamente hasta el 30 de noviembre de 2015, y que para la fecha de la emisión de la sentencia el juzgado ya estaba extinto. 1.4. De los recursos de apelación 1.4.1.
Parte actora Inconforme con la decisión de instancia la parte actora presentó recurso de apelación. A su juicio, la correcta motivación de un acto administrativo es necesaria para garantizar el derecho a la defensa, porque si no se explican de forma adecuada los argumentos tenidos en cuenta para prescindir de los servicios del servidor, este no podrá defenderse adecuadamente; no pudiendo considerarse como razonamiento para su expedición el argumento de mejorar el perfil profesional, cuando quienes desempeñaban los cargos cumplían con los requisitos; que si bien los actores SINDY LORENA IBÁÑEZ MARÍN y JOSÉ LUIS TINOCO RIVERA no acreditaron uno de los requisitos para ejercer el empleo, lo cierto es que en el tiempo en que desarrollaron sus labores no tuvieron llamados de atención. Indicó que no había lugar a la desvinculación de los mencionados, en tanto no se acreditó que las personas que fueron nombradas en sus remplazos cumplieran con las exigencias para desarrollar el cargo; que MONICA MANCINI no acreditó los 2 años de experiencia profesional relacionada y JULIÁN SANTOFIMIO no acreditó los conocimientos en técnicas de oficina y/o sistemas.
Así mismo, manifestó su inconformidad ante la falta de la orden de reintegro de los señores LEIDY CONSTANZA GASCA ENDO y MARÍA CAMILA DÍAZ LÓPEZ, indicando que podían ser nombradas en un juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad y ejercer las mismas labores que desempeñaban en el juzgado de descongestión; que quienes fueron nombradas en sus remplazos le dieron continuidad al trabajo, pasando al despacho que sustituyó al juzgado en el que estaban vinculados.
Considera que la decisión de negar su reintegro va en contravía de los principios y derechos consagrados en la Constitución Política, solicitando que la decisión sea justa y acorde a las pretensiones de la demanda, al demostrarse que fueron cercenados sus derechos laborales. Manifiesta su disenso frente al límite de la suma a cancelar por concepto de indemnización reconocida a las señoras GASCA ENDO y DÍAZ LÓPEZ, fundamentado por la a quo en el cambio de jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia de unificación, en la que fijó reglas de interpretación sobre el régimen de empleados provisionales y sobre la forma de indemnizar el daño causado.
Que en otros asuntos sí se estimó vulnerado el principio de confianza legítima por la aplicación inmediata del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia SU 230 de 2015, razonamiento que estuvo sustentado en casos donde se trataba de la aplicación de un cambio de jurisprudencia respecto de derechos pensionales que se adquieren con el estatus -sin precisar cuáles-.
Considera que los jueces, como operadores jurídicos, están obligados a verificar la jurisprudencia vigente al momento de la presentación de la demanda, debiendo analizar el caso con base en ella, con la finalidad de emitir un fallo más justo, adecuado a derecho y que permita a los ciudadanos confiar en la administración de justicia, más no en un criterio variado y constante. 1.4.2.
Parte demandada La Rama Judicial presentó apelación adhesiva, manifestando su inconformidad con la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado, así como de la orden de indemnización de las señoras LEIDY CONSTANZA GASCA ENDO y MARÍA CAMILA DÍAZ LÓPEZ. Sostiene que la facultad de declarar la insubsistencia por parte del nominador sobre los empleados de libre nombramiento y remoción es de carácter discrecional, conforme lo indica el artículo 107 del decreto 1950 de 1973, en tanto su vinculación no es de carrera; misma situación que se presenta sobre aquellas personas que están ejerciendo cargos que son de carrera, pero en nombramiento provisional.
Argumenta que el artículo 132 la ley de administración de justicia señaló que la provisión de cargos de la Rama Judicial se podrá hacer en provisionalidad, facultando al nominador para nombrar y remover libremente a sus colaboradores. Que en el caso sujeto a análisis se presume la legalidad de la decisión administrativa cuestionada, habida consideración que las afectadas no estaban inscritas en carrera y su nombramiento fue por libre disposición de nominador conforme lo establece la ley; señalando que la remoción obedeció a la libre disposición del nominador en aras de mejorar el servicio.
Finalmente, acotó que la declaratoria de insubsistencia no obedece a valoraciones sobre la conducta, desempeño o antecedentes de los empleados removidos, sino a la facultad discrecional que posee la Jueza como nominador. II. C O N S I D E R A C I O N E S 2.1. Jurisdicción y competencia Esta jurisdicción es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Del objeto de litigio Corresponde a la Sala definir si, ¿Conforme con los argumentos de los recursos de apelación interpuestos por las dos partes, el acto administrativo contenido en la Resolución No. 09 del 30 de abril de 2015, por medio de la cual se declaró la insubsistencia de los demandantes en los cargos ocupados en descongestión al interior del otrora Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en Descongestión de Florencia, está viciado de nulidad, y si, como consecuencia de ello, les asiste o no el derecho al reintegro con el correspondiente pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir? De ello dependerá que la decisión de instancia sea confirmada o revocada. 2.3.
De las pruebas allegadas al proceso Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala cuenta con el siguiente material probatorio: -Resolución No. 09 del 30 de abril de 2015, por medio de la cual la Jueza de ejecución de penas y medidas de seguridad en descongestión declaró insubsistentes a los demandantes, a saber: “PRIMERO: DECLARAR insubsistentes los nombramientos efectuados mediante resoluciones Nos. 05, 06, 07 y 08 del 01 de abril de 2015 al señor JOSE LUIS TINOCO RIVERA en el cargo de citador; la doctora MARIA CAMILIA DIAZ LOPEZ en el cargo de asistente jurídico grado 19;
LEIDY CONSTANZA GASCA ENDO en el cargo de asistente administrativo grado 06 y SINDY LORENA IBAÑEZ MARIN en el cargo de Secretaria del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Florencia; respectivamente.
SEGUNDO: NOMBRAR en provisionalidad a la doctora YULY PAULINE CARDENAS HOYOS identificada con cédula de ciudadanía No. 1.081.152.535 de Rivera Huila en el cargo de Asistente Administrativo Grado 06; la doctora KAREN LIZETTE QUINTERO ROJAS identificada con cédula de ciudadanía No. 1.117.884.722 de Morelia en el cargo de Asistente Jurídica Grado 19;
MONICA MANCINI CASTRILLON identificada con cédula de ciudadanía No. 1.117.503.664 de Florencia en el cargo de Secretaria; y JULIAN FERNANDO SANTOFIMIO ORTEGA identificado con cédula de ciudadanía No. 17.698.398 de Florencia Caquetá, del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Florencia, a partir del primero (01) de Mayo de 2015 y hasta el treinta (30) de mayo del año en curso, conforme al Acuerdo No. PSAA15-10335 del 29 de abril de 2015, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.” -Hoja de vida de SINDY LORENA IBAÑEZ MARIN.
Se destaca el nombramiento en provisionalidad como Secretaria, realizado mediante Resolución N° 8 del 1 de abril de 2015 “Por medio de la cual se hace un nombramiento en provisionalidad”, expedida por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en Descongestión de Florencia, Caquetá, en virtud del Acuerdo PSAA15-10288 del 29 de enero de 2015. -Hoja de vida de LEIDY CONSTANZA GASCA ENDO.
Se destaca el nombramiento en provisionalidad como Asistente Administrativo, realizado mediante Resolución N° 7 del 1 de abril de 2015 “Por medio de la cual se hace un nombramiento en provisionalidad”, expedida por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en Descongestión de Florencia, Caquetá, en virtud del Acuerdo PSAA15-10288 del 29 de enero de 2015 y la posesión de la misma fecha. -Hoja de vida de MARÍA CAMILA DIAZ LOPEZ.
Se destaca la prórroga del nombramiento en provisionalidad realizado mediante Resolución N° 6 del 1 de abril de 2015 “Por medio de la cual se prorroga un nombramiento”, expedida por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en Descongestión de Florencia, Caquetá, en virtud del Acuerdo PSAA15-10288 del 29 de enero de 2015, en la que se menciona que dicha persona venía desempeñando el cargo desde el 18 de marzo de 2015. -Hoja de vida de JOSÉ LUIS TINOCO.
Se destaca la prórroga del nombramiento en provisionalidad realizado mediante Resolución N° 5 del 1 de abril de 2015 “Por medio de la cual se prorroga un nombramiento en provisionalidad”, expedida por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en Descongestión de Florencia, Caquetá, en virtud del Acuerdo PSAA15-10288 del 29 de enero de 2015, en la que se menciona que dicha persona venía desempeñando el cargo desde el 12 de febrero de 2015, según nombramiento realizado en la Resolución N° 01 de febrero de 2015. -Hoja de vida de YULI PAULINE HOYOS. -Hoja de vida de KAREN LIZETTE QUINTERO ROJAS. -Hoja de vida de JULIAN FERNANDO SANTOFIMIO ORTEGA. -Hoja de vida de MONICA MANCINI CASTRILLON. - Oficio UDAE 17-951 del 10 de Julio de 201715 en el cual se mencionan todas las medidas de descongestión adoptadas en el Distrito Judicial de Florencia relacionadas con juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad, en donde se relaciona para el año 2015 el Acuerdo 10288, que en su artículo 17 creó transitoriamente a partir del 2 de febrero y hasta el 31 de marzo de 2015 un juzgado de Ejecución de Penas y Medidas en Florencia, Distrito Judicial del mismo nombre conformado por un Juez, Secretario, Asistente Jurídico 19, asistente administrativo 5 y Citador.
Este acuerdo se prorrogó así: a. Hasta el 30 de abril de 2015 mediante el Acuerdo 10323, en su artículo 11. b. Hasta el 31 de mayo de 2015 mediante el Acuerdo 10335, en su artículo 12. c. Hasta el 30 de junio de 2015 mediante el Acuerdo 10356, en su artículo 11. d. Hasta el 31 de julio de 2015 mediante el Acuerdo 10363, en su artículo 13. e. Hasta el 31 de agosto de 2015 mediante el Acuerdo 10371 en su artículo 14. f. Hasta el 30 de septiembre de 2015 mediante el Acuerdo 10377 en su artículo 14. g. Hasta el 31 de octubre de 2015 mediante el Acuerdo 10385 en su artículo 14. h. Hasta el 30 de noviembre de 2015 mediante el Acuerdo 10404 en su artículo 1. - El acuerdo 10413 no prorrogó la medida. 2.4.
Del deber de motivar los actos administrativos de remoción del personal en provisionalidad Sobre la provisionalidad debe decirse que, a partir de la expedición del Decreto 1732 de 1960, se reguló por primera vez la materia, estableciendo la posibilidad de proveer los empleos de carrera con empleados nombrados en provisionalidad por un lapso no mayor a 15 días; posteriormente, con el Decreto 2400 de 1968, se previó en los artículos 3º y 5º la provisión de los empleos clasificados como: de libre nombramiento y remoción y de carrera, en tres (3) clases de nombramientos: a) ordinario: para los empleos de libre nombramiento y remoción. b) en período de prueba: para los empleos de carrera, y c) en provisionalidad: con el objeto de “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera”, por el lapso de cuatro meses.
En el artículo 26 ibídem se estableció que, dado que era un nombramiento que no pertenecía a la carrera, podía ser declarado insubsistente, sin motivar, pero la autoridad nominadora debía dejar constancia del hecho y las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida, aun posterior a la expedición del acto, a fin de evitar decisiones arbitrarias de la administración. Norma declarada exequible mediante la sentencia C- 734 de 2000.
Luego, se expidió el Decreto 1950 de 1973, el cual dispuso en el artículo 107 que el nombramiento provisional podía ser declarado insubsistente en cualquier momento, sin motivación, conforme a la facultad discrecional otorgada al Gobierno Nacional para nombrar y remover libremente a sus empleados. Más tarde, la Ley 61 de 1987, en su artículo 4º, estableció entre las clases de nombramiento, el provisional, con el fin de “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por concurso, según lo dispongan los reglamentos y exclusivamente por necesidades del servicio”.
Con la Ley 443 de 1998 -artículo 8º- los nombramientos tendrían el carácter de provisional, siempre que se fuese a proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Con la expedición de la Ley 909 de 2004 cambió la forma de desvinculación del personal en provisionalidad, al establecerse que la discrecionalidad del nominador sólo se predicaba respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuaría mediante acto no motivado; lo que, en cambio, no podía ocurrir respecto de los empleos de carrera administrativa, al cambiar las condiciones para el retiro de los empleados nombrados en provisionalidad en dichos cargos, disponiendo al respecto el artículo 41: “ARTÍCULO 41.- El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;
( )
PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” Ahora bien, la Ley 909 de 2004 al regular la carrera administrativa de los empleados públicos, no incluyó al personal de la rama judicial dentro de su ámbito de aplicación general, sino que lo hizo de manera supletoria, al disponer en el artículo 3º, numeral 2, que: “Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: - Rama Judicial del Poder Público…”.
Por su parte, la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia”, en su artículo 132 establece las formas de provisión de los cargos en la Rama Judicial, entre los que se encuentran los de provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.
En el artículo 149 ibídem se establecen las causales del retiro del servicio, entre ellas, la declaratoria de insubsistencia, sin que se haga mención al deber de motivación de los actos de remoción. Respecto de la línea jurisprudencial que se ha surtido alrededor del deber de motivar los actos de insubsistencia de provisionales, la Corte Constitucional, de manera pacífica, ha precisado que los actos de insubsistencia de los empleados nombrados en provisionalidad deben ser motivados, pues, solo de esta manera, el afectado puede verificar si su remoción se ajusta o no al ordenamiento jurídico, a saber: “…La legislación ha previsto que los cargos de carrera pueden proveerse en provisionalidad cuando se presentan vacancias definitivas o temporales “mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”.
En numerosas ocasiones y recientemente en la sentencia T- 222 de 2005 la Corte Constitucional ha dicho que: “Pese al carácter eminentemente transitorio de este tipo de nombramientos, las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad gozan de cierta estabilidad laboral, pues su desvinculación no puede hacerse de manera discrecional como está permitido para los cargos de libre nombramiento y remoción. En tal sentido esta Corporación ha reiterado que el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”.
Así pues, ha precisado que procede la desvinculación como consecuencia de una falta disciplinaria o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.” “Los actos por medio de los cuales se desvincula a una funcionaria o a un funcionario nombrado en provisionalidad… deben ser motivados, pues, de lo contrario, se incurre en desconocimiento del derecho constitucional fundamental a la garantía del debido proceso.” En igual sentido, en la sentencia SU-250 de 1998 se estableció una clara diferencia entre aquellos actos administrativos de desvinculación que se dan respecto de cargos de libre nombramiento y remoción, y los de carrera.
Dentro de los actos administrativos que no necesitan motivación, están la nominación y la declaratoria de insubsistencia. En el caso de los empleos que tengan el carácter de ser de libre nombramiento y remoción, según el Decreto 1950 de 1973, en su artículo 107, responde a la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente a sus empleados.
También en sentencia T-800 de 1998, se indicó que la desvinculación de un funcionario que se encuentre ocupando en provisionalidad un cargo de carrera, debe ser motivada, comoquiera que al omitir dicha motivación se estaría dando al cargo de carrera la categoría de uno de libre nombramiento y remoción. En la T-951 de 2004, señaló que el acto administrativo que desvincula aquellos funcionarios que ocupan provisionalmente cargos de carrera administrativa, o aquellos a los que solo se puede acceder previo concurso, debe ser motivado, pues sólo se puede producir por razones de interés general.
De igual manera, en la sentencia T-1117 de 2005, la Corte señaló la necesaria motivación del acto por medio del cual se retira del servicio, declarando la insubsistencia, de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa en provisionalidad. En conclusión, la postura asumida por la Corte ha sido la de motivar los actos por los que se separa un funcionario que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, pues, además de garantizar el respeto de sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, impide que la administración produzca un acto injusto y arbitrario en desmedro de los derechos fundamentales de los afectados.
Se evidencia, así, una clara posición jurídica en el sentido de que los funcionarios que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera pueden ser desvinculados del mismo mediante un acto motivado. Por su parte, el Consejo de Estado ha definido dos posiciones frente a este tema: la primera, correspondiente a la postura asumida frente a la normatividad anterior a la Ley 909 de 2004, como son los artículos 13 y 30 de la Ley 443 de 1998 y 120 del Decreto 1572 de 1998; y, la segunda, la asumida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios.
La primera de ellas, frente a la Ley 443 de 1998, consideró que el empleado nombrado en provisionalidad no gozaba de ninguna estabilidad, pues su nombramiento y desvinculación se realizaba en virtud de la facultad discrecional del nominador. En ese sentido, la entidad podía desvincular a sus funcionarios sin observar ningún procedimiento previo, ni motivar su acto, por tratarse del ejercicio legítimo de la facultad discrecional del nominador, pues se entendía que la remoción obedecía a razones del mejoramiento del servicio.
Así, en sentencia del 12 de febrero de 2004 consideró que los empleados designados de manera provisional podían ser retirados discrecionalmente, según lo previsto en los decretos reglamentarios 1950 de 1973, art. 107 y 1572 de 1998, art. 7º. La segunda postura, tiene que ver con la modificación presentada al régimen de carrera administrativa, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, artículo 41 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005, artículo 10, que consagró una competencia reglada para el retiro de los empleados en provisionalidad, que exige la motivación del acto de remoción como respeto a la garantía del debido proceso -derecho de contradicción y defensa-, esto es, por razones de índole constitucional, pues no hacerlo podría configurar una vía de hecho por defecto sustantivo.
En relación con los empleos de libre nombramiento y remoción, sigue la regla de la aplicación de la facultad discrecional, esto es, permitiendo la no motivación del acto administrativo de desvinculación. Es así como, en sentencia del 23 de septiembre de 2010 dispuso: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 (sic) y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado”.
En consecuencia, no puede expedirse el acto de insubsistencia de un empleado provisional que ocupa un cargo de carrera en virtud de la facultad discrecional, pues el mismo debe ser motivado con el fin de garantizar el principio de publicidad, a efectos que el destinatario cuente con los elementos mínimos para controvertir los actos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en caso de considerar que existe desviación de poder; ni siquiera cuando el nombramiento se haya realizado en vigencia de la ley 443 de 1998, pues la norma aplicable será la vigente a la fecha del retiro más no la del nombramiento. 2.5.
Solución del asunto Como quedó visto, pretenden los demandantes la declaratoria parcial de nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No. 09 del 30 de abril de 2015, por medio de la cual la entonces jueza de ejecución de penas y medidas de seguridad en descongestión de Florencia, declaró insubsistente los nombramientos a ellos realizados, argumentando que dicha decisión estuvo viciada al ser expedida con infracción al derecho de defensa y debido proceso.
Al respecto, se tiene que mediante Acuerdo PSAA15-10288 del 29 de enero de 2015 “Por el cual se prorrogan, ajustan y adoptan unas medidas de descongestión”, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en el artículo 17, señaló: “ARTÍCULO 17.- Creación. Crear transitoriamente a partir del 2 de febrero y hasta el 31 de marzo de 2015 las siguientes medidas en la especialidad Penal: (…) 2.
Un (1) Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en Florencia, Distrito Judicial del mismo nombre, conformado con Juez, Secretario, Asistente Jurídico 19, asistente administrativo 6 y Citador. (…)” (Subraya y resalta la Sala). Y en aras de cumplir con la finalidad del acuerdo, se nombró en provisionalidad al personal para que desarrollaran las labores designadas al juzgado, entendiéndose que por ser un despacho de descongestión su permanencia era temporal -en principio 31 de marzo de 2015.
Posteriormente, mediante Acuerdo PSAA15-10323 de fecha 26 de marzo de 2015 “Por el cual se prorrogan, ajustan y adoptan unas medidas de descongestión”, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, decidió: “ARTÍCULO 11. Prórroga medidas. Prorrogar hasta el 30 de abril de 2015, las siguientes medidas de descongestión: (…) B. EN PENAL: (…) 176.
El Juzgado 901 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de descongestión de Florencia. (…)”. Luego, entonces, fue con fundamento de este último acuerdo que la otrora jueza titular del despacho, mediante Resoluciones Nros. 07 y 08 del 1 de abril de 2015, nombró en provisionalidad a LEIDY CONSTANZA GASCA ENDO en el cargo de asistente administrativo, grado 06; y a SINDY LORENA IBÁÑEZ MARÍN en el cargo de secretaria, respectivamente.
Igualmente, mediante Resolución No. 05 prorrogó el nombramiento del señor JOSÉ LUIS TINOCO en el cargo de citador, y con Resolución No. 06 el de MARÍA CAMILA DÍAZ LÓPEZ en el empleo de asistente jurídico, grado 19. Fue así como, una nueva jueza en virtud de las facultades como nominadora en estos cargos transitorios profirió la Resolución N° 09 del 30 de abril de 2015 -acto acusado- mediante la cual declaró insubsistentes los anteriores nombramientos y realizó unos nuevos, con soporte en el acuerdo de prórroga No. PSAA15-10335 del 29 de abril de 2015, con motivación en el fortalecimiento de la planta de personal del juzgado, la optimización de la prestación del servicio de administración de justicia y lograr el cumplimiento de la meta establecida en el acuerdo de creación, bajo los siguientes considerandos: “1.
Que mediante el Acuerdo No. PSAA15-10288 del 29 de enero de 2015 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la judicatura, se creó un (01) Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Florencia Caquetá. 2. Que mediante el acuerdo PSAA15-10335 del 29 de abril de 2015 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la judicatura, se prorrogó la medida de descongestión, Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en Descongestión de Florencia hasta el día 30 de mayo de 2015. 3.
Que conforme a lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 131 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, la suscrita es nominadora del Despacho, por lo que le corresponde decidir sobre la provisión de los cargos de este Despacho Judicial. 4. Que con el fin de fortalecer la planta de personal de este Juzgado con personal que reúna los requisitos exigidos por los Acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura para el desempeño de los cargos y con experiencia en el área penal, que permita optimizar la prestación del servicio de administración de justicia y dar cumplimiento a la meta establecida en el Acuerdo PSAA15-10335 del 29 de abril del año que avanza…” No obstante, llama la atención de la Sala el que la Jueza entrante hubiera tomado la decisión de motivar el acto administrativo de remoción, cuando lo único cierto es que una vez culminada la prórroga o lo que es lo mismo, fenecido el plazo de los nombramientos y/o prórrogas establecido en el Acuerdo N° PSAA15-10323 de fecha 26 de marzo de 2015, es claro que los mismos terminaban automáticamente ese 30 de abril de 2015, quedando en total libertad para nombrar al personal que considerara, en tanto los nombramientos de los aquí accionantes no podían corresponder a un período más allá al cual fueron nombrados, lo que feneció precisamente el 30 de abril de 2015 -fecha cierta hasta la cual laboraron en dicho despacho judicial-.
Lo anterior, habida consideración que la medida de descongestión dispuesta para el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en Descongestión de Florencia, mediante Acuerdo PSAA15-10323 de fecha 26 de marzo de 2015, y que sirvió de sustento a los ya referidos nombramientos, iba sólo hasta esa fecha -30 de abril de 2015-, independientemente de nuevas prórrogas que se llegaren a suscitar, pues si bien las medidas de descongestión tuvieron alguna continuidad, lo cierto es que la expectativa de cada uno de los demandantes llegaba hasta la temporalidad del acto que dio lugar a sus vinculaciones con la rama judicial, derecho que sólo lo tenían causado hasta el 30 de abril de 2015 cuando fueron retirados del empleo; lo demás, es decir, las prórrogas presentadas a partir de esta fecha, eran sólo meras expectativas, que en forma alguna le podían generar el reconocimiento de un derecho laboral adquirido, como lo pretende hacer ver el apoderado de los actores.
Al respecto, debe indicarse que el hecho de haberse desempeñado sin llamados de atención en sus hojas de vida tampoco les generaba ningún fuero de inamovilidad en los respectivos cargos, ni se podía presumir su continua permanencia en el ejercicio del mismo por el solo hecho de que el nominador hubiera prorrogado en forma automática su nombramiento en la medida en que se expedían los acuerdos que ampliaban la temporalidad de la descongestión, comoquiera que tal proceder no genera derechos de estabilidad laboral.
De otro lado, el hecho de que la entonces jueza saliente hubiera nombrado a los demandantes bajo el entendido de algún condicionamiento como, en principio, se entendería de la lectura de las consideraciones de los actos por los cuales fueron nombrados, al consignarse que: “(…) por lo que será nombrada(o) en provisionalidad en dicho cargo desde el 01 de abril y por todo el período que dure la medida de descongestión creada por el Acuerdo PSAA15-10288 del 29 de enero de 2015 y demás prórrogas efectuadas por el Consejo Superior de la Judicatura”; es claro que dichos condicionamientos tampoco podían ser generadores de derecho o estabilidad laboral en tanto lo que solamente obligaba a la rama judicial con los mismos era el respeto a la temporalidad que abarcaba el acto administrativo del C.S. de la J. que dio origen al nombramiento de cada uno de ellos, esto es, hasta el 30 de abril de 2015, plazo que se respetó. De ahí que no encuentre necesario la Sala proceder a validar la veracidad de los motivos aducidos en el acto acusado y menos aún hacer la confrontación de las hojas de vida de los actores con los nombrados posteriormente, ya que se trató de una inadecuada técnica jurídica, al utilizarse por la Jueza entrante: declarar INSUBSISTENTES…; cuando tenía la libertad para nombrar a partir del 1° de mayo de 2015, con fundamento en el nuevo acuerdo, esto es el PSAA15-10335 del 29 de abril de 2015, al personal que considerara idóneo para ejercer cada cargo, sin que con ello quiera decirse que el que estaba no lo fuera, si no que -se reitera- la circunstancia de que se hubiera nombrado a los demandantes el 1 de abril no obligaba a la nueva Jueza a que los debía mantener en los respectivos cargos con posterioridad al 30 de dicho mes.
Es que los cargos de descongestión creados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se asimilan a lo regulado en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, respecto de empleos temporales, pues se crean por un tiempo determinado con el fin de suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, dado el crecimiento acelerado de la demanda de justicia y con el fin de salvaguardar derechos de los ciudadanos como el acceso a la administración de justicia. Luego, entonces, la desvinculación de los actores obedeció única y exclusivamente al fenecimiento del plazo para el cual habían sido nombrados y, por ende, no eran beneficiarios de ningún fuero de inamovilidad, ya que las respectivas vinculaciones y /o prórrogas no obedecieron a concursos de méritos y los cargos desempeñados no correspondían a la planta permanente de cargos de la Rama Judicial.
En consecuencia, la Sala procederá a REVOCAR la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda. 3. Costas procesales El presente proceso se tramita en vigencia de la Ley 1437 de 2011, la cual en su artículo 188 del CPACA dispone que: “… salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Dicho artículo fue objeto fe adición por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el siguiente sentido: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Se observa que aunque la sentencia de primera instancia ha de ser revocada para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda, lo cierto es que la tesis de la parte actora al incoar la causa judicial no se encuentra carente de sustento legal; por lo tanto, la Sala no impondrá condena en costas en su contra, pese a ser la parte vencida. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:
PRIMERO. - REVOCAR la sentencia de fecha 23 de marzo de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, por medio de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. - NIÉGANSE, en consecuencia, las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO. - Sin condena en costas.
CUARTO. - En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el proceso al despacho judicial de origen para lo de su competencia, previa anotación en SAMAI. Notifíquese y cúmplase. Los magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE EDITH ALARCÓN BERNAL Salva voto ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx