44001-23-40-000-2017-00163-00 · Tribunal Administrativo de la Guajira

RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2017-00163-00 ACCIONANTE: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos. ENTIDADES DEMANDADAS: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y Otros ACCIÓN: Acción Popular TEMA: ASUNTO: CONTRATO ESTATAL – Empréstito//ORGANISMO INTERNACIONAL- Contratación/ACCIÓN CONSTITUCIONAL- Competencia/ PROTECCION DEL PATRIMONIO PUBLICO-Régimen Constitucional/MINISTERIO PÚBLICO- Funciones/ DERECHO INTERNO-Aplicación Competencia. De acuerdo con la acción prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y conforme con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA-, en su artículo 152 numeral 14, procede el Tribunal a proferir sentencia de primera instancia para dilucidar la acción popular, impetrada por la Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos contra la Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y otros.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones1 El procurador 91 Judicial I para Asuntos Administrativos, en ejercicio del medio de control de Acción Popular, interpone demanda contra la Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y otros, donde solicita se acceda a las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Se le proteja el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público frente al contrato de empréstito 7434-CO suscrito el 16 de abril de 2007 entre la Gobernación de la Guajira y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento – BIRF. 1 Fl. 2-3 RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2017-00163-00 ACCIONANTE: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos.

ENTIDADES DEMANDADAS: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y Otros ACCIÓN:Acción Popular SEGUNDA: Principal: Declarar que la cláusula 2.03 del contrato de empréstito 7434-CO suscrito el 16 de abril de 2007 entre la Gobernación de la Guajira y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento. -BIRF, se tenga por no escrita.

Subsidiaria: Se ordene a la parte demandada que, de manera inmediata, adopte los correctivos y medidas legales, judiciales, contractuales, administrativas, financieras y/o técnicas para proteger el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, las cuales podían ser a manera de enunciativa, sin agotar posibilidades, la revisión o negociación del contrato, propendiendo por la exclusión del mundo jurídico de la cláusula 2.03 del contrato de empréstito 7434-CO, o en su defecto, la atenuación de sus efectos, reivindicando que las cosas vuelvan al estado anterior a la vulneración del derecho o interés colectivo.

TERCERA: Se ordene en los términos de la cláusula 2.08 del Contrato 7434 -CO que la parte demandada solicite, en un término improrrogable de 15 días hábiles, al BIRF la conversión de las condiciones del crédito con el fin de facilitar el manejo prudente de la obligación, realizando un cambio en la moneda del empréstito, esto es, de dólares estadounidense a pesos colombianos con sujeción a lo previsto en el parágrafo del artículo 28 de la resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República y conforme el procedimiento descrito en numeral 5.1.8 del Capítulo 5 de la Circular reglamentaria Externa DCIN 83; así mismo, una modificación de la tasa que lo rige a una fija denominada en pesos; que se acate la recomendación 15 del CONPES 3430 efectuando el cubrimiento del servicio de la deuda con el fin de reducir los riesgos cambiarios en los pagos, previa la obtención de las autorizaciones pertinentes tal como lo ha recomendado la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

CUARTA: Cualquier otra medida adicional, complementaria o diferente a las expuestas por la parte demandada justifique y desarrolle con observancia plena del marco constitucional, legal y reglamentario vigente. QUINTA: Que al momento de proferir sentencia y de acceder a las pretensiones de esta demanda, total o parcialmente, se disponga que la misma tiene prevalencia sobre cualquier RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2017-00163-00 ACCIONANTE: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos.

ENTIDADES DEMANDADAS: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y Otros ACCIÓN:Acción Popular decisión arbitral o judicial que se adopte en los asuntos que serán tratados o controvertidos en el ejercicio de este medio de control. SEXTA: que se ordene a la parte vencida la constitución de una garantía bancaria o una póliza de seguros mediante la cual se garantice el cumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia definitiva, de conformidad con lo establecido en Artículo 42 de la Ley 472 de 1998.

SÉPTIMA: que se ordene la integración de un comité de vigilancia, verificación y seguimiento en los términos previstos en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998.” 1.2. Hechos2 Se indica de la demanda los hechos relevantes que a continuación se resumen: Manifiesta que conforme se desprende del contenido del documento CONPES 3430/06, el DNP, los Ministerios de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y Hacienda y Crédito Público le recomendaron al CONPES, que una vez la gobernación de La Guajira, hubiere adoptado el plan de saneamiento fiscal y financiero emitiera concepto favorable para que la Nación le otorgara garantía soberana al departamento en aras de la contratación de una operación de crédito público externo con la banca multilateral por una suma de hasta NOVENTA MILLONES DE DÓLARES USD (90.000.000) de los Estados Unidos de América, o su equivalente en otras monedas, el cual estaba destinado a financiar parcialmente el programa de transformación estructural de los servicios de agua potable y saneamiento básico.

Expone que la asamblea departamental coadyuvó con la expedición de las ordenanzas 175 de 2005 y la 187 de 2006, por las que autorizó la negociación y contratación de un crédito externo para invertir en la ejecución del mencionado programa y la asunción de vigencias fiscales futuras. Informa que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, hizo lo propio, no sólo expidiendo las resoluciones 6091 de diciembre 15 dólares de24 del 13 de abril de 2007, facultando al departamento para gestionar un empréstito externo con la banca multilateral hasta por la suma de noventa millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$90.000.000) y autorizando su celebración, respectivamente, sino que por intermedio de la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional mediante Oficio No. 2-2007-004196 del 20 de febrero de 2007 2Fl. 4-17.

RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2017-00163-00 ACCIONANTE: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos. ENTIDADES DEMANDADAS: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y Otros ACCIÓN:Acción Popular aprueba los términos de la minuta de contrato de préstamo y garantía. Precisa que la mencionada Dirección mediante documento denominado “HOJA DE VIDA DEL CRÉDITO 542200102 BIRF” efectúa una especie de liquidación anticipada del crédito en donde se establece como condiciones financieras las de Amortización SIN MÉTODO, plazo 186 meses; gracia 42 meses; intereses LB6 0.5000%; periodicidad, semestral; base 360 días; corrientes: intereses de mora % comisiones: compromiso: MONTO POR DSB TRAMO: 360, además, el desembolso proyectado se estimó en US$90.000.000; los intereses en US$38.195.314,02 y por comisión US$1.878.750,00.

Señala que el 13 de abril de 2007 la Nación y el departamento de la Guajira suscribieron el contrato de contragarantía. El representante legal del departamento de La Guajira - gobernador de la época- firmó el 16 de abril de 2007 con el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento -BIRF el contrato de empréstito 7434-CO, por la suma anteriormente mencionada, con destinación específica en la categoría de “Adaptable Program Loam”, el cual tenía el propósito de financiar, parcialmente, el programa de transformación estructural de los servicios de agua y saneamiento en el departamento de la Guajira, conforme a las necesidades de los proyectos del plan Departamental de Agua PDA, con vencimiento al 31 de diciembre de 2011, prorrogado mediante sendas enmiendas hasta el 15 de abril de 2017 y, a través de la ordenanza 423 de 2017 se autoriza prórroga que culmina el 15 de abril del 2019.

Pone de presente que según el mismo CONPES 3430/06, las condiciones financieras de la operación de crédito público serían las que en su momento acordasen el Ministerio de Hacienda y Crédito Público- Dirección General de Crédito Público- y del Tesoro Nacional, la banca multilateral y el departamento de la Guajira, señalando que el contrato de empréstito BIRF 7434-CO estipula que el departamento debe pagar una prima de compromisos de 2.03 (3/4 del 1% anual sobre el saldo no desembolsado) sujeta a cualquier renuncia una parte de ese cargo que determine el Banco de tiempo en tiempo, lo que, no es más que una sanción por incumplimiento.

Indica que el contrato de Empréstito se suscribió el 16 de abril de 2007, y el primer desembolso por valor de 10 millones de dólares (USD 10) se realizó el 13 diciembre de 2010 por lo que el departamento ha cancelado la suma de $2.590.538.840,74, por concepto de la mencionada prima de compromiso, durante el lapso de 2008 a 2013, esto sin contar con la sanción del período 2014 a 2017 y que públicamente no se conoce su monto.

Resalta que mediante auto 2128 del 22 de diciembre de 2016 la RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2017-00163-00 ACCIONANTE: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos. ENTIDADES DEMANDADAS: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y Otros ACCIÓN:Acción Popular Contraloría General de la República imputa responsabilidad fiscal en cuantía de $2.590.538.840,74 sin indexar a título de culpa grave, correspondiente al valor pagado por el departamento de La Guajira al BIRF por la mora en las actividades que debía realizar la gobernación y que ocasionaron la sanción por incumplimiento en el cronograma de desembolso de recursos por parte del BIRF.

Indica que el contrato de Empréstito BIRF 7434 -CO se suscribió en dólares estadounidenses, lo cual manifiesta atenta contra los intereses patrimoniales del departamento de La Guajira, al ser una decisión equivocada en grado sumo, por antieconómica. Sostiene que no hay que ser un experto en temas económicos, para notar que la devaluación del peso colombiano frente al dólar ha impactado e impactará, significativamente, ese crédito, e indica a manera de ejemplo que el año en que se suscribió el contrato, la divisa tuvo un mínimo de $1.877.88 (06-06-2007) y un máximo de 2.261.22 (01-30- 2007) y en la fecha del mismo, el 16 de abril de 2007, la tasa representativa del mercado (TRM) se situó en 2.138.74 y a la fecha de presentación de la demanda 21 de julio de 2017, la TRM estuvo en los 693,32 la divisa ha ido incrementando permanentemente respecto de este valor.

Señala que la volatilidad del dólar, afectó y sigue afectando, ostensiblemente, las arcas departamentales al momento de cumplir los compromisos que subyacen en virtud del contrato de empréstito BIRF 7434-CO, que según informe realizado sobre la viabilidad financiera del departamento por la Dirección General de Apoyo Fiscal en junio de 2016, en el primer semestre de ese año la entidad territorial había cancelado al BIRF $27.918 millones, de los cuales $6.856 corresponden a interés y comisiones y 21.062 a amortizaciones, erogaciones que de no haberse pactado el crédito en dólares, o de haberse contemplado la contingencia deficitaria, serían menos recursos públicos, en pesos que hubiese sufragado el ente público.

Resalta que expertos de la Dirección General de Apoyo Fiscal, que recomendaron se expidiera el aval de la Nación en los términos del documento CONPES 3430, consignaron en el mismo informe de junio de 2016, que al contarse con mecanismos financieros de protección contra el riesgo cambiario la deuda aumentará en proporción a la variación de la tasa de cambio, situación que viene afectando sensiblemente disponibilidad de recursos para atender en forma oportuna su servicio, circunstancia que amerita la adopción de medidas que mitiguen este impacto para contener una eventual crisis fiscal y financiera del departamento.

Indica que si bien es cierto, tal como se dijo en el documento CONPES 3430 con el programa financiado con recursos del crédito multilateral se RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2017-00163-00 ACCIONANTE: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos. ENTIDADES DEMANDADAS: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y Otros ACCIÓN:Acción Popular busca mejorar la calidad de la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico, beneficiando a las comunidades urbanas y rurales, incluyendo a la comunidad Wayúu, pero que ese fin necesario para los guajiros, debe realizarse sin desmedro de las finanzas públicas o sin que se produzca un colapso en las mismas, profundizando aún más, su crisis fiscal y financiera.

Manifiesta que la devaluación será el futuro del peso colombiano lo que impactará, significativamente, los pagos en pesos colombianos de ese empréstito, aspecto que conlleva aún más al empobrecimiento, del erario departamental y sin explicación ni justificación alguna, el enriquecimiento del organismo multilateral, contrariando incluso su propio objetivo, como es reducir la pobreza en los países de ingreso mediano y pobres y en todo caso, el desarrollo y crecimiento económico de las naciones menos desarrolladas mediante la consecución y la movilización de recursos en condiciones favorables.

Aduce que el panorama se presenta con mayor desconcierto, cuando se constata que, 10 años después de la firma del crédito, la carencia del servicio de agua potable en La Guajira es ostensible y que el crédito se cancela con regalías que cuando se pactó en 2007, éstas eran abundantes y ahora disminuyeron en virtud de la reforma al sistema de regalías y las inflexibilidades subieron al 30% (Agua Potable que es la mayor, saneamiento fiscal y vías terciarias) lo que deja sin inversión a otros sectores.

Indica que mediante oficio con radicado 20172307 del 11 de mayo de 2017, solicitó copia autenticada del Contrato de Empréstito BIRF 7434-CO (Traducción oficial) suscrito el 16 de abril de 2007 entre el Banco Mundial – Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento- BIRF como prestamista y el departamento de La Guajira como prestatario, sus apéndices, anexos, modificaciones y prórroga (s), si a ello, hubo lugar, con las constancias de su publicación y copia de las Gacetas departamentales donde se hubiere publicado el mencionado contrato en los términos Ley 80 de 1993 y el Decreto 2681 del mismo año, al igual que sus apéndices, anexos, modificaciones y prórroga (s), si a ello, hubo lugar.

Expresa que la gobernación de La Guajira, por intermedio de un asesor del gobernador, que se presume ostenta por delegación competencia para contestar derechos de petición, con ostensible vulneración de este derecho, sólo remite copia simple del contrato empréstito 7434-CO y sin firma alguna. 1.3. Contestación de la demanda RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2017-00163-00 ACCIONANTE: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos.

ENTIDADES DEMANDADAS: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y Otros ACCIÓN:Acción Popular 1.3.1. Gobernación de La Guajira3 Manifiesta oponerse a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones planteadas por la parte actora a través de este medio y en consecuencia interpusieron excepciones con carácter de previa “NO COMPRENDER LA DEMANDA A TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS”, arguyendo que, el accionante no incluyó en la demanda a todos los litisconsortes necesarios, ni tampoco fue vinculada en el auto admisorio de la demanda al Banco Internacional de Reconstrucción y fomento – BIRF, en virtud de que, la entidad mencionada anteriormente fue la que suscribió el contrato de empréstito 7434-CO con la Gobernación de La Guajira, y su presencia en el proceso de la referencia es de suma importancia para resolver de mérito la presente acción. Y de igual manera la excepción de fondo o perentoria denominada “LA INEXISTENCIA DE LA AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS INVOCADOS”, sosteniendo que, no existe ningún incumplimiento ni omisión o elemento de carácter probatorio que permita inferir la vulneración de los derechos colectivos pregonados.

Y “EXCEPCIÓN GENERICA”. 1.3.2. Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio4 Manifiesta que teniendo en cuenta que la medida de asunción temporal fue adoptada a partir del 21 de febrero de 2017 y que lo hechos que devienen de la presente demanda son anteriores a esta medida, expresa que al igual que la administración temporal no están legitimados por pasiva para actuar dentro del proceso; y que sin embargo atendiendo a lo señalado en el artículo 2.6.3.4.2.23. inciso segundo, da respuesta respecto de la solicitud de la medida cautelar impetrada por el accionante, dado al impacto que traería a los intereses del departamento, lo cual iría no sólo en perjuicio de del programa que se adelanta con el financiamiento del préstamo en ejecución con el Banco de Reconstrucción y Fomento, sino también en perjuicio del estado colombiano como miembro activo del Banco Mundial.

Indica que como cartera a cargo del sector de agua potable y saneamiento básico, por ende, de la administración temporal se opone a la solicitud realizada por la parte demandante, por lo altamente inconveniente, no solo para el departamento si no para el estado colombiano; precisando que las condiciones particulares del contrato atienden las políticas estándar para el otorgamiento de los créditos contenidas en los respectivos reglamentos que para efectos regentan a los organismos internacionales de crédito.

Señala que, por lo anterior, podría llevarse al departamento y a la Nación a un incumplimiento como parte de un contrato legalmente celebrado 3 Fl. 165-169 4 Fl. 180-185 RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2017-00163-00 ACCIONANTE: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos. ENTIDADES DEMANDADAS: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y Otros ACCIÓN:Acción Popular y ejecutado, el cual se encuentra en su fase final, desconociendo el acuerdo internacional que llevó a la Nación hacerse miembro del Banco Mundial, bajo apreciaciones subjetivas del accionante que lo califica reiteradamente en su escrito como “abusiva”, resaltando que esto sin aportar al proceso y a la solicitud de la medida cautelar prueba que demuestre un desmedido desequilibrio en el particular acuerdo entre el departamento y el BIRF, que el accionante no consideró el estándar internacional que rige para este tipo de operaciones de crédito público.

Expone que es la certeza y el conocimiento de Estado Colombiano de las políticas del Banco y así de las condiciones que rigen los empréstitos, que el propio Gobierno Nacional para financiar los diferentes programas del Plan Nacional de Desarrollo ha contratado préstamos externos con dicho Banco que en el momento representaba el 19% del total de la deuda externa con un saldo de US8.900 millones en condiciones financieras similares, que las cuales no necesariamente eran mejor que las condiciones financieras del préstamo otorgado por el mismo Banco al departamento de La Guajira.

Finaliza manifestando que la misma Procuraduría General de La Nación el 23 de mayo de 2011, celebró contrato de empréstito BID 2249/OC-CO con el Banco Internacional de Desarrollo, firmado por el Procurador General de la Nación y el Ministro de Hacienda, contemplándose en el artículo 3.02 esta comisión de crédito, y que la cual guarda el mismo esquema de la “comisión de compromiso”, la cual censura el procurador en el contrato celebrado por el departamento. 1.3.3.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público5 Manifiesta que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, aludiendo que su cartera no ha trasgredido disposición alguna de carácter constitucional o legal y que, por tanto, ni por acción u omisión directa o indirecta ha generado la amenaza o vulneración al derecho colectivo señalado en el escrito de la demanda, que dicha cartera se encuentra facultada exclusivamente para ejercer funciones asignadas expresamente por la ley, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 489 de 1998.

Expone que la comisión de compromiso constituye una contraprestación; y, por tanto no corresponde a una sanción, por lo que no se puede entender como una cláusula abusiva que genere un desequilibrio contractual o que la financiación en dólares constituye una medida o decisión antieconómica, se explica posteriormente. Además, si se tiene en cuenta que las políticas de financiamiento del Banco internacional de reconstrucción y fomento – BIRF se aplican a los países miembros de manera estándar y siendo el Estado colombiano miembro 5 Fl. 256-274 RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2017-00163-00 ACCIONANTE: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos.

ENTIDADES DEMANDADAS: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y Otros ACCIÓN:Acción Popular del banco de conformidad con la Ley 76 de 1.946, éste se encuentra sujeto a las políticas de Banco, so pena de incurrir en desconocimiento e incumplimiento de manera unilateral de dicho Convenio Internacional.

Sostiene que, el accionante desconoce la realidad negocial que envuelve los contratos de crédito tanto a nivel nacional como internacional, así como de una interpretación equivocada el contenido de la cláusula, ya que la argumentación presentada por el accionante con referencia a esta cláusula, se constituye en una premisa falsa, por la existencia de una obligación contractual del prestatario de solicitar los desembolsos de los recursos en un momento determinado de acuerdo a un cronograma de desembolsos, tras el cual se genera una sanción consistente en la comisión de compromiso.

Sustenta que basta revisar el contrato de préstamo para darse cuenta de que no existe obligación alguna de realizar desembolso en fechas determinadas, si no la posibilidad de solicitarlos en un período acordado entre sus partes por esa razón, el Departamento de la Guajira no estaba obligado a solicitar desembolsos en fechas específicas ya que esta derivaría en objeto de una sanción contractual.

Arguye el accionado que dicha cláusula que contiene el pacto del pago de una comisión de compromiso no reviste de carácter sancionatorio y no puede ser catalogada de abusiva o leonina ya que no se trata de un pago realizado sin contraprestación. Señala que el haber adquirido el financiamiento en dólares fue una conveniencia justificada para el Departamento durante la prestación y trámite de la operación de crédito, lo cual no fue argumentada como antieconómica, sosteniendo que el crédito con el BIRF en dólares representaba por disponibilidad, la mejor opción para financiar los proyectos de saneamiento y agua potable en el departamento de La Guajira.

Indica que las resoluciones a las que se refieren la demanda corresponden al cumplimiento de los requisitos legales establecidos en el Decreto 2681 de 1993 (Hoy Decreto 1068 del 2015). Proponen excepciones de “Improcedencia de la Acción Popular respecto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”, “Improcedencia de la Acción Popular respecto al caso en concreto – carencia de objeto y la pretensión segunda principal de la demanda”, “Inexistencia de violación al derecho e intereses colectivos por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, falta de prueba – carga probatoria” y “No es competencia de las autoridades del orden nacional ordenar a las entidades del orden territorial celebrar operaciones de cobertura”.

Alegatos de conclusión. Se ordenó presentar los alegatos por escrito en virtud de lo previsto en el artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo. 1.5.1. Parte demandante.7 Alega que el concepto del Ministerio Público y la alegación de la parte demandada pecan al afirmar que operó el fenómeno de la caducidad, por no revisar el expediente, manifestando que el conteo de los términos no puede ser lineal dado que este fue suspendido el 21 de agosto de 2018 con la presentación de la solicitud de conciliación, que ellos contabilizaron su línea temporal como si el término corriera del 22 de agosto de 2016 al 22 de agosto de 2018.

Pone de presente que verificada la suspensión del término entre el 21 de agosto de 2018 y el 31 de octubre de 2018, la liquidación del contrato y hasta el momento de presentar la demanda, excluida la suspensión, transcurrieron 1 año, 11 meses y 29 días, y que por esto no predica la ocurrencia de la caducidad. Concluyendo que de la revisión del expediente es evidente, que los eventos causantes de la ruptura del equilibrio financiero y la conmutatividad del contrato están probados y cuentan con el respaldo en el expediente. 1.5.2.

Parte demandada 1.5.2.1. Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio8 Reitera lo planteado en el escrito de la contestación de la demanda, tal como las excepciones de mérito o de fondo propuestas, resaltando que los hechos que fundamentan las pretensiones obedecen a actuaciones y omisiones sobre la cual no tiene injerencia. Manifiesta que a partir de lo debatido en el proceso, se prevé claramente que se configura la excepción de fondo denominada falta de legitimación material en la causa por pasiva, que no es otra cosa que aceptar que de conformidad con el régimen de competencias establecido en la Constitución y la Ley, cualquier vínculo obligacional de la administración frente a los administrados tratándose de la prestación de servicios públicos y de la ejecución de obras, bajo esa perspectiva, señalando que no es la llamada a satisfacer las pretensiones de los 6 Fl. 123-126 del cuaderno No. 2 del expediente 7 Fl. 1405-1410 8Fl. 641-649 del cuaderno No. 2 del expediente RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2017-00163-00 ACCIONANTE: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos.

ENTIDADES DEMANDADAS: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y Otros ACCIÓN:Acción Popular actores, precisamente por tratarse de unos asuntos fuera del marco de sus funciones y competencias, que para el presente son de resorte de los municipios. Sostiene que la falta de legitimación en la causa no impide desatar el litigio en el fondo, pues, es evidente que si se reclama un derecho frente a quien no es el llamado a responder, debe negarse la pretensión del demandante frente al accionado incompetente o frente al cual no existe un título de imputación de responsabilidad, pudiendo continuar la actuación contra quienes en virtud del principio de legalidad estén llamados a ejercer funciones públicas frente a los hechos que soportan la acción. Reitera que, por disposición legal (artículos 367 de la C.P, y 5 de la Ley 142 de 1994), corresponde a los municipios garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos a los habitantes de su territorio, bien sea que lo haga directamente, a través de particulares o comunidades organizadas.

Pone de presente que a partir del día 22 de febrero de 2022 el Departamento de La Guajira reasumió las competencias que en materia de agua potable y saneamiento había asumido el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (MVCT) por intermedio de la administradora temporal agua potable y saneamiento básico del departamento de La Guajira.

Señala que el MVCT fue designado por los CONPES mencionados como la entidad competente para asegurar la prestación del servicio en materia de acueducto y saneamiento básico en el Departamento de La Guajira, con la facultad de nombrar a un tercero administrador temporal para tales propósitos, conforme lo establecido en el artículo 13.3 del Decreto 028 de 2008 y lo reglamentado por el artículo 2.6.3.4.2.13. y siguientes del Decreto 1068 de 2015 y del Decreto 1077 de 2015.

Manifiesta que es quien tiene la competencia para evidenciar y cuantificar los riesgos en la prestación del servicio, y de adoptar, sustituir o levantar la medida correctiva a que haya lugar según lo dispuesto en el artículo 2.6.3.4.2.14. y siguientes del Decreto 1068 de 2015 y los CONPES 3883 de 2017 y 3984 de 2020, expresando que si bien el MVCT es el encargado de ejecutar la medida correctiva en el caso concreto, quien adopta la medida correctiva mediante acto administrativo, rinde informe al CONPES, y realiza el respectivo seguimiento y control integral de los recursos, entre otras atribuciones, es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Señala que a través de la Resolución 0451 de 21/02/2022, el Ministerio de Hacienda dispuso la terminación de la actuación administrativa y ordenó levantar la Medida Correctiva de Asunción Temporal de la Competencia adoptada en el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico - APSB RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2017-00163-00 ACCIONANTE: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos.

ENTIDADES DEMANDADAS: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y Otros ACCIÓN:Acción Popular del Sistema General de Participaciones en el Departamento de La Guajira ordenada mediante la Resolución No. 0460 del 21 de febrero de 2017 y extendida mediante la Resolución No. 0623 del 21 de febrero de 2020.

Concluye manifestando que teniendo en cuenta que el rol ejercido por la administración temporal en cabeza del MVCT ya culminó, considerando necesario que se vincule a la empresa ESEPGUA SA ESP, la cual es una empresa creada por La Guajira para que asuma las competencias de la antigua administración temporal, a efectos que atienda eventuales órdenes que se puedan proferir, y que en definitiva desde el 22 de febrero de 2022, es el ente territorial respectivo, la Gobernación de La Guajira a través de ESEPGUA SA ESP quien debe asumir el cumplimiento de las pretensiones de la demanda. 1.6.

Control de Legalidad En virtud de lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal no encuentra que exista causal que vulnere el debido proceso en el caso de la referencia. Tampoco, irregularidad alguna o causal de nulidad que invalide lo actuado, razón por la cual procede a continuación a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia. II.CONSIDERACIONES El Tribunal niega las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: 2.1.

Problemas Jurídicos Se debe verificar si las excepciones de falta de integrar el contradictorio con el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, BIRF y la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio se encuentran probadas o no; o si las excepciones planteadas por Ministerio de Hacienda y crédito público.

Corresponde a esta Corporación determinar si concurren los requisitos indispensables para proteger los derechos colectivos invocados por el Ministerio Público, o, si por el contrario deben negarse las pretensiones de la demanda. Para lo cual es necesario verificar si existe vulneración del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, frente al contrato de Empréstito 7434 CO- suscrito el 16 de Abril de 2007, entre el departamento de la Guajira y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento- BIRF, por la suscripción de la cláusula 2.03 del contrato el cual establece “la comisión de compromiso pagadera por el prestatario será igual a tres RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2017-00163-00 ACCIONANTE: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos.

ENTIDADES DEMANDADAS: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y Otros ACCIÓN:Acción Popular cuartos del uno por ciento (3/4 del 1% anual sobre el saldo no desembolsado del Empréstito). 2.2. Contexto normativo y jurisprudencial. Colombia es un estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada con autonomía de sus entidades territoriales, democrática y pluralista, según lo previsto en el artículo 1 superior.

Los departamentos son entidades territoriales, las cuales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley pueden gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les correspondan y administrar los recursos para el cumplimiento de sus funciones, conforme lo establecen los artículos 286 y 287 de la Constitución Política.

Igualmente, las entidades territoriales con sujeción a las condiciones del mercado financiero pueden contratar crédito externo, de conformidad con la ley que regule la materia. Sus bienes y rentas son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 295 y 362 de la Carta Fundamental.

El endeudamiento interno y externo de las entidades territoriales, no puede exceder su capacidad de pago. La ley debe regular la materia9, de acuerdo con lo dispuesto por el mandato del artículo 364 superior. La Honorable Corte Constitucional ha analizado la autonomía de las entidades territoriales en materia crediticia, en la sentencia C-1496/00, donde se lee: 3.

La autonomía constitucionalmente reconocida a las entidades territoriales, como muchas veces lo ha explicado esta Corporación, no es absoluta y debe conciliarse con el principio unitario del Estado. En efecto, el artículo 287 de la Carta dispone que las entidades territoriales gozan de dicha autonomía "para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley".

Por consiguiente, se les otorga el derecho de gobernarse por autoridades propias, de ejercer las competencias que les correspondan, de administrar sus recursos, de establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, y de participar en las rentas nacionales, pero siempre con sujeción a 9 Ver leyes 358/97 y 50/90, 185/95, 344/96, 533/99, 781/02, 1341/09, 1624/13, 1771/15, 2073/20, 2382/24.

Dentro de esta perspectiva, para la contratación de crédito público, de manera similar a lo que ocurre con la facultad para establecer impuestos, la autonomía de las entidades territoriales se encuentra restringida por esos mismos factores, es decir, por la Constitución y por la ley. La razón de ser de esta limitación en materia crediticia obedece a la necesidad de coordinar la política económica en los niveles territoriales con la política económica nacional, toda vez que ciertas variables tales como el déficit o el superávit fiscal de la nación y de las entidades territoriales, tienen incidencias macroeconómicas generales.

Dentro de este contexto, dos normas de la Constitución restringen claramente la autonomía crediticia de los entes territoriales, con miras a lograr los objetivos generales antes enunciados. Son ellas los artículos 295 y 364 superiores (…). Los artículos constitucionales transcritos asignan claramente una competencia al legislador, para determinar las condiciones dentro de las cuales las entidades territoriales pueden celebrar operaciones de crédito público.

La disposición parcialmente acusada que ahora ocupa la atención de la Corte, contiene una norma que justamente desarrolla los preceptos constitucionales en comento, pues señala una condición o requisito necesario para que dichas entidades lleven a cabo tales operaciones, cuando ellas consisten en contratos de empréstito y titularizaciones10 que no tengan trámite previsto en otra ley, o en el Decreto 2681 de 1993.

Esta condición o requisito, es la autorización previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Adicionalmente, la autorización exigida por la norma resulta ser un medio adecuado para garantizar la consecución del fin perseguido por el constituyente y expresado en el artículo 364 superior, cual es el de que el endeudamiento de la Nación y de las entidades territoriales no exceda su capacidad de pago.

(…). Y en la Sentencia T- 147 de 199611, la Corte expresó: 10 Son operaciones de crédito público “los actos o contratos que tienen por objeto dotar a la entidad estatal de recursos, bienes o servicios con plazo para su pago o aquellas mediante las cuales la entidad actúa como deudor solidario o garante de obligaciones de pago. Dentro de estas operaciones están comprendidas, entre otras, la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de títulos de deuda pública, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de entidades estatales.

Las operaciones de crédito público pueden ser externas o internas. ”(Decreto 2681 de 1993, artículo 3°). Por su parte “los procesos de titularización son operaciones de financiamiento que anticipan la realización de los activos, inversiones y rentas de las entidades territoriales y comprometen su capacidad de endeudamiento en tanto pueden significar una reducción de sus ingresos.” (Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Circular externa N° 001 del 25 de enero de 1996) 11 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2017-00163-00 ACCIONANTE: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos. ENTIDADES DEMANDADAS: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y Otros ACCIÓN:Acción Popular “La ordenación y gestión de las actividades económicas, dentro de sus competencias, no es ajena a las entidades territoriales, pero la pluralidad de competencias no puede ser disfuncional ni desintegradora del espacio económico nacional sobre el cual inciden las autoridades centrales y debe, en todo caso, conservar la igualdad entre las personas y garantizar el libre ejercicio de sus derechos, deberes y libertades constitucionales.

Las variables esenciales de la economía están sujetas al ejercicio de las competencias radicadas en los órganos centrales del Estado y ellas reclaman, en principio, aplicación uniforme en el territorio nacional. Los poderes de ordenación y gestión económica de las entidades territoriales - las que de paso participan en la elaboración de las políticas generales a través de los mecanismos previstos para la elaboración del plan nacional de desarrollo -, no pueden, en consecuencia, desbordar su campo legítimo de acción y desconocer la prevalencia de las políticas y normas adoptadas por las autoridades económicas.” 5.

Para la Corte resulta claro que diversas normas constitucionales determinan un manejo macroeconómico unitario, especialmente en lo referente al endeudamiento público. Así, el artículo 334 de la Carta dispone que “la dirección general de economía estará a cargo del Estado”; el 189 numeral 25, le otorga al presidente de la República la facultad de organizar el crédito público, reconocer la deuda nacional y organizar su servicio, y, por su parte, el numeral 3° del artículo 268 superior, impone al contralor general de la República, la obligación de llevar el registro de la deuda pública de la Nación y de las entidades territoriales.

Por su parte, los artículos 295 y 364 de la Constitución, arriba transcritos, son explícitos en deferir a la ley la regulación de las condiciones del endeudamiento de dichas entidades territoriales. Estas normas superiores especiales, que involucran un aspecto relevante del orden público económico como es el del crédito público, prevalecen sobre las generales sobre autonomía presupuestal local, sin eliminar este concepto.

Los departamentos y municipios conservan sus competencias constitucionalmente reconocidas, especialmente en materia crediticia, pero en forma concurrente con las competencias asignadas al Estado central y en especial al legislador, que se justifican por cuanto las variables esenciales de la economía, reclaman un manejo coordinado y una aplicación uniforme. 6.

Dentro de este orden de ideas, la Corte no acoge la sugerencia de la vista fiscal, según la cual cuando se trate de autorización para empréstitos internos de las entidades territoriales y de sus entidades descentralizadas, ésta debe limitarse a una evaluación de carácter técnico, sin consideraciones referentes a la RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2017-00163-00 ACCIONANTE: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos.

ENTIDADES DEMANDADAS: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y Otros ACCIÓN:Acción Popular conveniencia y utilidad de la operación, pues otra interpretación vaciaría de contenido la autorización que deben impartir las corporaciones públicas correspondiente a cada nivel territorial, la cual vendría a ser concurrente con la del Ministerio.

A juicio de esta Corporación, la autorización del Ministerio sin duda se exige en atención a la necesidad de verificar desde un punto de vista técnico financiero la capacidad de endeudamiento del departamento o municipio en cuestión, pero, más allá de esta consideración, involucra otros factores adicionales que miran a la situación macroeconómica general, a la política monetaria y cambiaria de la Nación, a la conveniencia y oportunidad de incrementar el gasto público general, etc., factores todos ellos que rebasan lo puramente técnico financiero local, pero que igualmente corresponden a objetivos válidos desde la perspectiva de las normas constitucionales mencionadas, y en especial del artículo 334 superior.

De otro lado, la autorización ministerial exigida por la disposición bajo examen no priva de significado a la autorización que inicialmente deben impartir las asambleas o los consejos al endeudamiento de los departamentos o municipios, pues la valoración local de las incidencias económicas, presupuestales y de conveniencia y oportunidad del gasto que se va a financiar, corresponden primeramente a ellas como representantes de los intereses puramente territoriales.

Así, la concurrencia de autorizaciones pone a salvo ambos órdenes de intereses, y por ello es especialmente significativa desde el punto de vista tanto nacional como local. Con fundamento en las consideraciones anteriores la Corte desestima el cargo de violación aducido contra la parte acusada del artículo 12 de la Ley 533 de 1999, en lo que concierne al desconocimiento de la autonomía de las entidades territoriales.

En la legislación colombiana, el contrato de empréstito presenta una regulación jurídica especial, sobre todo, en tratándose de aquellos que celebran las entidades estatales con los organismos multilaterales de crédito. En efecto, en los artículos 13, 14, 24, y 41 de la Ley 80 de 1.993, en concordancia con su reglamentación, se extrae lo siguiente, en relación con este tipo de contratos: Los empréstitos con organismos multilaterales de crédito son aquellos que tienen por objeto proveer a la entidad estatal contratante de recursos en moneda nacional o extranjera con plazo para su pago y que para su gestión, celebración así como para el otorgamiento de la garantía de la Nación se requiere autorización previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previos los conceptos favorables el CONPES y del Departamento Nacional de Planeación. Y, en todo caso, cuando se trate de operaciones de crédito público externo garantizadas por la Nación con plazo mayor de un año, RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2017-00163-00 ACCIONANTE: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos.

ENTIDADES DEMANDADAS: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y Otros ACCIÓN:Acción Popular requiere concepto previo de la comisión Interparlamentaria de crédito público; se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en la ley de contratación pública.

El régimen de dicha contratación es directo, en donde si bien no se exige la escogencia del contratista, a través de licitación o concurso público, las entidades estatales, deberán evaluar las diferentes alternativas del mercado, para lo cual en cuanto lo permitan las condiciones del mismo y el tipo de la operación a realizar solicitarán al menos dos cotizaciones y deberán tener en cuenta el ofrecimiento más favorable, considerando factores de escogencia tales como clase de entidad financiera, cumplimiento, experiencia, organización, tipo de crédito, tasa de interés, plazos, comisiones, y en general el costo efectivo de la oferta, con el propósito de seleccionar la que resulte más conveniente para la entidad.

Asimismo como se trata de endeudamiento externo deberá realizarse mediante mecanismos de mercado en los que se obtengan cotizaciones de precios y montos por parte de los oferentes de recursos; en ellos se buscará que no se exija el empleo, la adquisición de bienes o la prestación de servicios de procedencia extranjera específica o que a ello se condicione el otorgamiento del empréstito y se buscará incorporar condiciones que garanticen la participación de oferentes de bienes y servicios de origen nacional.

En estos contratos, queda prohibida cualquier estipulación que obligue la entidad estatal prestaria a adoptar medidas en materia de precios, tarifas y en general, el compromiso de asumir decisiones o actuaciones sobre asuntos de su exclusiva competencia, en virtud de su carácter público. Así mismo, en los contratos de garantía la Nación solo podrá garantizar obligaciones de pago, se perfeccionan con la firma de las partes y su publicación se efectuará en el sistema electrónico para la contratación pública – SECOP, se trata de operaciones a nombre de la Nación y sus entidades descentralizadas y en el caso de las entidades descentralizadas se publicarán en la gaceta oficial correspondiente o a falta de dicho medio, por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido.

La Honorable Corte Constitucional, en la sentencia C-249/04 al juzgar la constitucionalidad de los contratos de empréstito, cuya autorización legal se establece en la ley 80 de 1993, artículo 13, señaló: 2.3.4. El cuarto inciso del artículo 13 de la ley 80 dispone: Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2017-00163-00 ACCIONANTE: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos.

ENTIDADES DEMANDADAS: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y Otros ACCIÓN:Acción Popular formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes. Como bien se puede inferir, desde el punto de vista de los recursos vinculados a la contratación estatal, este inciso se refiere con exclusividad a los ingresos percibidos por el Tesoro Público de parte de entes u organismos internacionales.

Por lo mismo, este inciso es enteramente inaplicable en relación con aquellos contratos relativos a recursos del presupuesto general de la Nación o de los presupuestos territoriales, cuando tales recursos no correspondan a donaciones o empréstitos. Así por ejemplo, este inciso resulta inaplicable en relación con los contratos de administración de recursos estatales que las autoridades competentes no hayan aforado legalmente a título de donación o empréstito.

Por lo tanto, al decir la norma que los respectivos contratos, “( ) podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y ejecución y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes”. Tal discrecionalidad sólo puede asumirse, y por ende, ejercerse válidamente, dentro de los precisos linderos de los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos internacionales, lo cual usualmente ocurre a título de empréstito o de donación. Por ello mismo, toda interpretación en contrario del inciso en comento, únicamente podría propiciar una ejecución presupuestal extraña a la realización de los fines del Estado.

Ahora bien, (…) el inciso cuarto del artículo impugnado entraña un precepto especial de contratación, que por virtud de la misma ley 80 de 1993 permite la inaplicación del Estatuto de Contratación Pública en la hipótesis de los contratos relativos a fondos percibidos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismo de cooperación, asistencia o ayuda internacionales.

Lo cual encuentra justificación en el hecho de que Colombia hace parte de esos organismos internacionales, como por ejemplo el FMI o el BID, y al hacer parte de ellos puede aceptar sus estatutos y régimen de contratación en cumplimiento de convenios, tratados y resoluciones de entidades supranacionales en los que el país ha participado activamente, como la ONU y la OEA, con sus filiales.

(…). 3.2. Elementos probatorios Dentro del expediente obran las siguientes pruebas: RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2017-00163-00 ACCIONANTE: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos. ENTIDADES DEMANDADAS: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y Otros ACCIÓN:Acción Popular • Documento CONPES 3430, Consejo Nacional de Política Económica y Social, Republica de Colombia, Departamento Nacional de Planeación;

Garantía de la Nación al departamento de La Guajira para la contratación de una operación de crédito público externo con la banca multilateral hasta por USD$90 millones, o su equivalente en otras monedas, destinada a la financiación parcial del programa de transformación estructural de la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico en el departamento de La Guajira, del 28 de junio de 2006.

(Fl. 72-92). • Resolución 6091 del 15 de diciembre de 2006 Por la cual se autoriza al departamento de La Guajira para gestionar la contratación de un empréstito externo con la Banca Multilateral hasta por la suma de noventa millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $ 90.000.000) 0 su equivalente en otras monedas, con garantía de la Nación. (Fl. 92-94). • Resolución 824 de 2007 del 13 de abril de 2007 Por la cual se autoriza al departamento de La Guajira para celebrar un empréstito externo con el Banco Internacional de Reconstrucción e Fomento, BIRF, por la suma de noventa millones de dólares (US$90.000.000) de los Estados Unidos de América y a la Nación. (Fl. 95-99). • Hoja de vida del crédito 542200102 realizado por la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

(Fl. 100-101). • Contrato de Empréstito 7434 -CO suscrito en inglés con su traducción en español por el Departamento de La Guajira y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento el 16 de abril de 2007. (Fl. 102-112). • Solicitud realizada por la Procuraduría 91 judicial I para Asuntos Administrativos, al Gobernador de La Guajira el 11 de mayo de 2017.

(Fl. 113-117). • Comunicación Rad. 20172306 enviado el 1 de junio de 2017 por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio a la Gobernación de La Guajira. (Fl. 118-129). • Solicitud realizada por la Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos el 14 de junio de 2017 al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. (Fl. 130-135). • Respuesta dada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 7 de julio de 2017, frente a la solicitud realizada por la Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos el 14 de junio de 2017.

(Fl. 136- 143). RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2017-00163-00 ACCIONANTE: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos. ENTIDADES DEMANDADAS: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y Otros ACCIÓN:Acción Popular • Resolución No. 6091 de 15 de diciembre de 2006 por la cual se autoriza al departamento de La Guajira para gestionar la contratación de un empréstito externo con la banca multilateral hasta por la suma de noventa millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $90.000.000) o su equivalente en otras monedas, con garantía de la Nación. (Fl. 367-368). • Resolución No. 824 del 13 de abril de 2007 por la cual se autoriza al departamento de La Guajira para celebrar un empréstito externo con el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento – BIRF por la suma de noventa millones dólares de los Estados Unidos de América (US $90.000.000), y a la Nación para el otorgamiento de la respectiva garantía. (Fl. 369-372). • Respuesta dada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público frente a oficio de requerimiento de prueba.

(Fl. 188-241). • Respuesta dada por el Banco de la Republica frente a oficio de requerimiento de prueba. (Fl. 258-261). • Respuesta dada por la Superintendencia Financiera de Colombia frente a oficio de requerimiento de prueba. (Fl. 262-265). • Auto 2128 del 22 de diciembre de 2016 “Por el cual se imputa responsabilidad fiscal a un presunto u se ordena el archivo”.( CD visto a folio 137 ). • Informe de la Dirección de Apoyo del Ministerio de Haciendo sobre pasivos contingentes por demandas judiciales. ”.[ CD visto a folio 137 ) • Ordenanza 375 de 2014” Por medio de la cual se autoriza al Gobernador del departamento de La Guajira para comprometer vigencias futuras.” ”.( CD visto a folio 137.

Contrato de Contragarantía celebrado el 14 de abril de 2007, entre la Nación y el departamento de La Guajira. ”.( CD visto a folio 137 ). • RESOLUCIÓN EXTERNA No. 15 DE 2015 * Por la cual se expiden normas relacionadas con los Indicadores de Riesgo Cambiario y los Indicadores de Exposición de Corto Plazo de los Intermediarios del Mercado Cambiario” ” (CD visto a folio 137 ). • RESOLUCIÓN EXTERNA No. 17 DE 2015 * Por la cual se fijan las condiciones financieras de la emisión y colocación de los títulos y de las operaciones de endeudamiento externo de la Nación, las entidades territoriales y sus entidades Descentralizadas” ”.( CD visto a folio 137 ).

RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2017-00163-00 ACCIONANTE: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos. ENTIDADES DEMANDADAS: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y Otros ACCIÓN:Acción Popular • RESOLUCION EXTERNA No. 16 de 2015 * Por la cual se dictan normas sobre el apoyo transitorio de liquidez del Banco de la República a los establecimientos de crédito”.( CD visto a folio 137 ) • RESOLUCION EXTERNA No. 14 de 2015 “Por la cual se modifica el régimen de cambios internacionales”. ”.( CD visto a folio 137 ) • RESOLUCION EXTERNA No. 8 de 2000 “Por la cual se compendia el régimen de cambios internacionales” ”.(CD visto a folio 137 ) • CIRCULAR REGLAMENTARIA EXTERNA - DCIN — 83 emitida por el Banco de República sobre el endeudamiento externo. ”.( CD visto a folio 137 ) • Nota periodística del HERALDO titulado “Los efectos de un dólar caro”.

( CD visto a folio 137 ) • Nota periodística titulada “Alza del dólar sube los intereses de la deuda pública”. “Cae la demanda de crédito en dólares” “¿Quién gana y quién pierde con el creciente precio del dólar? “¿El dólar llegará a $2.500 o $3.700?, expertos responden”. • Nota periodística del 13 de septiembre de 2016 titulada “Gobernador de La Guajira renuncia a fondos del BM para abastecimiento de agua” donde señala que Gobernador encargado de La Guajira, Jorge Enrique Vélez García, ha renunciado a utilizar 33,7 millones de dólares que pretendía invertir el Banco Mundial (BM). 2.4.

Caso Concreto 2.4.1 Asunto preliminar El Tribunal considera necesario precisar que el caso bajo estudio por tratarse tanto de atribuciones del Ministerio Público como del ejercicio de una acción, cuyas fuentes normativas son del orden constitucional12, el proceso de juzgamiento se rige exclusivamente por el derecho interno y, en lo relacionado con las competencias de las autoridades colombianas en la operación del crédito.

En lo demás, debido a que el banco contratante del empréstito es una entidad internacional multilateral sometida al régimen de derecho internacional, este Tribunal carece de atribuciones para conocer demandas contra dicha institución. 12 Constitución Política, artículos 88 y 277 numerales 1, 3, 4 y 7. RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2017-00163-00 ACCIONANTE: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos.

ENTIDADES DEMANDADAS: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y Otros ACCIÓN:Acción Popular De otra parte, teniendo en consideración que el contrato de empréstito BIRF 7434 CO se suscribió por las partes contratantes el 16 de abril de 200713, su juzgamiento se rige por la ley vigente en el momento de su celebración, esto es, la ley 80 de 1993, antes de las modificaciones hechas por la ley 1150 de 2007, en sus artículos 20 sobre operaciones de crédito con entidades u organismos internacionales;y, 32 relacionado con la derogatoria del artículo 13 de la ley 80 de 1993. 2.4.2 Las excepciones.

Conforme con lo dispuesto por el CPACA, artículo 187 corresponde al fallador decidir sobre las excepciones propuestas y las que encuentre probadas. 2.4.2.1 Como aspecto preliminar el Tribunal no encuentra probada la excepción de falta de integración del contradictorio de litis consorcio necesario por la ausencia procesal del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento – BIRF.

Ello porque en la República de Colombia dicho banco, se rige en el derecho interno por lo dispuesto en la Ley 76 de 1.946, “por la cual se autoriza la adhesión de Colombia a un Convenio Internacional y se otorgan unas facultades”, la que dispone que la mencionada entidad internacional multilateral goza de inmunidad respecto de no instaurar “demandas los países participantes, ni de las personas que los representen o que deriven de ellos sus reclamaciones”, según se lee en el artículo VII de dicha ley.

Además de lo anterior, se considera que la excepción no está probada porque el objeto del mecanismo judicial instaurado es el previsto en el artículo 88 de la Constitución Política para la protección de derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, sin que la ejecución y aplicación de dicha disposición pueda ser eludida por este Tribunal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4 superior según el cual “es deber de los nacionales y los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”.

En el mismo sentido, tampoco es posible para esta Corporación desconocer los mandatos de la autoridad legislativa plasmados en las leyes ley 472 de 1998 y las del CPACA14 las cuales otorgan atribuciones para que este Tribunal conozca respecto de esa acción en primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 152 numeral 14 del mencionado código.

Por lo expuesto, no se encuentra probada la excepción de falta de integración del contradictorio con el Banco internacional de reconstrucción y fomento -BIRF, por ser contraria a lo dispuesto por el legislador sobre la 13 Los contratos se rigen por la ley en vigor al tiempo de su celebración, según lo establece la ley 153 de 1887, art. 38. 14 Leyes 1437 y 2080, entre otras.

RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2017-00163-00 ACCIONANTE: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos. ENTIDADES DEMANDADAS: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y Otros ACCIÓN:Acción Popular inmunidad jurisdiccional de dicha entidad internacional, según lo previsto en la ley Ley 76 de 1.946. 2.4.2.2 Falta de legitimación en la causa del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Tribunal considera que le asiste razón jurídica al Ministerio en cuando a la excepción planteada porque carece de competencia en los asuntos bajo estudio, debido a que no le corresponde intervenir en la operación de crédito o en la contratación del empréstito objeto de análisis.

Pues, no existe disposición jurídica que establezca atribución alguna a dicho Ministerio en el ejercicio de la contratación del departamento de La Guajira para la obtención de los recursos, cuyo aspecto patrimonial se analiza en el proceso. Es verdad, que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio hizo intervención administrativa del departamento de La Guajira, pero, las autorizaciones fueron dadas fue al departamento que suscribió el contrato de empréstito, por las resoluciones No. 6091 de 15 de diciembre de 2006 y 824 del 13 de abril de 2007, luego, la expresión de la voluntad administrativa que se estableció en el contrato fue la del departamento de La Guajira y no la de la Nación, por intermedio de dicho Ministerio.

Por consiguiente, se declarada probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de vivienda, ciudad y territorio. Las demás excepciones planteadas, no son propiamente tales presupuestos procesales que ataquen las pretensiones de la demanda, sino medios de defensa judicial de las entidades demandadas, razón por la cual se analizan a continuación. 2.4.3 Derecho colectivo Amenazado y/o violado Se alega en la demanda que con ocasión de la suscripción y posterior ejecución del contrato de empréstito 7434-CO suscrito el 16 de abril de 2007 entre la Gobernación de la Guajira y el Banco internacional de reconstrucción y fomento -BIRF- se encuentra amenazado y/o violado el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público consagrado y protegido en el literal e) del artículo 4 de la Ley 472 de 1.998 de acuerdo con los siguientes fundamentos: 2.4.3.1.- Fundamentos de la amenaza y/o violación al Derecho Colectivo: Las acciones populares, junto con la acción de tutela, la acción de cumplimiento y la acción de grupo, constituyen un avance notable logrado por la Constitución Política, con la que se busca asegurar una protección judicial efectiva de los derechos e intereses colectivos, afectados o amenazados por las actuaciones de las autoridades públicas, y, dentro de RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2017-00163-00 ACCIONANTE: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos.

ENTIDADES DEMANDADAS: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y Otros ACCIÓN:Acción Popular estos derechos encontramos la defensa del patrimonio público, que en el ámbito de la actividad contractual de la administración pública no se subordina a la existencia de controversias entre las partes pendiente de decisión o al ejercicio de las acciones ordinarias.

Desde su implementación y hasta hace unos años era posible que por medio de estas acciones se ordenara la nulidad de actos administrativos y de contratos estatales, no obstante, el artículo 144 del CPACA15 de manera expresa señala que con el ejercicio de estas acciones no es posible anular tales instrumentos, pero ello, no implica que se afecten las características y la naturaleza de esta acción, a través de la cual sigue siendo posible la adopción de diferentes decisiones, medidas y órdenes del Juez constitucional, en este caso al Tribunal contencioso administrativo para proteger el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, que con la celebración y ejecución del Contrato de Empréstito BIRF 7434-CO, si se prueba que se está viendo afectado.

La acción popular entonces, es de naturaleza autónoma, principal, no residual. Esto quiere decir que procede no obstante que existan otros mecanismos de defensa para hacer valer los mismos derechos. Derecho a defensa del patrimonio público El patrimonio público entendido como la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, de interés colectivo porque proviene de los impuestos o rentas que todos pagamos, para ser destinados a la satisfacción de las necesidades básicas insatisfechas de los asociados, razones más que suficiente para que su recaudo, custodia y ejecución o inversión, puedan ser intervenidos por los agentes de la Procuraduría General de la Nación, conforme lo autoriza el artículo 277 numerales 1, 3, 4 y 7.

Ante este marco conceptual, debe indicarse que con esta acción se pretende, corregir las actuaciones u omisiones, que en criterio de la entidad demandante, han vulnerado y siguen vulnerando principios rectores de la actividad administrativa y contractual, en concreto frente a un contrato que, según su decir, presenta una cláusula abusiva, restrictiva, leonina que socava el equilibrio de las prestaciones, introduciendo una especie de sanción por la no utilización en tiempo de los recursos (Comisión de compromiso), razón por la cual se puede ejercer las atribuciones dadas por los órdenes constitucional a la Procuraduría General de la Nación y legal a este Tribunal, para el ejercicio de la acción popular objeto de estudio 2.4.4 Las pretensiones.

Conforme se expuso en párrafos precedentes, corresponde a esta Corporación determinar si concurren los requisitos indispensables para proteger los derechos colectivos invocados por la 15 Ley 1437 art. 144 y sentencia de la Corte Constitucional C-644/11. RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2017-00163-00 ACCIONANTE: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos.

ENTIDADES DEMANDADAS: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y Otros ACCIÓN:Acción Popular parte actora, o, si por el contrario deben negarse las pretensiones de la demanda. El señor procurador 91 judicial 1 Para Asuntos Administrativos, presenta acción Popular consagrado en el Código de procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo artículo 144 contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TRRITORIO, ADMINISTRACIÓN TEMPORAL, NACION MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, DIRECCIÓN GENERAL DE CRÉDITO PÚBLICO Y DEL TESORO NACIONAL – DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, por la vulneración del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, frente al contrato de Empréstito 7434 CO- suscrito el 16 de Abril de 2007, entre el departamento de la Guajira y el banco Internacional de Reconstrucción y Fomento- BIRF.

En virtud de lo anterior, solicita se proteja el derecho colectivo a la defensa frente al Contrato Empréstito 7434, teniendo como no escrita la cláusula 2.03 del contrato el cual establece “la comisión de compromiso pagadera por el prestatario será igual a tres cuartos del uno por ciento (3/4 del 1% anual sobre el saldo no desembolsado del Empréstito sujeto a cualquier renuncia de una parte de ese cargo).

En la demanda se solicita el amparo de los derechos colectivos establecidos en el literal e, del artículo 4 de la ley 472 de 1998, haciéndose referencia a la defensa del patrimonio público, solicitando se suspenda toda orden de pago fiduciario de recaudo, administración, garantía y pagos celebrados entre el departamento de La Guajira a favor del Banco Interamericano de Reconstrucción de Fomento BIRF por concepto de prima de pago de compromiso.

Para sustentar las pretensiones de la demanda, expone la información consignada en el auto 2128 del 22 de diciembre de 2016 de la Contraloría General de la República que decide imputar responsabilidad fiscal en cuantía de $ 2.590.538,840.74, sin indexar, correspondiente al valor pagado por el departamento de La Guajira al BIRF. En ese contexto, en el referido auto se consignó que el origen del daño del contrato de Empréstito Préstamo No. 7434-CO suscrito entre el departamento de La Guajira y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento BIRF, el 16 de abril de 2007 por un valor de USD 90 millones de dólares y destinado al Programa de Infraestructura y Gestión de Servicios de Agua y Saneamiento para el departamento de La Guajira estuvo representado con la falta de gestión y diligencia por parte del gobernador del departamento de La Guajira -por la mala planeación- en la ejecución del mismo, en consideración que desde que se suscribió el contrato -2007- hasta que se realizó el primer desembolso de USD 10 millones es el 13 de diciembre de 2010, le correspondió pagar al departamento la suma de DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA MILLONES RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2017-00163-00 ACCIONANTE: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos.

ENTIDADES DEMANDADAS: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y Otros ACCIÓN:Acción Popular OCHOCIENTOS VEINTISEIS MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO pesos ($ 2.970.826.924), por concepto de la prima de compromiso. En ese contexto, señala que se violó el derecho colectivo al patrimonio público en el ámbito de la actividad contractual de la administración pública.

En su momento y al contestar la demanda el Ministerio de Hacienda advierte el apoderado, que la comisión de compromiso constituye una contraprestación y por tanto no corresponde a una sanción, por lo que no se puede entender como una cláusula abusiva que genere un desequilibrio contractual lo que la financiación en dólares constituye una medida o decisión antieconómica, se explica posteriormente, además si se tiene en cuenta que las políticas de financiamiento del Banco internacional de reconstrucción y fomento – BIRF se aplican a los países miembros de manera estándar y siendo el Estado colombiano miembro del banco de conformidad con la Ley 76 de 1.946 “Por la cual se autoriza la adhesión de Colombia a un convenio Internacional y se otorgan unas facultades”, este se encuentra sujeto a las políticas de Banco, so pena de incurrir en desconocimiento e incumplimiento de manera unilateral de dicho Convenio Internacional.

Sustenta el apoderado, que el actor de la presente acción deriva vulneración al derecho colectivo al patrimonio público en dos causas, primeramente, por el pago de una comisión de compromiso, y segundo, por la celebración del referido contrato de Empréstito en dólares y no en pesos, y lo hace por las siguientes razones: “LA “COMISIÓN DE COMPROMISO” NO ES UNA CLÁUSULA ABUSIVA QUE IMPONE UN DESEQUILIBRIO CONTRACTUAL”, Sostiene que, el accionante envuelve la realidad negocial de manera equivocada el contenido de la cláusula, ya que la argumentación presentada por el accionante con referencia a esta cláusula, se constituye en una premisa falsa, por la existencia de una obligación contractual del prestatario de solicitar los desembolsos de los recursos en un momento determinado de acuerdo a un cronograma de desembolsos.

“LA COMISIÓN DE COMPROMISO CONSTITUYE UNA CONTRAPRESTACIÓN Y POR TANTO NO CORRESPONDE A UNA SANCIÓN Y MUCHO MENOS A UNA CLÁUSULA ABUSIVA”, Arguye el accionado que dicha cláusula que contiene el pacto del pago de una comisión de compromiso, no reviste de carácter sancionatorio y no puede ser catalogada de abusiva o leonina ya que no se trata de un pago realizado sin contraprestación. “LA FINANCIACIÓN EN DÓLARES NO ES UNA DECISIÓN ANTIECONÓMICA”, justifica el accionado que el haber adquirido el financiamiento en dólares fue una conveniencia justificada para el Departamento durante la prestación y trámite de la operación de crédito, lo cual no fue argumentada como antieconómica, sosteniendo que el crédito con el BIRF en dólares representaba por disponibilidad, la mejor opción para RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2017-00163-00 ACCIONANTE: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos.

ENTIDADES DEMANDADAS: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y Otros ACCIÓN:Acción Popular financiar los proyectos de saneamiento y agua potable en el departamento de La Guajira. “SOBRE LAS RESOLUCIONES A LAS QUE SE REFIERE LA DEMANDA”, las resoluciones a las que se refieren la demanda corresponden al cumplimiento de los requisitos legales establecidos en el Decreto 2681 de 1993 (Hoy Decreto 1068 del 2015).

Es por ello que se proponen excepciones de “Improcedencia de la Acción Popular respecto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”, “Improcedencia de la Acción Popular respecto al caso en concreto – carencia de objeto y la pretensión segunda principal de la demanda”, “Inexistencia de violación al derecho e intereses colectivos por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, falta de prueba – carga probatoria” y “No es competencia de las autoridades del orden nacional ordenar a las entidades del orden territorial celebrar operaciones de cobertura.

Alega de acuerdo con el artículo 144 del CPACA el Ministerio de Hacienda, que si bien, en esa pretensión no se solicita anular el contrato en su integridad, si se solicita anular la cláusula 2.03 del Contrato de Empréstito 7434CO, medida que esta vetada de plano para el Juez que atiende esta clase de acciones, pues, no tiene sentido que la norma establezca que el Juez que tramita una acción popular no puede anular el contrato y el mismo se arrogue competencia para anular parcialmente el contrato, pues, como es bien sabido donde no distingue el legislador no distingue el intérprete, razón por la cual se solicita al Tribunal desechar esta pretensión de plano por resultar improcedente y en desconocimiento del estatuto procesal administrativo vigente.

El Tribunal considera que las pretensiones de la demanda deben negarse porque la cláusula 2.03 del contrato el cual establece la comisión de compromiso pagadera por el prestatario será igual a tres cuartos del uno por ciento 3/4 del 1% anual sobre el saldo no desembolsado del Empréstito sujeto a cualquier renuncia de una parte de ese cargo, tal como lo señala el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el contrato de empréstito en dicha cláusula no puede ser objeto de anulación parcial por parte de esta Corporación mediante esta acción, por expresa disposición del orden legal, y, para el caso concreto con menor posibilidad al ser suscrito con entidad contratista que tiene inmunidad jurisdiccional y estar autorizado su regulación con normas de orden supranacional.

Pero, la negativa de las pretensiones sobre la cláusula 2.03 objeto de análisis es porque ella no es contraria al patrimonio de la entidad contratante, sino que por el contrario, establece una disposición contractual de orden preventivo a la improvisación del gasto, para que los recursos de los saldos del empréstito se desembolsen según la RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2017-00163-00 ACCIONANTE: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos.

ENTIDADES DEMANDADAS: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y Otros ACCIÓN:Acción Popular planificación o cronograma pactado, pues, es el “no desembolso” lo que genera la contraprestación, luego, la cláusula solo puede entenderse como un seguro contractual al cumplimiento de los plazos establecidos para las obligaciones de la entidad beneficiaria de los desembolsos.

De otra parte, el Tribunal observa que de acuerdo con lo previsto en el artículo 13 de la ley 80 de 1993, vigente al momento de la celebración del contrato, las cláusulas especiales de ejecución de los contratos financiados con fondos de organismos multilaterales, podían someterse a los reglamentos de éstos, razón por la cual la voluntad administrativa que se expresa en la cláusula objeto de estudio, a juicio de esta Corporación, no es contraria al orden legal sino que se autoriza de forma expresa por el orden jurídico propio de la contratación estatal.

Para el efecto, el Tribunal atiende y reitera lo señalado por la Honorable Corte Constitucional en el juzgamiento del artículo 13 de la ley 80 de 1993, cuya disposición se entiende incorporada al contrato de empréstito bajo estudio por ser el régimen jurídico vigente al momento de la celebración del contrato, en la sentencia C-294/04 arriba reseñada: Ahora bien, (…) el inciso cuarto del artículo impugnado entraña un precepto especial de contratación, que por virtud de la misma ley 80 de 1993 permite la inaplicación del Estatuto de Contratación Pública en la hipótesis de los contratos relativos a fondos percibidos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismo de cooperación, asistencia o ayuda internacionales.

(…). Por consiguiente, tal como se plantea por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cláusula objeto de discusión es la prevista para esta clase de contratos celebrados por entidad prestataria multilateral con los distintos Países que acordaron el convenio internacional adoptado en derecho interno por la ley 76 de 1946. Además, el Tribunal para negar las pretensiones del Ministerio Público en este caso, considera necesario precisar que el departamento de La Guajira, como entidad territorial tiene autonomía en la administración de sus recursos y puede contratar crédito externo, de conformidad con la RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2017-00163-00 ACCIONANTE: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos.

ENTIDADES DEMANDADAS: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y Otros ACCIÓN:Acción Popular ley que regula la materia, según los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 286, 287, 295, 298, 300 numeral 9, y 303. Lo anterior, porque según las pruebas que obran en el proceso, se evidencia que las autoridades nacionales competentes para la operación del crédito y el departamento de La Guajira, no hicieron nada distinto que adelantar el trámite legal que correspondía para la celebración del contrato de empréstito según la normatividad vigente al momento del acuerdo de las voluntades contratantes, sin que se observe con ello vulneración al patrimonio público.

Distinto es que en la etapa de ejecución del contrato, se hubiese incumplido por el representante legal de la entidad beneficiaria del empréstito, los plazos de los desembolsos y se haya configurado los supuestos fácticos para hacer efectivo el pago de la comisión pactada en la cláusula objeto de análisis porque tal responsabilidad en relación con el patrimonio del erario es de orden fiscal para el ordenador del gasto, que constitucionalmente está atribuida a la Contraloría General de la República como lo narra el señor Procurador accionante, sin que la cláusula sea la fuente del detrimento patrimonial sino la conducta omisiva de la autoridad contratista al no honrar los compromisos con la banca multilateral que por la libre voluntad administrativa acordó realizar en cumplimiento de facultades constitucionales y legales a nombre del departamento de La Guajira.

En cuanto el actor se refiere al termino de devaluación al señalar que el contrato de empréstito suscrito con el BIRF, por haberse celebrado en dólares, es de precisar que la naturaleza de dichos contratos son acuerdos mediante los cuales el Estado Colombiano recibe recursos en moneda extranjera normalmente en dólares, así las cosas resulta fundado y razonable que por el hecho de haberse suscrito el aludido contrato en dólares no cesan sus efectos legales respecto al pago la comisión de compromiso y adicionalmente por supuesto, porque es fundamental tenerlo presente, que dicha comisión es un cargo financiero pactado al interior de un contrato de empréstito, constituyéndose en una obligación derivada conforme al cual lo pactado en un contrato es ley para las pactes de acuerdo al principio “pacta sunt servanda”, está clausula 2.03 fue pactada expresamente en el contrato de empréstito, convirtiéndose en una obligación contractual válida, legitima y exigible para las partes.

De otra parte,los contratos de empréstito suscritos por el Estado Colombiano son títulos válidos de deuda externa y sus obligaciones deben cumplirse con la finalidad de mantener la credibilidad y el acceso a los mercados financieros internacionales como el BIRF. En cuanto se refiere al cumplimiento de la Comisión de Compromiso es una obligación contractual, financiera y ´de carácter jurídico, asumida RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2017-00163-00 ACCIONANTE: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos.

ENTIDADES DEMANDADAS: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y Otros ACCIÓN:Acción Popular voluntariamente por parte del Estado Colombiano asumida mediante el contrato de empréstito 7434-C0 suscrito el 16 de abril del año 2007, toda vez que forma parte esencial de las regulaciones del crédito y por ende garantiza el cumplimiento de los compromisos internacionales preservando el buen nombre del Estado Colombiano, no obstante, se debe evitar que se vaya a ver afectada la calificación crediticia del país, preservando la reputación fiscal y financiera, así mismo evitar generar intereses moratorios y sanciones financieras.

Ahora bien, las normas de contratos estatales y de derecho internacional económico obligan al Estado Colombiano a cumplir sus compromisos financieros externos, en el marco de la Ley 80 de 1993, la Ley 358 de 1997(endeudamiento público). Sin olvidar que la ley 76 de 1946, por la cual se dictan las normas a las que deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, respecto al régimen de cambio internacional mediante la cual se aprobó la adhesión del país a la creación del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento BIRF y le otorgó facultades para tal fin.

Rad. 44-001-23-40-000-2017-00163-00 Medio de Control: Acción Popular. Demandante: Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos Demandado: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y otros Sentencia de primera instancia. Por consiguiente, no es la validez del contrato de empréstito lo que pone en riesgo el detrimento del patrimonio público, sino la conducta de la autoridad contractual del departamento de La Guajira.

Como está probado que la autoridad fiscal ya asumió el control de la responsabilidad patrimonial del presunto detrimento de los recursos financieros del departamento de La Guajira que se derivan de la ejecución del contrato de empréstito 7434 CO, el Tribunal solamente ordena comunicar esta sentencia a dicha autoridad para efectos de coordinación y colaboración armónica. 2.5.

Costas De acuerdo con el artículo 38 de la ley 472 de 1998, no se condenará en costas porque no se presenta temeridad o mala fe en la parte actora vencida, sino que por el contrario, se trata del ejercicio de competencias y atribuciones que el orden constitucional y legal asignan a la Procuraduría General de la Nación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: Declarar no probada la excepción de falta de integración del contradictorio con el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento- BIRF - conforme lo previsto por la ley 76 de 1946; y, declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, con ocasión al Contrato de Empréstito No. 7434-CO, suscrito el 16 de abril de 2007 entre el departamento de La Guajira y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento -BIRF -, en conformidad con lo expuesto en la parte motiva de está providencia.

TERCERO: NO CONDENAR EN COSTAS, conforme a lo indicado en la parte motiva de la sentencia.

CUARTO: ORDENAR por Secretaría hacer la devolución del remanente o la totalidad de los gastos ordinarios cancelados por la parte demandante si a ello hubiere lugar. Rad. 44-001-23-40-000-2017-00163-00 Medio de Control: Acción Popular. Demandante: Procuraduría 91 Judicial I para Asuntos Administrativos Demandado: Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – Departamento de La Guajira y otros Sentencia de primera instancia.

QUINTO: Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia ofíciese a la Contraloría General de la República con inserción de copia de este expediente y esta sentencia, para lo de su cargo.

SEXTO: Si no fuere apelada la decisión adoptada en este asunto, se ordena su archivo, por Secretaría previa las anotaciones en los registros de la plataforma que señale el Consejo Superior de la Judicatura para el efecto y la devolución de los remanentes de gastos ordinarios, si los hubiere. PUBLÍQUESE, NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue deliberada y aprobada en sala telemática con sesión virtual del 26 de marzo de 2026.

Firmado electrónicamente) DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrado Presidente (Firmado electrónicamente) CEILIS YELEG RIVEIRA RODRÍGUEZ MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Magistrada Ponente Vicepresidente