SIGCMA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: CEILIS YELEG RIVEIRA RODRÍGUEZ Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiséis (2026) REFERENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO Procede la Sala de decisión del Tribunal Administrativo de La Guajira a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 27 de enero de 20251 por medio de la cual el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones de la demanda2 La demandante acudió ante esta jurisdicción a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando se concedan las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Declarar que la resolución número 447 del 7 de octubre de 2009, por el cual se reconoció una pensión de jubilación a la docente MARIBEL CORRALES CORRALES se encuentra liquidada conforme a derecho, ya que se tuvo en cuenta los factores salariales asignación básica, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de bonificación. SEGUNDA: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo, resolución N°0939 del 4 de julio de 2019, expedida por la Secretaria de Educación del Departamento de La Guajira, en representación de la Nación-Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una reliquidación de pensión de jubilación”, toda vez que en ella no se incluyeron los mismo factores salariales con los cuales se liquidó la pensión de jubilación, transgrediendo así el principio de seguridad jurídica.
En dicha prestación solo se tuvo en cuenta la asignación básica. 1 Índice 36 del expediente indexado. 2 Ver folios 1-2 del expediente. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARIBEL CORRALES CORRALES Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) – Distrito de Riohacha.
Radicado N.º: 44-001-33-40-005-2023-00223-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-005-2023-00223-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ TERCERO: Declarar la nulidad acto administrativo hoja de revisión con número de identificador 2127051, referencia ajuste a la reliquidación de pensión nuevo estudio 2021-PENS-021559 expedido por FOMAG- FIDUPREVISORA.
DECLARACIONES A FINES DE NULIDAD PRIMERA: Declarar que la reliquidación de pensión debe liquidarse con los mismos factores salariales con los cuales se reconoció la pensión de jubilación, por ser esta un derecho reconocido antes de la sentencia de unificación; estos son: asignación básica, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de bonificación; de lo contrario se estaría desmejorando la situación de la docente e incurriendo en una violación flagrante.
SEGUNDA: Reconocer y pagar la reliquidación pensional (con los mismos factores salariales de la pensión) desde el momento del retiro del servicio, esto es el día 11 de febrero de 2019, junto con su correspondiente retroactivo pensional, e indexar la mesada pensional; y así se restablecer el derecho. DECLARACIONES DE CONDENA: Como corolario y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Y REPARACIÓN DEL DAÑO: CONDENAR a la entidades demandadas, Nación- Ministerio De Educación Nacional- Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio De La Guajira, Fiduprevisora S.A, - Secretaría DE Educación del Departamento de La Guajira, a incluir en la reliquidación de pensión, los mismos factores salariales con los cuales se liquidó la pensión de jubilación, esto son: asignación básica, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de bonificación es decir el promedio de los factores salariales sobre los cuales se efectuaron descuentos para pensión, y que sirvieron de base para calcular los aportes, tal como lo ordenó la SUJ-014 -CE-S2 - 2019 de abril 25 de 2019, dictada con base en el artículo 1 Ley 62 de 1985.
CONDENAR a las entidades demandadas, a LIQUIDAR Y PAGAR a favor de la demandante las diferencias de dinero sobre las mesadas y el retroactivo pensional generadas por la reliquidación de la pensión de jubilación. CONDENAR a la entidad demandada, a reconocer, liquidar y pagar la indexación y ajustes, sobre las sumas de dinero adeudadas y generadas por concepto del incremento pensional a la demandante; desde el momento en que se debió cancelar cada suma de dinero y hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones.
CONDENAR a la entidad demandada, a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme lo establece el artículo 192 del Código Contencioso Administrativo. CONDENAR a la entidad demandada, a que dé escrito cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone los artículos 189, 192, 194 y 195 del Código Contencioso Administrativo.
CONDENAR a la parte demandada, al pago las costas, gastos procesales y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-005-2023-00223-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ agencias en derecho que se originan en el proceso en concordancia con el artículo 392 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 192 del Código Contencioso Administrativo.
CONDENAR a las demandadas, en caso de no prosperar las pretensiones, a devolver los dineros que por cotizaciones se efectuaron sobre cada uno de los factores salariales no tenidos en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación, de lo contrario se configuraría un enriquecimiento injustificado por parte de la entidad pública y un empobrecimiento del demandante”. 2.2 Supuestos fácticos3 Como supuestos fácticos de la demanda, en síntesis, la parte actora expuso que a través de la Resolución No. 447 de fecha 7 de octubre de 2009, la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A. y la Secretaría de Educación de La Guajira reconocieron y ordenaron el pago de la pensión de jubilación. A su vez, señaló que, mediante la Resolución No. 0939 del 4 de julio de 2019, se reliquidó la pensión de jubilación por retiro, pero no se tuvieron en cuenta los factores salariales reconocidos en el acto administrativo inicial. 2.3 La sentencia impugnada El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha, a través de la sentencia de fecha 27 de enero de 2025 resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 0939 de 2019, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una reliquidación de pensión de jubilación a la parte actora, así como de la hoja de revisión No. 2127051 referente al ajuste de la reliquidación de pensión 2021- PENS-02155, en cuanto no se incluyó en el IBL de la reliquidación pensional los factores sobre los cuales se efectuó la liquidación pensional en la Resolución No. 447 de octubre 7 de 2009, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En consecuencia, de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a RELIQUIDAR con estricta sujeción a lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia la prestación pensional de la actora, si aún no lo hubiere, así: i Hacer una nueva reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la señora Maribel Corrales Corrales identificada con cédula de ciudadanía No. 27.018.885, por medio de la Resolución No. 0939 de 2019, incluyendo además del sueldo y/o asignación básica mensual, los factores sobre los cuales se efectuó la liquidación pensional en la Resolución No. 447 de octubre 7 de 2009 como parte del ingreso base de liquidación pensional al que ha de aplicarse una tasa de reemplazo del 75%, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. i Reconocer a la accionante, previas las deducciones a que por ley hubiere lugar sobre los factores prima de vacaciones, prima de navidad y prima de bonificación, las diferencias resultantes entre lo efectivamente reconocido y pagado por 3 Ver folios 3 a 6 del expediente sin indexar.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-005-2023-00223-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ concepto de la prestación pensional y el resultado de la nueva liquidación que aquí se ordena hacer desde la primera mesada pensional y pagarle las diferencias de mesadas no prescritas.
TERCERO: La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, hará la actualización de las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187(inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado: R: RH índice final índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar es la siguiente: Se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada prestacional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
CUARTO: DECLARAR probada la excepción de prescripción propuesta por la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG y, en consecuencia, se declara prescrito el reajuste de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 19 de diciembre de 2020, de conformidad con las razones vertidas en esta sentencia.
QUINTO: Ordenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG -, ejecutar las actuaciones pertinentes y necesarias para que, al momento de dar cumplimiento a la orden dada a través de la presente providencia, realice los descuentos por aportes a pensión respecto de los fatores prima de vacaciones, prima de navidad y prima de bonificación, por todo el tiempo laborado, de conformidad con la normatividad vigente y en la proporción que correspondía a la demandante como empleada.
SEPTIMO: Ordenar a la entidad demandada dar cumplimiento a la presente providencia atendiendo lo dispuesto en los artículos 189 y 192 del CPACA.
OCTAVO: Negar las demás súplicas de la demanda.
NOVENO: Sin costas de primera instancia.
DÉCIMO: Por secretaría repórtese inmediatamente si contra la presente sentencia se formula recurso de apelación.
DÉCIMO PRIMERO: Ejecutoriada esta providencia, (i) para garantizar su efectivo cumplimiento, se comunicará inmediatamente por conducto del juzgado a quo a la Secretaría de Educación departamental de La Guajira, para que desarrolle sin dilaciones las competencias a su cargo en el marco de lo regulado en el decreto 1075 de 2015 y normas concordantes.
De igual manera, ii) expídase a favor de la parte demandante copia auténtica con constancia de ejecutoria, iii) archívese el expediente, previa verificación de que todas las actuaciones surtidas, incluida la de archivo, estén registradas en SAMAI y en los registros internos del juzgado.” Como fundamento de su decisión el a quo encontró demostrado que la demandante tenía derecho a reliquidación de su pensión con inclusión de los factores salariales de asignación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-005-2023-00223-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ básica y prima de antigüedad como lo dispuso el reconocimiento pensional inicial efectuado en el año 2009.
A su vez destacó que, a través de la Resolución No. 447 de octubre 7 de 2009 con la inclusión de factores salariales distintos a los que debía aplicarse a su situación, esto son, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de bonificación, factores no enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sin embargo, no le competía hacer pronunciamiento alguno frente a estos, al no ser objeto de debate en la presente litis.
En consecuencia, declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 0939 de 2019, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una reliquidación de pensión de jubilación a la parte actora, y ordenó que se hiciera una nueva liquidación tomando como ingreso base de liquidación los factores salariales utilizados en la Resolución No. 447 del 7 de octubre de 2009. 2.4.
Recurso de apelación (fl. Índice 39 del expediente indexado) La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones. Señaló que el FOMAG es una cuenta especial sin personería jurídica administrada por Fiduprevisora S.A., creada por la Ley 91 de 1989, y que los actos de reconocimiento pensional deben expedirse bajo ese marco normativo.
Expuso que, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 conservan el régimen anterior, mientras que quienes se vincularon a partir del 1º de enero de 1990 se rigen por las disposiciones aplicables a los empleados públicos del orden nacional (Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978), salvo las excepciones de la Ley 91 de 1989.
Asimismo, citó el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y sus decretos reglamentarios (2341 y 3752 de 2003), para resaltar que la base de liquidación de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG no puede ser diferente de la base de cotización sobre la cual se realizan los aportes. Sostuvo que, tras la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005, los docentes vinculados con posterioridad quedaron sometidos al régimen de prima media de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos allí previstos, salvo la edad de pensión (57 años para hombres y mujeres).
Afirmó que, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, es el aplicado a todos los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985, en los términos del artículo 1º. Argumentó que en el caso concreto solo se deben tener en cuenta solo aquellos factores salariales sobre los que el demandante cotizó al sistema pensional, lo anterior en pro de no incurrir en un detrimento patrimonial a la entidad máxime cuando maneja recursos públicos que gozan de especial protección. 2.5 Del trámite en segunda instancia Habiéndole correspondido el conocimiento del proceso al despacho ponente4, se procedió mediante auto del 24 de junio de 2025 a admitir el recurso de apelación, ordenando a su vez notificar a las partes y al Ministerio Público. 4 Índice 47 del expediente indexado.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-005-2023-00223-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Durante el término de ejecutoria del auto, las partes no allegaron alegatos de conclusión, ni el Ministerio Público emitió concepto, por lo que, finalmente, el proceso ingresó al despacho el 22 de julio de 20255 para sentencia de segunda instancia. III.
CONSIDERACIONES 3.1 Competencia El Tribunal Administrativo de La Guajira es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por un juez administrativo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 50 y 51 de la Ley 472 de 1998, en concordancia con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.2 Problema jurídico De conformidad con lo arriba expuesto, teniendo en consideración los argumentos señalados el recurso de apelación, el problema jurídico se centra en determinar si ¿tiene derecho el actor a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales reconocidos en el acto de reconocimiento pensional de 2009, como lo consideró el a quo, o si, por el contrario, no le asiste derecho a reliquidación alguna como lo afirma el extremo recurrente? Lo anterior, permitirá determinar si debe revocarse, modificarse o confirmarse la sentencia de primera instancia. 3.3 Tesis Se sustentará como tesis que se debe modificar la sentencia apelada, por cuanto de conformidad con las normas que rigen la situación pensional del docente demandante y las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 - 2019 del Consejo de Estado, se concluye que debe reliquidarse la pensión de jubilación solo con inclusión de la asignación básica y la prima de antigüedad como factores salariales, al estar enlistada en el artículo 1° de la ley 62 de 1985, y haberse demostrado que sobre estos se presume se realizaron aportes al sistema de seguridad social.
Lo anterior, de conformidad con las razones jurídicas, jurisprudenciales y probatorias que se exponen a continuación. 3.4 Marco normativo y jurisprudencial Sea lo primero señalar que la ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes vinculados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, siguiendo dicha prestación sometida al régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición. Lo anterior, acorde también con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 5 Índice 05 del expediente indexado de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-005-2023-00223-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ En ese orden, a efectos de argumentar sobre el régimen jurídico que gobierna la situación pensional de la accionante, se cita como fundamento de este fallo la ley 33 de 1985, que empezó a regir el 13 de febrero de 1985 y aplica de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la ley 91 de 1989.
Así, se tendrá en cuenta que la ley 33 de 1985 es la normativa aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003. Ahora bien, la ley 62 de 1985 modificó parcialmente la ley 33 y en el artículo 1° dispuso: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica y ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Acorde con lo anterior, se previó en esta modificación legal cuáles son los factores que conforman la base de liquidación pensional, vinculando estos a los necesarios aportes al sistema.
En esa línea, y dado que se generó controversia en cuanto al carácter enunciativo o taxativo de las disposiciones que enlistaban factores salariales, se tiene que a partir de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo sección segunda consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509- 01(0112-09) actor: Luis Mario Velandia, Demandado: CAJANAL, se puso de presente que los factores de salario a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación, no son única y exclusivamente los enlistados en la ley 62 de 1985, al considerar que estos no son taxativos y solo enunciaban un principio general que debe concretarse para garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral; con todo, la sala plena de lo contencioso administrativo en sentencia de unificación de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), frente a tal interpretación dijo: “101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-005-2023-00223-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.”6 Ahora bien, en línea con lo anterior, y en materia de liquidación de la pensión de docentes, el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014 -CE-S2 - 2019 de fecha 25 de abril de 20197, en la que expresamente se apartó de la tesis que fue adoptada en la sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, y en la que también estudió si el precedente fijado en sentencia de unificación de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018) era igualmente aplicable a los docentes vinculados al FOMAG.
En ese sentido, en la primera sentencia aludida, el Consejo de Estado realizó un estudio sobre cuáles eran las condiciones, y principalmente, los factores salariales a tenerse en cuenta para efectos del índice base de liquidación de los docentes, según la fecha en que se hubiere producido su vinculación al servicio y precisó que: “(…) los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (…) Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gasto s de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio” Y fijó la corporación la siguiente regla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” Y, en cuanto a los efectos de esa sentencia unificadora, se señaló en la misma el carácter vinculante y obligatorio del precedente allí vertido, destacándose que debía aplicarse a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias y precisándose que no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de la sentencia, ni mucho menos 6 Sentencia de unificación de jurisprudencia de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: César Palomino Cortés, expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. 7 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-005-2023-00223-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ entenderse que las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la sección segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley.
En consonancia con los razonamientos hechos en las anteriores providencias, se extrae las siguientes conclusiones: • La ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes, siguiendo dicha prestación sometida al régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición. Ello, en concordancia con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” • En ese sentido, es claro que las leyes 91 de 1989 – artículo 15 -, 60 de 1993 y 115 de 1994, al igual que el decreto 2272 de 1979, NO consagraron un régimen pensional “especial” para los docentes, por lo que quedó a salvo la aplicabilidad del régimen de jubilación establecido en la ley 33 de 1985, vigente a partir del 13 de febrero de 19859. • Las pensiones de jubilación de los docentes, reconocidas en su tiempo al amparo de la ley 6 de 1945 o el decreto 3135 1968, normas antecesoras de la ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. • El artículo 1º de la ley 33 de 1985 – modificado posteriormente por la ley 62 de 1985, vigente a partir del 16 de septiembre de 1985 - en lo atinente a la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, señalando categóricamente que no quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
Igualmente, estableció un régimen de transición conforme al cual a los empleados oficiales que, a la fecha de su entrada en vigencia, hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuaría aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a dicha ley. Los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la ley 33 de 1985 son exclusivamente: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, siempre y cuando hayan efectuado aportes sobre los mismos. 4.
Caso concreto De la valoración de las pruebas documentales referenciadas, se tiene debidamente acreditado que la demandante, (i) ostenta la calidad de docente oficial desde el 19 de mayo de 1975, ii) adquirió el status de pensionada el 24 de diciembre de 2008, (iii) mediante Resolución N° 447 del 7 de octubre de 2009, se le reconoció pensión de jubilación efectiva Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-005-2023-00223-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ a partir del 25 de diciembre de 2009, con inclusión de la asignación básica mensual, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de bonificación, y que mediante Resolución No. 0939 del 4 de julio de 2019 se reliquidó la pensión de la actora tomando como base solo la asignación básica.
En ese orden, inconforme con la reliquidación de la pensión de jubilación efectuada mediante la resolución demandada, la parte accionante acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar su nulidad, pidiendo que a título de restablecimiento del derecho se ordene la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.
A través de la sentencia de primera instancia, el a quo accedió parcialmente a las peticiones invocadas al considerar que, al aplicar en el presente asunto la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019, hay lugar a incluir en el IBL además de la asignación básica, la prima de antigüedad y todos los demás factores que fueron reconocidos en la resolución de reconocimiento pensional del año 2009, pues se encontraban excluidos del debate en el presente asunto.
Contra la citada decisión la entidad accionada presentó recurso de apelación para solicitar su revocatoria, bajo los argumentos reseñados en el acápite pertinente. Ahora bien, de conformidad con los supuestos fácticos debidamente acreditados en el expediente, se procede a dirimir la alzada, partiendo de la base que resultan de imperativa aplicación las reglas y subreglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ-014 - CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019 como quiera que esta constituye precedente vigente.
Así las cosas, a efectos de resolver el problema jurídico que ha sido planteado, debe determinarse primeramente el régimen aplicable a la demandante. Al respecto, se evidencia que la accionante fue vinculada como docente oficial el 19 de mayo de 1975 y que acorde con ello, es claro que su vinculación se produjo antes de la vigencia de la ley 812 de 2003, por tanto, el régimen aplicable a su situación pensional es el general previsto en la ley 33 de 1985.
Ahora bien, de acuerdo con la regla fijada en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019, -la cual debe ser aplicada a este caso por su carácter vinculante y al constituir el precedente actualmente vigente- para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, eran solo aquellos sobre los que se hubiera efectuado los aportes y que se encontraran enlistados en dicha norma, esto es: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En ese orden, se encuentra acreditado en el presente asunto que mediante la resolución No. 447 del 7 de octubre de 2009, demandada se reconoció pensión de jubilación a la accionante, icnluyendo en el ingreso base de liquidación además de la asignación básica, la prima de antigüedad, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de bonificación, sin embargo, posteriormente, mediante la resolución No. 0939 del 2019 se reliquidó la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-005-2023-00223-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ pensión de la actora, esta vez teniendo en cuenta solo la asignación básica para computar el ingreso base de liquidación. Ahora bien, de la revisión de las pruebas allegadas al plenario, se evidencia que, en efecto, la demandante durante el año inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus pensional devengó además de la asignación básica, la prima de antigüedad, como se evidencia en los formatos únicos para la expedición de certificado de salarios expedidos para los años 2007 y 2008 aportados con la demanda visibles a folios 40 y 41 del expediente, cuya inclusión se ordenó mediante la sentencia de primera instancia. En cuanto al factor de prima de antigüedad, se tiene que, tal y como se indicó en la sentencia de primer grado, hace parte de los factores salariales enlistados en el artículo 1° de la ley 62 de 1985, con lo que se encuentra acreditada una de las dos exigencias señaladas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019.
Respecto al segundo de los requisitos necesarios para disponer la inclusión de los citados factores en el IBL pensional, esto es, que se hubieren realizado aportes al sistema pensional, debe indicarse que, no obra en el plenario documental alguna que de por demostrada dicha circunstancia. No obstante, la ausencia de tal probanza no es obstáculo para ordenar la inclusión de los factores salariales en cuestión en el IBL, pues, era obligación del empleador realizar dichos aportes.
La citada postura fue prohijada por la sección segunda, subsección A del Consejo de Estado en sentencia de 28 de abril de 2022, al indicar lo siguiente8: “Por los argumentos anteriormente expuestos, se revocará la sentencia apelada en el sentido de declarar la nulidad parcial del acto censurado, en lo referente a la falta de inclusión de los factores salariales de la prima de antigüedad y de horas extras.
A título de restablecimiento del derecho, el FNPSM deberá reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la demandante a partir del 13 de octubre de 2014, fecha en que consolidó el estatus de pensionada, con la inclusión, además de los factores salariales que se tuvieron en cuenta en el acto censurado, de la prima de antigüedad y las horas extras, devengadas durante el año anterior a la consolidación del derecho.
Cabe señalar que en el acervo probatorio no está acreditado que para el cálculo del ingreso base de cotización, la entidad empleadora haya efectuado las respectivas cotizaciones sobre los factores de prima de antigüedad y horas extras, sin embargo, se insiste, aquellos fueron debidamente certificados por la misma entidad demandada en el Formato único para la expedición de certificado de salarios, obrantes a folios 7 al 9.
En consecuencia, se ordenará a la entidad demandada ejecutar las actuaciones pertinentes y necesarias para que al momento de dar cumplimiento a la orden dada a través de la presente providencia, realice los descuentos por aportes a pensión respecto de los factores de prima de antigüedad y horas extras, si no fueron objeto de deducción, por todo el tiempo laborado, de conformidad con la normatividad vigente y en la proporción que correspondía a la demandante como empleada.” (Resalta la sala). 8 Consejero Ponente Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Radicado; 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356-2019). Demandante: Aracely García Romero. Demandado: Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-005-2023-00223-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ En Igual sentido, la subsección B, de la sección Segunda Consejo de Estado, en reciente sentencia de 2 de marzo de 2023, al resolver un caso con similitud fáctica al que ahora se estudia, indicó9: “(…) En el sub lite, habida cuenta de que la secretaría de educación del Caquetá certificó que le pagó al accionante la bonificación mensual desde el 1º. de junio de 2014 hasta el 18 de diciembre de 2014 y aun cuando no hay prueba en el expediente de que se hayan efectuado los aportes para pensión sobre aquella, ello no es atribuible al trabajador, pues la obligación de los respectivos descuentos atañe a su empleador.
En este orden de ideas, se concluye que cuando la demandada omitió incluir la bonificación mensual en la liquidación de la pensión vitalicia de jubilación, que otorgó al actor a través de Resolución 653 de 8 de abril de 2015, desconoció el mandato del artículo 1º. del Decreto 1566 de 2014, que dispuso que constituía factor salarial para todos los efectos legales y base de cotización, razón por la que es viable acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En similares términos lo coligió esta subsección, en providencia de 4 de febrero de 202110, así: En ese orden de ideas, se tiene que a la accionante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea reajustada con la inclusión de la bonificación mensual, factor que devengó durante el último año de servicios, puesto que, como ya se dijo, a pesar de no estar contemplado en la Ley 33 de 1985, el empleador debió ordenar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en pensiones, pues así lo dispone el Decreto 1566 de 2014, y en caso de no haberlo realizado, dicha omisión no puede trasladarse al trabajador, por lo tanto, el reconocimiento del aludido emolumento para efectos pensionales se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere.” (Resalta la sala).
De acuerdo con lo anterior, es claro entonces que, ambas subsecciones de la sección segunda del Consejo de Estado han definido que, pese a no acreditarse la realización de aportes sobre un factor salarial devengado por la parte accionante en el año anterior a la adquisición del status pensional, debe ordenarse su inclusión en el IBL pensional, siempre que esté enlistado en la ley 62 de 1985, pues correspondía al empleador realizar las respectivas deducciones por ministerio de ley.
Ahora bien, en cuanto a los factores salariales incluidos inicialmente en el reconocimiento pensional de 2009, esto es, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de bonificación, esta sala advierte que, efecto, no se no se encuentran enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, por lo que no puede ordenarse su inclusión en el IBL de la actora.
Para esta Sala el a quo erra al considerar que dichos factores salariales no eran objeto de la litis, pues fueron excluidos del IBL de la actora a través de la reliquidación que efectuara la entidad accionada mediante el acto administrativo demandado, por lo que, evidentemente el estudio de la demanda giraba en torno a los factores salariales que debían incluirse en el 9 Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.
Radicado; 18001-23-40-000-2017-00199-01 (21-2021). Demandante; Miller hurtado Sarrias. Demandado: Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y departamento del Caquetá. 10 Expediente 68001-23-33-000-2018-00595-01 (6011-2019), actora: Omaira Quiroz de Correa, demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-005-2023-00223-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ IBL de la pensión de la demandante, pues a su juicio, debían ser tenidos en cuenta, tal y como se dispuso en el reconocimiento pensional inicial.
No obstante, no le asiste razón a la demandante, pues si bien inicialmente la prima de vacaciones, prima de navidad y prima de bonificación fueron incluidos en su IBL, lo cierto es que, luego fueron excluidos producto del análisis que realizara la demandada al momento de reliquidar la pensión, exclusión que es acertada a la luz de la normatividad y jurisprudencia vigente, por lo que se impone modificar la sentencia de primera instancia, en este aspecto, ordenando solo la inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial en el ingreso base de liquidación pensional. 5.
De la condena en costas En cuanto a la condena en costas, cabe recordar que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que, en todos los procesos, a excepción de los que se ventile un interés público, la sentencia «dispondrá» sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso11.
La subsección A, de la sección segunda del honorable Consejo de Estado ha interpretado en relación con el alcance de la locución «dispondrá» que, se trata de un enunciado deóntico, el cual puede «asimilarse al enunciado “decidirá”, lo que necesariamente lleva a señalar que se supera el criterio optativo propio del criterio subjetivo, para avanzar hacia la condena en costas por un criterio valorativo, con base en los presupuestos objetivos reseñados por la legislación procesal civil».
En tal oportunidad se dijo12: «El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -CCA- a uno “objetivo valorativo” -CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. 11 Consejo de Estado Auto del 25 de junio de 2014.
C.P. Enrique Gil Botero 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, MP. William Hernández Gómez, radicación 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-005-2023-00223-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» Para la Sala, la adición que efectuó el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 al inciso 2º del artículo 188 del CPACA, no modificó el criterio objetivo-valorativo vigente en materia de costas procesales, dado que la acepción «[e]n todo caso» utilizada por el nuevo inciso, se refiere únicamente a los procesos en los que se ventila un interés público como excepción a la imposición de la condena en costas13, por lo tanto, no hay lugar a analizar si la conducta de la parte vencida se dio con «temeridad o mala fe»14.
Esta posición se encuentra en consonancia con lo decidido recientemente por la honorable Corte Constitucional en la sentencia SU-241 del 2024, donde expuso «que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.» Así las cosas, atendiendo que dentro del presente asunto no se verificaron gastos de expensas la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 27 de enero de 2025, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Riohacha, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia, la cual quedará así: “SEGUNDO: En consecuencia, de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a RELIQUIDAR con estricta sujeción a lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia la prestación pensional de la actora, si aún no lo hubiere, así: i Hacer una nueva reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la señora Maribel Corrales Corrales identificada con cédula de ciudadanía No. 27.018.885, por medio de la Resolución No. 0939 de 2019, incluyendo además del sueldo y/o 13 La Subsección B, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 11 de octubre de 2021.
Rad. 11001-03-26-000-2019-00011- 00 (63.217). MP. Freddy Ibarra Martínez, sostuvo que: «El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.» 14 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, dos (2) de octubre de 2025.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-31-000-2009-00205-01 (1421-2017) Demandante: Rigoberto Ramírez Arboleda. ACLARACIÓN DE VOTO. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-005-2023-00223-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ asignación básica mensual, la prima de antigüedad como parte del ingreso base de liquidación pensional al que ha de aplicarse una tasa de reemplazo del 75%, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.
SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuadernos objeto de remisión. Por secretaría, agéndese para evitar demoras en el cumplimiento de la orden de devolución y hágase seguimiento hasta que esta se haga efectiva.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en sesión virtual realizada conforme a la convocatoria. Firma electrónica CEILIS YELEG RIVEIRA RODRÍGUEZ Magistrada Firma Electrónica Firma Electrónica MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado