Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Subsidio familiar Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Wilton Casas Hernández Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2021-00460-01 Acta de discusión: 73 de la fecha ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 13 de enero de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En este fallo se tratarán los siguientes temas: El marco normativo del subsidio familiar para los soldados profesionales y la sentencia proferida por el Consejo de Estado de fecha 8 de junio de 2017 que anuló el Decreto 3770, con efectos ex tunc. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Pretensiones de la demanda Wilton Casas Hernández, presentó demanda contra la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, pretendiendo la anulación del acto administrativo del 23 de septiembre de 2021, con el cual se negó el reconocimiento del subsidio familiar conforme las disposiciones contenidas en el Decreto 1794 de 2000 y que además se inaplicara el Decreto 1161 de 2014.
A título de restablecimiento del derecho pidió se reconociera al demandante el subsidio de familia regulado en el Decreto 1794 de 2000 Articulo 11 concerniente al 4% del salario básico más prima de antigüedad, por ser más beneficioso que el regulado en el Decreto 1161 de 2014, esto, desde la fecha en que contrajo matrimonio, es decir, 19 de septiembre de 2019 hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia con prescripción cuatrienal.
Se cancele la diferencia entre lo pagado como partida del Subsidio Familiar reconocida por el Decreto 1161 de 2014 y lo que se debió de cancelar concerniente al Decreto 1794 de 2000 artículo 11, con el respectivo ajuste del IPC y el pago de 1 Archivo 1 del expediente judicial electrónico Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Wilton Casas Hernández Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-001-2020-00468-01 2 de 12 los intereses moratorios desde la a fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respetivo pago.
Pidió además que se condenara en costas a la parte demandada. 1.1.2. Fundamento de las pretensiones Los hechos que se aduce como soporte de las pretensiones se circunscriben a que: Adujo que ingresó como soldado profesional el 16 de agosto de 2003, que el 16 de octubre de 2010 contrajo matrimonio con Leidi Yobana Suárez Vargas, sin embargo, el subsidio familiar se le otorgó con fundamento en el Decreto 1161 de 2014; pese a que su derecho lo adquirió antes de su entrada en vigencia. Razón por la cual, solicitó el 03 de septiembre de 2021 el reconocimiento, reajuste, reliquidación y pago del subsidio familiar, conforme al artículo 11 del Decreto 1794/00; siéndole negado mediante el acto administrativo demandado.
Fundamentos de derecho y concepto de violación Consideraron transgredidos los artículos 1, 2, 6, 11, 53, 90 de la Constitución Política, el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, la Ley 4 de 1992, la Ley 131 de 1985, el Decreto 1794 de 200 y el Decreto 1793 de 2000. Explicó que a través del Decreto 1794 del 2000 se creó el subsidio familiar para los soldados profesionales en proporción equivalente al 4% del salario básico más la prima antigüedad.
Posteriormente el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 del 2009, a través del cual suprimió el Subsidio Familiar reconocido a los soldados en virtud del Decreto 1794 de 2000 y precisó que sólo podría seguirse reconociendo el subsidio familiar a quienes les estuviera reconocido. El Decreto 1161 de 24 de junio de 2014 creó nuevamente el Subsidio Familiar para Soldados Profesionales, empero, mediante la sentencia de 08 de junio de 2017, el Consejo de Estado declaró la nulidad con efectos ex tunc, del Decreto 3770 de 2009, por considerar que la norma en mención era regresiva, en tanto, que suprimió, sin justificación alguna, el Subsidio familiar a los Soldados Profesionales.
Por ello el Decreto 1794 de 2000 se entiende vigente desde el 01 de enero de 2001 y en adelante, respecto de los soldados que hubieren consolidado el derecho en vigencia de aquel como era su caso. Acusó al acto administrativo enjuiciado de estar incurso en la causal de nulidad de desviación de poder por desconocer que el demandante tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 1.2.
Contestación de la demanda2 La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumentó que no fue desvirtuada la presunción de legalidad de que goza el acto administrativo demandado; y que, el actor radicó la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, lo que impide aplicar las normas del Decreto 1794 de 2000.
Propuso excepción de caducidad de la acción argumentando que, como el subsidio familiar fue reconocido en 2014 y la demanda se presentó en el año 2020, se superó 2 Archivo 7 del expediente judicial electrónico Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Wilton Casas Hernández Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-001-2020-00468-01 3 de 12 el término de 4 meses que otorga el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.
También planteó la de inepta demanda, por no haberse demandado la resolución de reconocimiento de la prestación periódica. 1.3. Sentencia de primera instancia3 Mediante sentencia de 13 de enero de 2023, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia accedió a las pretensiones de la demanda, así: “ PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el acto administrativo de fecha 23 de septiembre de2021 en virtud del cual la entidad niega el reajuste del subsidio familiar al señor WILTON CASAS HERNANDEZ.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, reliquidar y reajustar a favor del señor WILTON CASAS HERNANDEZ el subsidio familiar, en la forma prevista en el artículo 11 del decreto 1704 de 2000, a partir del 03 de septiembre de 2017, descontando de este valor, las sumas que ya le fueran canceladas por este concepto, habida consideración que a partir de la vigencia del Decreto 1161 de 2014, al mismo se le reconoció la partida de subsidio familiar conforme a lo dispuesto en su artículo 1°.
(…)
CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Como agencias en derecho establézcase el 4% del valor de la cuantía señalada en la demanda. Por secretaría dese el trámite previsto en el artículo 366 del C.G.P.” Como sustento manifestó que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 creó el subsidio familiar para los soldados profesionales, pero fue derogado por el Decreto 3770 de 2009; siendo reconocido nuevamente con el Decreto 1161 de 2014 y que luego el Consejo de Estado anuló el Decreto 3770/09, con efectos ex tunc, reviviendo el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
En relación con el caso concreto, precisó que, por el 15 de octubre de 2010, el demandante contrajo matrimonio con Leidi Yobana Suárez Vargas, conforme al registro civil de matrimonio aportado al proceso, por lo que la situación jurídica particular del actor debía regirse por el Decreto 1794/00. En ese orden de ideas, ordenó el reconocimiento del derecho desde esa fecha y hasta el 24 de junio de 2014, fecha en que entró en vigencia el Decreto 1161 de 2014.
Finalmente condenó en costas en 4% del valor de la cuantía señalada en la demanda a la parte vencida, teniendo como sustento el artículo 365.1 del CGP y el Acuerdo nro. PSAA16-10554 de 2016 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. 1.4. El recurso La parte demandada apeló4. Alegó que la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar solo se hizo efectiva el 2014, es decir, en vigencia del Decreto 1161 de 2014, por lo que ya contaba con una situación jurídica consolidada.
Agregó que durante los años 2009 al 2014 no existía norma que regulara el subsidio familiar y que el demandante no informó su cambio de estado civil, conforme lo manda el Decreto 1794 de 2000, razón por lo que no procede el reconocimiento del subsidio familiar. 3 Archivo 17 del expediente judicial electrónico. 4 Archivo No 24 del expediente judicial electrónico Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Wilton Casas Hernández Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-001-2020-00468-01 4 de 12 1.5.
Trámite del recurso de apelación 1.5.1. Admisión de los recursos de apelación Mediante auto del 09 de agosto de 20235se admitió el recurso de apelación interpuesto, conforme las previsiones de la Ley 2080 de 2021. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011.
De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 2.2 Prelación de fallo. En la actualidad, el Despacho primero del Tribunal Administrativo de Caquetá tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a si le asiste al demandante el derecho a obtener de parte de la entidad pública demandada el reajuste del subsidio familiar en los precisos términos del artículo 11 del decreto 1794 de 2000, como consecuencia de los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad que mediante sentencia profirió el Consejo de Estado respecto del decreto 3770 de 2009, motivo por el cual la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada 2.3 Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar sí, como plantea la apelante y por los motivos que ella aduce, no tiene derecho el ciudadano Wilton Casas Hernández a que se reajuste su subsidio familiar en aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 2.4 Tesis de la Sala La Sala confirmará la decisión proferida en primera instancia, al considerar el actor contrajo matrimonio en vigencia del Decreto 1794 de 2000, y que como la sentencia anulatoria del Decreto 3770 de 2009 revivió el Decreto de 1794 de 2000, se entiende que este nunca fue derogado, razón por la cual no fue válido afirmar que para el año 2010 no existía norma que regulara el reconocimiento del subsidio familiar. 5 Índice 5 de SAMAI Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Wilton Casas Hernández Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-001-2020-00468-01 5 de 12 En virtud de lo anterior, concluirá la Sala que el derecho al subsidio familiar del demandante debe ser reconocido conforme a las previsiones del Decreto 1794 de 2000. 2.5 Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que el acto administrativo demandado, es de aquellos mediante los cuales se reconocen o niegan parcialmente prestaciones periódicas, los que al tenor del literal c) del numeral 1 del artículo 1646 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a obtener el reajuste de los derechos prestacionales del señor Wilson Casas Hernández, quien es la persona que demanda. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, entidad en favor de la cual el señor Wilson Casas Hernández presta sus servicios. 2.6 Marco normativo y jurisprudencial 2.6.1 Del Subsidio familiar como partida computable para los soldados profesionales El subsidio familiar desde el punto de vista normativo está orientado a garantizar y mejorar la calidad de vida del núcleo familiar de la persona beneficiaria de este subsidio, en la medida en que propende por un modo de vida digna, especialmente a los trabajadores con menores ingresos.
Al respecto, el artículo 1° de la Ley 21 de 1982, en lo que tiene que ver con la finalidad del subsidio familiar, establece: “ARTICULO 1o. El subsidio familiar es una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.
PARAGRAFO. Para la reglamentación, interpretación y en general, para el cumplimiento de esta Ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.” (negrillas fuera de texto original) Por su parte, el órgano límite de la jurisdicción constitucional también ha tenido la oportunidad de pronunciarse7 acerca de subsidio familiar para los trabajadores que lo perciben, aduciendo: 6 ARTÍCULO 164.
OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; 7 Sentencia C- 440 de 2011 M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Wilton Casas Hernández Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-001-2020-00468-01 6 de 12 “En la Sentencia C-508 de 1997 la Corte Constitucional, a tono con las tendencias doctrinarias en el ámbito del derecho comparado, señaló que el subsidio familiar se considera como una prestación propia del régimen de seguridad social.
Sin embargo, en esa misma sentencia se puso de presente que, de acuerdo con su desarrollo legislativo, en Colombia, el subsidio familiar se puede definir como una prestación social legal, de carácter laboral y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo. (…). De este modo, el subsidio familiar opera en Colombia, como una prestación laboral, a cargo de los empleadores, mediante un sistema de recaudo y reparto a través de las cajas de compensación familiar.
Se desenvuelve dentro del contrato de trabajo, como una prestación obligatoria, establecida en la ley con un componente de solidaridad orientado a brindar protección especial a los trabajadores de más bajos ingresos, en función de las personas que tengan a cargo. Así, ha dicho la Corte, el subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar.
Inicialmente, el subsidio estuvo centrado en el componente monetario que se reconoce al trabajador, en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento. En esa dimensión, ha dicho la Corte, el sistema de subsidio familiar es un mecanismo de redistribución del ingreso.
Más adelante, se autorizó a las cajas de compensación el desarrollo de obras de beneficio social, lo cual les permitió diversificar su actividad, de manera que, además de la tarea de reparto del subsidio en dinero, incursionaran también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación. (…)” Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto por la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el subsidio familiar es una prestación social que tiene como principal finalidad la salvaguarda de la familia como núcleo esencial de la sociedad, buscando proteger a los sectores de la población con los ingresos más bajos.
En tal sentido, para el caso de los miembros de las Fuerzas Militares vinculados como soldados profesionales, encuentra la Sala que el Decreto 1794 de 2000 creó el subsidio familiar en los siguientes términos: “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” El artículo 11 antes citado, fue derogado por el Decreto 3770 de 2009. No obstante, estableció que los soldados profesionales que a la fecha de entrada en vigencia del mencionado decreto estén percibiendo el subsidio familiar, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio: “ARTÍCULO 1°.
Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Wilton Casas Hernández Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-001-2020-00468-01 7 de 12 PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.” Posteriormente, se expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, mediante el cual, se creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 20098.
Ahora, el Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Segunda — Subsección “B” en sentencia del 8 de junio de 2017 con ponencia del consejero César Palomino Cortés en la radicación No. 11001-03-25- 000-2010- 00065-00(0686-10), encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectaban el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró su nulidad total con efectos ex tunc.
Véase: “(…) la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la 8 “ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: (…)” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Wilton Casas Hernández Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-001-2020-00468-01 8 de 12 prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.
Fue así como el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante Sentencia del 27 de octubre de 2016, cuyo Consejero Ponente fue el doctor Gabriel Valbuena Hernández, dijo lo siguiente: “De la norma transcrita se deduce que el subsidio familiar únicamente fue contemplado por el legislador, para ser incluido en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, mas no en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, como el demandante; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha dicho que esto constituye un trato diferenciado sin justificación razonable que redunda en una flagrante violación del principio de igualdad.
(…) Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales.
(…) si bien el legislador sólo previó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y excluyó de la aplicación de tal regla a los Soldados Profesionales, en aplicación del principio de igualdad, resulta igualmente procedente reconocerle dicho emolumento a estos últimos, aunque ello signifique la inaplicación del precepto según el cual únicamente se puede tener en cuenta tal partida para liquidar la asignación de retiro del personal Oficial y Suboficial” En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales.
Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.
Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió. Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Wilton Casas Hernández Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-001-2020-00468-01 9 de 12 que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” Tales efectos, implican la eficacia retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad del acto administrativo9, dicho en otras palabras, una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
En vista, fuerza concluir que, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000. Solamente para aquellos soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 24 de junio de 2014, el subsidio familiar les será reconocido, liquidado y pagado conforme el Decreto 1161 de 2014. 2.7 Hechos probados Con las pruebas arrimadas al expediente se encuentra demostrado que: Wilton Casas Hernández ingresó a prestar el servicio militar desde el 16 de agosto de 2001 hasta el 15 de febrero de 2003; además, fungió como alumno desde el 28 de febrero de 2003 hasta el 15 de abril de ese mismo año y como soldado profesional desde el día siguiente en adelante10 en el Batallón de Operaciones Terrestres # 70.
El demandante y Leidi Yobana Suarez Vargas, contrajeron el matrimonio, el cual fue inscrito ante la Registraduría Nacional del Estado Civil el 20 de octubre de 2010, documento al que se le asignó el indicativo serial 560275011. El 03 de septiembre de 2021, el actor solicitó el reconocimiento el reajuste del subsidio familiar bajo el Decreto 1794 de 2000 desde la fecha en que contrajo matrimonio12.
Lo que le fue negado el 23 de septiembre de 202113 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 27 de abril de 2017, expediente 11001- 03-25-000-2013- 01087-00 (25122013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 10 Folio 1 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 11 Folio 7 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 12 Folio 2 y 10 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 13 Folio 12 del archivo 2 del expediente judicial electrónico Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Wilton Casas Hernández Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-001-2020-00468-01 10 de 12 2.8 Análisis de la Sala, caso concreto Conforme al material probatorio aportado al proceso, se encuentra probado el matrimonio civil que el demandante contrajo con la señora Leidi Yobana Suárez Vargas data del 20 de octubre de 2010; esto es, en vigencia del Decreto 3770 de 2009, el cual fue anulado por el Consejo de Estado con efectos ex tunc; en vista de esto, surge claramente para el actor el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, tal como fue ordenado en la sentencia de primera instancia. Ahora bien, puede, entonces, sostenerse válidamente que a partir del momento de la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, esto es, el 8 de junio de 2017, es que surgió para el actor el derecho a obtener el reconocimiento y pago del subsidio familiar pero bajo el amparo del artículo 11 del decreto 1794 de 2000, norma anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, por cuanto se advierte que su derecho si bien nació en el momento en el que no existía normatividad alguna para obtener el reconocimiento del subsidio familiar, ya que en principio, surgió en vigencia del Decreto 3770 de 2009 y, por ende, para ese momento no había norma jurídica alguna que otorgara tal reconocimiento prestacional en favor de los soldados profesionales del país; no puede desconocerse la declaratoria de nulidad de dicho decreto fechada el 8 de junio de 2017.
En consecuencia, al no contar el actor con una situación jurídica consolidada antes de la expedición del Decreto 1794 de 2000, es claro que, presentándose el supuesto de hecho que autoriza el reconocimiento y pago del subsidio familiar en vigencia de dicha norma -artículo 11-, conforme a lo indicado en la sentencia de nulidad, resulta evidente que esta normatividad es la que se encuentra llamada a regir el reconocimiento deprecado.
Al respecto, resulta oportuno traer a colación un pronunciamiento del Consejo de Estado14 que en relación con el tema objeto de estudio señaló: “15.2. Pues bien, de lo analizado en precedencia, y a juicio de esta Sala de Decisión, se estima que el fallo impugnado de 20 de agosto de 2020, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado debe ser confirmado en todas sus partes, en tanto el Tribunal enjuiciado efectivamente incurrió en los defectos específicos señalados por el accionante en su escrito petitorio. 15.3.
En efecto, tal y como en su momento lo puso de presente la Sección Quinta de esta Corporación, “[…] la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C”, incurrió en el defecto sustancial invocado por la parte accionante, dado que aplicó el Decreto No. 1161 de 2014, siendo lo correcto utilizar el Decreto No. 1794 de 2000 […] En el caso concreto, se encontró probado que el señor Francisco Leonardo Preciado Preciado ingresó a prestar el servicio militar del 9 de diciembre de 1999 al 2 de diciembre de 2000, y como soldado profesional del 17 de mayo de 2003 hasta la fecha certificada en el proceso ordinario; adicionalmente, dicha persona contrajo matrimonio civil el 7 de mayo de 2011, por lo que; al haber sido removido del ordenamiento jurídico el Decreto No. 3770 de 30 de septiembre 2009; se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual, lo hacía acreedor de la prestación de marras a partir del 7 de mayo de 2011 […]”. 14 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ 20 de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000- 2020-03102-00(AC)Actor:F.L. PRECIADO PRECIADODemandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Wilton Casas Hernández Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-001-2020-00468-01 11 de 12 ( ) 15.11.
Ahora bien, aunque en sede de impugnación el Tribunal accionado argumentó que el señor Francisco Leonardo Preciado Preciado ya gozaba de la prestación económica objeto de debate (a la luz de lo normado en el Decreto No. 1161 de 2014), dicha aseveración no tiene asidero jurídico, pues como quedó expuesto en el caso concreto, esta normativa no le era aplicable, en razón a que el hecho generador que justificó el reconocimiento del subsidio familiar, se dio con anterioridad a la fecha en la cual fue proferido el mentado decreto, esto es, el 7 de mayo de 2011.” En suma, teniendo en cuenta que el derecho se causó en vigencia del Decreto 3770 de 2009, los presupuestos de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por el Consejo de Estado que declaró su nulidad con efectos ex tunc, cobijan la situación jurídica del actor y, por consiguiente, se itera es procedente reconocer el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000.
Sea dicho que, si bien es cierto que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 establecía que el interesado debía informar el cambio del estado civil, también lo es que su omisión no desvirtúa el cumplimiento de la condición material señalada en vigencia de la mentada norma, pues una interpretación en sentido contrario implicaría hacer prevalecer las formas sobre el derecho sustancial en claro desmedro de los intereses del demandante.
III. Sobre la condena en costas en la segunda instancia respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, en el caso concreto, no se condenará en costas en esta instancia en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso.
Esta postura ha sido aceptada por el Consejo de Estado en procesos similares15. Véase: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
IV. DECISIÓN. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: Wilton Casas Hernández Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-001-2020-00468-01 12 de 12 En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 13 de enero de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, por lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI- SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, EDITH ALARCÓN BERNAL YANNETH REYES VILLAMIZAR Con salvamento parcial de voto PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación.