18001-33-33-001-2023-00426-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

º Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, diciembre diecinueve (19) de dos mil veintitrés (2023) Acción: Tutela Accionante: Dennis Dussan Márquez en representación de Dorys Márquez de Dussan Accionado: Dirección De Sanidad Militar CENAC – Establecimiento De Sanidad Militar Bas 12 Expediente: 18001-33-33-001-2023-00426-01 Tema: Derecho fundamental a la salud.

Acta número 92. ASUNTO Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por Dirección General de Sanidad Militar contra el fallo de tutela del 10 de noviembre de 2023, proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, que amparó el derecho fundamental a la salud de Dorys Márquez de Dussan. I.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones1 Dennis Dussan Márquez, solicitó la protección del derecho fundamental a la salud de su madre, Dorys Márquez de Dussan, identificada con cédula de ciudadanía 26.611.465 de Florencia, que consideró vulnerado por la Dirección de Sanidad Militar CENAC – Regional Florencia. En consecuencia, se ordene a la accionada autorizar y suministrar pañales desechables para adulto y apoyo de enfermería por doce horas para su cuidado, según lo ordenado por el médico tratante; de igual forma, otorgar un tratamiento integral respecto de las patologías que la aquejan. 1 C1 – Archivo 02.

Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Dennis Dussan Márquez en calidad de agente oficiosa de Dorys Márquez de Dussan Accionado: Dirección de Sanidad Militar – CENAC- Establecimiento de Sanidad Militar BASPC 12 Expediente: 18001-33-33-001-2023-00426-01 1.2. Fundamentos de la solicitud Para sustentar la acción de tutela, la señora Dennis Dussan Márquez expuso lo siguiente: • La señora Doris Márquez de Dussan se encuentra afiliada al sistema de seguridad social en salud por intermedio de la Dirección de Sanidad CENAC Regional Florencia y fue diagnosticada con i) demencia en la enfermedad de Alzheimer de comienzo tardío, ii) trastorno afectivo bipolar no especificado, iii) incontinencia fecal y urinaria no especificada. • En consulta realizada el 13 de septiembre de 2023, el médico tratante le ordenó como insumo i) pañales desechables adulto talla 1, 3 pañales diarios y ii) apoyo de enfermería por 12 horas para su cuidado. • La orden médica fue autorizada por la Dirección Sanidad Militar CENAC Regional Florencia; no obstante, no se hizo entrega efectiva de los suministros ordenados, pese a los múltiples requerimientos. • La señora Dorys Márquez de Dussan requiere de manera urgente la entrega de los suministros ordenados por el médico tratante. 1.3.

Contestación2 La Dirección de Sanidad Militar guardó silencio. No obstante, la directora del Establecimiento de Sanidad Militar BASPC 12 allegó informe dentro proceso de la referencia pese a no estar vinculado al trámite y, en consecuencia, por medio de auto del 9 de noviembre de 2023, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia dispuso su vinculación. En el referido informe, la entidad vinculada señaló que los pañales eran elementos de aseo y por tanto no estaban incluidos en el Acuerdo 052 de 2013, a través del cual se estableció el manual de medicamentos y terapéutica para el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía. De otra parte, hizo referencia al principio de solidaridad y el deber de los usuarios del sistema de salud de contribuir con los gastos de acuerdo a su capacidad económica.

En esas condiciones, consideró que no vulneró los derechos fundamentales de la accionante y solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela. 2 C1 – Archivo 8. Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Dennis Dussan Márquez en calidad de agente oficiosa de Dorys Márquez de Dussan Accionado: Dirección de Sanidad Militar – CENAC- Establecimiento de Sanidad Militar BASPC 12 Expediente: 18001-33-33-001-2023-00426-01 1.4.

Sentencia de primera instancia3 Luego de pronunciarse sobre la naturaleza de la acción de tutela y el marco jurídico del derecho fundamental a la salud, la a quo concedió el amparo solicitado y ordenó a la Dirección de Sanidad Militar y al Establecimiento de Sanidad Militar BASPC 12, i) entregar los pañales desechables ordenados el 13 de septiembre de 2023, ii) adelantar los trámites administrativos y presupuestales para garantizar la prestación del servicio de enfermería domiciliaria y, iii) brindar un tratamiento integral a la accionante.

Para arribar a tal determinación, sostuvo que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la prescripción médica, resultaba procedente ordenar la entrega de los pañales desechables y la prestación del servicio domiciliario de auxiliar de enfermería. Finalmente, hizo énfasis en que se trata de un sujeto de especial protección constitucional y consideró procedente que la entidad actúe de conformidad con el principio de integralidad y en consecuencia preste una atención oportuna, eficiente y de calidad. 1.5.

Impugnación4 Inconforme, la Dirección General de Sanidad Militar impugnó la decisión para que sea revocada y en su lugar se desvincule a la entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que carece de competencia legal y funcional para acceder a lo pretendido. Adujo que de conformidad con la Ley 352 de 1997, no tiene competencia ni injerencia sobre «el agendamiento de citas médicas, autorización y realización de exámenes ni procedimientos médicos, definición de situación médico laboral, autorización y realización de conceptos médicos, elaboración de ficha médica de retiro y/o realización de juntas médico – laborales, entrega o suministro de insumos médicos, pañales desechables, silla de ruedas, asistencia médica domiciliaria, entrega o suministro de viáticos, transporte, traslados, tiquetes aéreos, entre otras».

Señaló que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional es la encargada de prestar los servicios de salud asistencial a través de sus Establecimientos de Sanidad, según lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 352 de 1997 y el artículo 16 del Decreto Ley 1795 del 2000 y que, la Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, son dependencias diferentes, con funciones distintas sin ninguna relación legal jerárquica. 3 C1 – Archivo 11. 4 C1 – Archivo 14.

Fernando Serrano. En estas condiciones, solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva de la dependencia. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el Tribunal Administrativo del Caquetá es competente para conocer de la impugnación interpuesta, al tratarse de una sentencia de tutela proferida en primera instancia por un Juez Administrativo del Circuito de Florencia. Se advierte que, si bien la Sala Segunda de Decisión se encuentra conformada por las magistradas titulares de los Despachos Tercero (ponente), Primero y Cuarto, ante la ausencia transitoria de estas dos últimas, por permiso legalmente concedido y dada la falta de quorum5, se conformó la Sala con el titular del Despacho Segundo de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Antes de plantear el problema jurídico, la Sala considera necesario precisar, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional, que el juez constitucional está en la obligación de referirse en su sentencia y decidir lo pertinente, si encuentra afectados o amenazados derechos no invocados en protección por el actor.

Al Respecto la Corte5 ha señalado lo siguiente: 6 (…) no sólo puede, sino que debe referirse a ellos en su sentencia y decidir lo pertinente, impartiendo las órdenes necesarias para su cabal y plena defensa. En efecto, el juez tiene a su cargo un papel activo e independiente, que implica la búsqueda de la verdad y la protección eficaz de los derechos fundamentales afectados.

(…) Así las cosas, el asunto se contrae a determinar si la Dirección General de Sanidad Militar debe ser desvinculada del trámite constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva. 5 Acuerdo 209 de 1997: Artículo 12. Quorum deliberatorio y decisorio de las salas. Constituye quórum para deliberar y decidir la mitad más uno de los miembros de cada una de las salas (…). 6 Sentencia T- 828 de 2014.

La acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política permite a todas aquellas personas que sientan amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales por un acto de autoridad pública o aún de los particulares, en casos expresamente señalados por la Constitución y la ley, hacer efectiva la protección de sus derechos, acudiendo a la acción de tutela, siempre y cuando no existan en el ordenamiento jurídico otros medios de defensa judicial que garanticen su efectividad o satisfacción. Pues bien, revisada la solicitud de amparo, encuentra la Sala que los presupuestos se satisfacen en el presente asunto, de manera que: i) Existe legitimación activa, pues la acción de tutela es interpuesta por Dennis Dussan Márquez, como representante de su madre Dorys Márquez de Dussan, titular de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados. ii) Igual ocurre con la legitimación pasiva, ya que las accionadas son las entidades que presuntamente vulneraron los derechos fundamentales invocados por la actora, es decir que prima facie son las encargadas de prestar los servicios médicos requeridos. iii) El asunto reviste trascendencia constitucional en el marco de los derechos fundamentales que se invocan en protección, comoquiera que toca con garantías que en favor de la ciudadanía consagra la Carta Política. iv) Respecto del requisito de subsidiariedad es necesario recordar, como la reiterado la Corte Constitucional7, el carácter fundamental y autónomo del derecho a la salud, que habilita su protección directa por vía de tutela en el evento en que se considere vulnerado o amenazado, pues no existe otro mecanismo judicial que pueda accionar para proteger el derecho fundamental a la salud. v) En cuanto al requisito general de inmediatez, observa la Sala que también se cumple, en tanto la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la actora permanece en 7 Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). y sentencia T-196 de 2018 (MP.

Cristina Pardo Schlesinger) Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Dennis Dussan Márquez en calidad de agente oficiosa de Dorys Márquez de Dussan Accionado: Dirección de Sanidad Militar – CENAC- Establecimiento de Sanidad Militar BASPC 12 Expediente: 18001-33-33-001-2023-00426-01 el tiempo8 (toda vez que a la fecha de presentación de la tutela, no habían sido entregados los insumos médicos requeridos), manteniéndose con ello una situación de vulnerabilidad continua que habilita la intervención del juez constitucional.

En ese orden y comoquiera que la presente solicitud de amparo superó los presupuestos de procedencia que exige el ordenamiento jurídico, a continuación, la Sala determinará si la Dirección General de Sanidad Militar debe ser desvinculada del trámite constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.4. Sobre el derecho fundamental a la salud El artículo 49 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2009, consagra el derecho a la salud y establece que la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado.

Así mismo, garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Como desarrollo de este mandato constitucional, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Ley Estatutaria 1751 de 2015 le atribuyeron al derecho a la salud el carácter de fundamental, autónomo e irrenunciable, en tanto reconocieron su estrecha relación con el principio a la dignidad humana como pilar fundamental del Estado Social de Derecho, razón por la cual, la Corte Constitucional reconoció que se puede acudir a la tutela para su protección sin hacer uso de la figura de la conexidad.

Así las cosas, tanto la jurisprudencia constitucional como la ley han reconocido el rango fundamental del derecho a la salud y establecieron que este puede ser invocado vía acción de tutela cuando resulta amenazado o vulnerado, circunstancias en las cuales los jueces pueden hacer efectiva su protección restableciendo los derechos conculcados.

Por otra parte, los artículos 1 y 2 de la Ley 1751 de 2015 establecen la naturaleza y el contenido del derecho a la salud y reconocen su doble connotación: (i) como derecho fundamental autónomo e irrenunciable, que comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación y la promoción de la salud; y (ii) como servicio público esencial obligatorio cuya prestación eficiente, universal y solidaria se ejecuta bajo la indelegable responsabilidad del Estado. 2.5.

Análisis de la Sala. Caso concreto 8 Corte Constitucional, Sentencia T-196 de 2018 (MP. Cristina Pardo Schlesinger) y Sentencia T-590 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Dennis Dussan Márquez en calidad de agente oficiosa de Dorys Márquez de Dussan Accionado: Dirección de Sanidad Militar – CENAC- Establecimiento de Sanidad Militar BASPC 12 Expediente: 18001-33-33-001-2023-00426-01 Como se indicó en precedencia, el objeto de la impugnación del fallo de primera instancia se dirigió únicamente a la desvinculación de la Dirección General de Sanidad Militar, al considerar que carecía de legitimación en la causa por pasiva.

De conformidad con los artículos 216 y 217 de la Carta Política, el Legislador excluyó del Sistema Integral de Seguridad Social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (Artículo 279 de la Ley 100 de 1993), razón por la cual expidió la Ley 352 de 1997 mediante la cual se reestructuró el Sistema de Salud y se dictaron otras disposiciones en materia de seguridad social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, que posteriormente se estructuró por el Decreto 1795 de 2000.

De acuerdo con lo establecido en el referido decreto, el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, está compuesto por el Ministerio de Defensa Nacional, el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, el Subsistema de Salud de la Policía Nacional, los afiliados y beneficiarios del sistema.

A su vez, el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares se constituye por el Comando General de las Fuerzas Militares, la Dirección General de Sanidad Militar, el Ejército Nacional, la Armada Nacional, la Fuerza Aérea y el Hospital Militar Central. Ahora, el artículo 5 del Decreto 1795 del 2000, estableció como objeto del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, «Prestar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.» En seguida, el artículo 6 ibídem relacionó las características propias del sistema y entre ellas dispuso la integración funcional, a partir de la cual, la Dirección General de Sanidad Militar, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas, los Establecimientos de Sanidad Militar y Policial y el Hospital Militar Central, «concurrirán armónicamente a la prestación de los servicios de salud, mediante la integración en sus funciones, acciones y recursos, de acuerdo con la regulación que para el efecto adopte el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» Ahora bien, el artículo 12 idem, dispuso que la Dirección General de Sanidad Militar se encargaría de la administración de recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y la implementación de las políticas que emita el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y, de igual forma, de los planes y programas que coordine el Comité de Salud de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Dennis Dussan Márquez en calidad de agente oficiosa de Dorys Márquez de Dussan Accionado: Dirección de Sanidad Militar – CENAC- Establecimiento de Sanidad Militar BASPC 12 Expediente: 18001-33-33-001-2023-00426-01 las Fuerzas Militares.

En esa misma línea, el artículo 13 estableció que, entre otras funciones, esta dependencia dirigiría la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares con sujeción a las directrices del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y, evaluaría sistemáticamente la calidad, eficiencia, eficacia y equidad de los servicios directos y contratados prestados por el subsistema.

Por su parte, según el artículo 16 del cuerpo normativo traído en cita, el Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea, «serán las encargadas de prestar los servicios de salud a través de las Direcciones de Sanidad de cada una de las Fuerzas a los afiliados y sus beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por medio de sus Establecimientos de Sanidad Militar (…)» Pues bien, de conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que en efecto la Dirección General de Sanidad Militar no tiene a su cargo la prestación de los servicios de salud asistenciales; no obstante, en virtud de la integración funcional que caracteriza al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, debe concurrir de manera armónica con las demás dependencias para la prestación de los servicios de salud «mediante la integración en sus funciones, acciones y recursos».

Además, no puede pasarse por alto que, como se anotó en líneas precedentes, esta dirección ejerce funciones de coordinación, dirección y control sobre la gestión que realiza la Dirección de Sanidad Militar y evalúa, la calidad, eficiencia, eficacia y equidad de los servicios directos y contratados por el subsistema. En un caso de similares contornos, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente:9 2.5.3.

Lo referido permite concluir que de acuerdo con las previsiones de la Ley 352 de 1997 y el Decreto Ley 1795 de 2000, la Dirección General de Sanidad Militar tiene a su cargo funciones eminentemente administrativas, pues es su función dirigir la operación del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y, no de tipo asistencial, ya que el servicio de salud en la fuerza pública corresponde prestarlo a las Direcciones de Sanidad de cada una de las fuerzas a través de sus Establecimientos de Sanidad Militar.

Sin embargo, lo anterior no comporta una justificación suficiente para invalidar la actuación de la Dirección General de Sanidad Militar en la eficiente prestación del servicio de salud y su consecuente responsabilidad en caso de negativa o indebida prestación. Basta traer de presente lo señalado en el artículo 6 del Decreto Ley 1795 de 2000, en el que se indica de manera taxativa que las dependencias que hacen parte del Sistema de Salud de la Fuerza Pública, dentro de las que se cuentan la Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, tienen la obligación de «concurrir armónicamente a la prestación de los servicios de salud, mediante la integración en sus funciones, acciones y recursos».

Tal disposición encuentra justificación en el hecho de que la eficiente prestación del servicio de salud a afiliados y beneficiarios, siempre va a comprender una 9 Sección Segunda – Subsección A, sentencia del 12 de diciembre de 2017, dentro del expediente 17001-23-33-000-2017- 00716-01, con ponencia del consejero Rafael Francisco Suárez Vargas.

(…) Bien puede evidenciarse entonces que las diferentes dependencias que conforman el sistema de salud de la fuerza pública, deben trabajar de manera conjunta y articulada para la efectiva prestación del servicio de salud, el cual comprende per se la disposición de diferentes trámites administrativos y financieros, a saber, autorizaciones, comités médicos, juntas médicas, protocolos especiales, etc.

En este contexto, al ser la Dirección General de Sanidad Militar parte del sistema de salud de las Fuerzas Militares y a quien le corresponde administrar los recursos económicos que se le asignen, impartir orientaciones y ejercer control sobre las direcciones de sanidad de cada una de las fuerzas, resulta de su competencia adoptar las decisiones que se estimen necesarias para acatar las órdenes de tutela dictadas, cuando en el caso se verifica la vulneración del derecho fundamentales invocado, de manera que es necesaria su vinculación al trámite de la acción de tutela.

(Resalta la Sala) En virtud de las anteriores consideraciones y la jurisprudencia traída a colación, la sala encuentra que la Dirección General de Sanidad Militar si está legitimada en la causa por pasiva y, en estas condiciones, se confirmará en su totalidad la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caquetá, Sala Segunda de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, que amparó el derecho fundamental a la salud de la señora Dorys Márquez de Dussan.

Segundo. Notificar esta providencia a las partes y al Ministerio Público por el medio más expedito. Tercero. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrada Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Accionante: Dennis Dussan Márquez en calidad de agente oficiosa de Dorys Márquez de Dussan Accionado: Dirección de Sanidad Militar – CENAC- Establecimiento de Sanidad Militar BASPC 12 Expediente: 18001-33-33-001-2023-00426-01 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx