44001-23-40-000-2020-00251-00 · Tribunal Administrativo de la Guajira

RADICACIÓN: MEDIO DE CONTROL 44-001-23-40-000-2020-00251-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: FLOR MARINA PEÑALOZA OVALLE DEMANDADA: ASUNTO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA SENTENCIA NIEGA PRETENSIONES/EMPLEADA EN PROVISIONALIDAD/AUSENCIA DE ESTABILIDAD REFORZADA/ACREDITACIÓN DE REQUISITOS DE EDAD Y SEMANAS COTIZADAS Competencia. De acuerdo con la competencia establecida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 152 corresponde dirimir en primera instancia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138, presentado por la señora Flor Marina Peñaloza Ovalle en contra de la señora Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-.

ANTECEDENTES - Pretensiones1 1. La señora Flor Marina Peñaloza Ovalle, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicita: “1. Que la demandada revoque las resoluciones No. 243 del 29 de marzo de 2019, expedida por el Subdirector del Centro Agroempresarial y Acuícola del SENA, Regional La Guajira y No. 1- 1621 de 2019 del 9 de septiembre de 2019, expedida por el Director General del SENA. 2.

Que la demandada reintegre de la señora FLOR MARINA PEÑALOZA OVALLE, a un cargo igual o mejores condiciones laborales dentro de la planta de personal del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE REGIONAL LA GUAJIRA. 3. Que la demandada cancele a mi prohijada los salarios y demás prestaciones sociales adeudados desde el día 09 de septiembre de 2019, hasta la fecha en que se vincule nuevamente a la planta de personal del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE REGIONAL LA GUAJIRA.” - Hechos2. 1.

De lo narrado en la demanda, se pueden extraer como relevante los siguientes hechos: 2. Señala que fue nombrada de manera provisional mediante la Resolución No. 00899 del 11 de noviembre de 2016, expedida por el Subdirector del Centro 2 Fl. 2 - 3 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00251-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA DEMANDADO: FLOR MARINA PEÑALOZA OVALLE Agroempresarial y Acuícola del SENA Regional La Guajira, y tomó posesión del cargo de profesional código 06 IDP 8793. 3.

Indica que mediante la circular No. 12020 emitida por la Secretaría General del Servicio Nacional de Aprendizaje se les solicitó a los vinculados mediante nombramiento provisional adscritos al SENA que reportaran las situaciones especiales en las que se encontraban en la referida entidad, a fin de proveer los cargos relativos a la lista de elegibles de la convocatoria 436 de 2017, agrega que con el oficio No. 1-2018-005997 del 18 de septiembre de 2018, informó que se encontraba bajo las condiciones para que se le considerara como objeto de especial protección constitucional, y en virtud de tal comunicación, la Coordinadora del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto, la doctora Liley Magdaniel Amaya, la reconoce como persona prepensionable, mediante el oficio de radicación No. 9-2018-005997 del 5 de octubre de 2018. 4.

Informa que el 26 de marzo de 2019, el Subdirector del Centro Agroempresarial y Acuícola de SENA Regional La Guajira, expidió la Resolución 243, por medio de la cual se realiza un nombramiento en período de prueba y se declara la insubsistencia de la señora Flor Peñaloza Ovalle del cargo desempeñado en provisionalidad, la cual fue notificada mediante el 27 de marzo de 2019. 5.

Agrega que instauró acción de tutela a fin de que se le protegieran sus derechos fundamentales, la cual resultó favorable a sus intereses el 14 de mayo de 2019 sin embargo indica, el fallo del 14 de mayo de 2019 fue revocado en segunda instancia mediante proveído de fecha 22 de agosto de 2019. 6. Concluye que en atención del fallo de tutela de segunda instancia, el 9 de septiembre de 2019, el Director General del SENA, emite la Resolución No. 1-1621 de 2019, en la cual declara la pérdida de ejecutoriedad de la Resolución No. 1-0811 del 14 de mayo de 2019, y con ello, se le ordena entregar el cargo que desempeñaba, siendo su último salario devengado la suma de $3.977.369,00. - Normas violadas y Concepto de violación3 7.

La parte actora señala como normas violadas las siguientes: - Ley 790 de 2002, Artículo 12. - Sentencia C-975 de 2009, T-638 de 2016, T-802 de 2012, T-186 de 2013. 8. Señala que el retén social es un mecanismo por medio del cual se busca que en los procesos de reforma institucional, se otorgue una protección más intensa que a los demás servidores públicos, en materia de permanencia y estabilidad en el empleo a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, a las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y a los servidores que al momento de la liquidación estuviesen próximos a obtener su pensión de jubilación o de vejez. 9.

Indica que la ley 790 de 2002 en el artículo 12, estipula que no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de 3 Fl. 8 -16 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00251-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA DEMANDADO: FLOR MARINA PEÑALOZA OVALLE vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley. 10.

Manifiesta que la Honorable Corte Constitucional ha expuesto que la protección de la estabilidad laboral de las personas que están próximas a pensionarse no se fundamenta en un mandato legal sino en principios de orden constitucional, ello con el propósito de diferenciar de la protección que se genera del retén social y la que se produce en otras situaciones. - Contestación de la demanda4. 11.

La entidad demandada en la contestación de la demanda plantea la excepción de inexistencia de la vulneración alegada, dado que no ha vulnerado ninguna clase de derecho a la demandante y los actos administrativos que ha proferido tienen su respaldo jurídico y probatorio los cuales revisten de plena legalidad, pues el SENA, en la Convocatoria 436 de 2017, solo se limitó a enviar el reporte de vacantes para proveer los empleos con el Manual de funciones Resolución 1458 de 2017. 12.

Manifiesta que la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- ordenó proveer la vacante Profesional Grado 2 OPEC 58272, que ocupaba en provisionalidad la demandante en atención a las normas legales y disposiciones emitidas por la Dirección General y el Acuerdo de la -CNSC-, garantizando el cumplimiento de los principios de igualdad y transparencia que rigen las actuaciones administrativas. 13.

Indica que la CNSC, expidió la Resolución No. CNSC,20182120138735 del 17 de octubre de 2018, “Por la cual se conforma la Lista de Elegibles para proveer una (1) vacante del empleo de carrera identificado con el código OPEC 58272, denominado Profesional Grado 2, del sistema General de Carrera del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, ofertado a través de la Convocatoria 436 de 2017- SENA”, la cual quedó conformada con 7 personas, y ocupando el primer puesto la señora Edilma Beatriz Herrera Pinto. 14.

Expone que con la Resolución 000243 del 26 de marzo de 2019 se nombra en período de prueba a la señora Edilma Beatriz Herrera Pinto, en el cargo OPEC 58272, denominado Profesional Grado 2, ubicado en el Centro Agroempresarial y Acuícola de Fonseca La Guajira, de la planta Global del SENA, y en consecuencia el nombramiento provisional de la señora Flor Peñaloza Ovalle, se declaró insubsistente a partir de la fecha en que la ganadora del concurso de mérito tomara posesión, y que tal decisión está basada en el hecho de que la provisión de los cargos debe atender la satisfacción de las necesidades del servicio y no la satisfacción de las necesidades de las personas, que tienen algún interés de ocuparlos. 15.

Arguye que los provisionales que se encontraban en situación especiales fueron retirados al final, dando oportunidad de los cargos que podrían quedar vacantes, una vez ubicados los que ganaron el concurso, pero al tener lista de elegibles las cuales cuentan con firmeza, era prioritario ubicarlos para evitar situaciones jurídicas que implicaran presunto detrimento de derechos de los participantes de la convocatoria y evitar sanciones disciplinarias. 16.

Agrega que al SENA le correspondía acoger los lineamientos establecidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil por ser la autoridad competente de conformidad con la Constitución Política para adelantar los concursos abiertos de mérito para 4 FI. 94-108 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00251-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA DEMANDADO: FLOR MARINA PEÑALOZA OVALLE proveer empleos públicos, siendo esa misma entidad quien expidió los acuerdos que determinaban los lineamientos del concurso, por ende, en dichos acuerdos el SENA no tuvo ni tiene injerencia alguna. - Juicio por audiencia. -Audiencia inicial5. 17.

El 11 de enero de 2024, se realizó la audiencia inicial en el proceso de referencia donde se fijó el litigio en los siguientes términos: “i) verificar la legalidad Resolución No. 243 del 29 de marzo de 2019, por medio de la cual se declara la insubsistencia del nombramiento de la señora Flor Marina Peñaloza Ovalle en el cargo de profesional grado 02 en el Centro Agroempresarial y Acuícola -Sena Regional Guajira; y de la Resolución No.1-1621 de 2019 del 9 de septiembre de 2019, por medio de la cual se declaró la perdida de ejecutoriedad de la resolución No.1-0811 del 14 de mayo de 2019, ii) determinar si hay lugar o no a ordenar el reintegro de la actora en la planta de personal Servicio Nacional De Aprendizaje Regional La Guajira en una cargo igual o similar el que desempeñaba, iii) si se debe ordenar el pago de los salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir desde su desvinculación hasta la fecha de reintegro, y iv) si hay lugar o no a declarar probadas las excepciones presentadas por la parte demandada..” - Audiencia de pruebas6. 18.

Se realizó el 8 de febrero de 2024, donde se incorporaron las pruebas las decretadas en la audiencia inicial y se ordenó a las partes presentar los alegatos sus alegatos de conclusión. - Alegatos de conclusión. - Parte demandante7. 19. En sus alegaciones finales la demandante solicita se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: 20.

Pone de presente que la actora nació el día 30 de mayo de 1960, y a la fecha de su desvinculación contaba con 59 años, 3 meses y 9 días, además que al momento de desvinculación se encontraba afiliada al Fondo de Pensiones Porvenir, y contaba con 1073 semanas cotizadas en el régimen de pensiones de ahorro individual solidario, y 474 semanas cotizadas en el régimen de prima media, alegando que dicha afiliación le permitía pensionarse, aproximadamente, el día 31 mayo 2022, de garantizarse su vinculación al régimen de pensiones, en la misma modalidad y teniendo una asignación base de cotización. 21.

Indica que las pruebas obrantes en el expediente demuestran que la actora cumplía con todas las condiciones para el reconocimiento como sujeto de especial 5 Fl. 274-279 6 FI. 287-292 7 FI. 335-342 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00251-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA DEMANDADO: FLOR MARINA PEÑALOZA OVALLE protección constitucional, dado que tenía la calidad de prepensionada y tal situación le fue informada en debida forma al nominador y éste la reconoció. 22.

Alude que estando vigente la condición acreditada de prepensionada, indiscriminadamente se dio la separación del cargo de la actora violentado todas las disposiciones normativas que refuerzan los criterios de enfoque diferencial que el nominador debió sopesar al momento de expedir la resolución demandada y los actos posteriores que llevaron a la terminación injustificada de la labor de la demandante. - Parte demandada8. 22.

La parte demandada en sus alegaciones finales reitera los argumentos planteados en la contestación de la demanda, en el sentido de que se declare la inexistencia de pruebas que conduzcan a la plena certeza de la existencia de vulneración de los derechos de la señora Flor Marina Peñaloza Ovalle, con la entidad que represento; ya que, dentro de los documentos aportados por el apoderado de la demandante, no se observa en manera alguna, que el SENA haya actuado fuera de los lineamientos legales que establece el concurso de mérito de la Convocatoria 436 de 2017. - Concepto del Ministerio Publico9. 23.

La señora Agente del Ministerio Público emite concepto desfavorable a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: 24. Señala que los actos administrativos son nulos cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. 25.

Indica que conforme con la prueba remitida por COLPENSIONES da cuenta del reporte de semanas cotizadas de la actora y refiere al estado de afiliación “novedad de pensión” registrando un total de semanas cotizadas de 1.536, lo cual permite inferir que la demandante se encuentra actualmente pensionada, indicando que en el evento que no sea así, se evidencia que supera con creces las 1300 semanas exigibles para la pensión y al contar con 63 años de edad, observa que cumple con el requisito de la edad, motivo por el cual cumple a cabalidad con la totalidad de los requisitos para sino lo ha hecho de disfrutar de la pensión de jubilación o de vejez. 26.

Manifiesta que la desvinculación de la actora se llevó a cabo con motivo de que el cargo que ostentaba en provisionalidad fue ocupado por quien dentro de la convocatoria 436 de 2017 en aplicación a la lista de elegibles fue nombrada en período de prueba como se acredita en el material probatorio allegado al proceso. - Control de Legalidad. 27.

En virtud de lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal no encuentra que exista causal que vulnere el debido proceso en el caso de la referencia. Tampoco, 8 FI. 316-321 9 FI. 323-334 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00251-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA DEMANDADO: FLOR MARINA PEÑALOZA OVALLE irregularidad alguna o causal de nulidad que invalide lo actuado, razón por la cual procede a continuación a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia. II.

CONSIDERACIONES El Tribunal niega las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos - Problema Jurídico 28. Consiste en: i) verificar la legalidad Resolución No. 243 del 26 de marzo de 2019, por medio de la cual se declara la insubsistencia del nombramiento de la señora Flor Marina Peñaloza Ovalle en el cargo de profesional grado 02 en el Centro Agroempresarial y Acuícola -Sena Regional Guajira; y de la Resolución No.1-1621 de 2019 del 9 de septiembre de 2019, por medio de la cual se declaró la perdida de ejecutoriedad de la resolución No.1-0811 del 14 de mayo de 2019, ii) determinar si hay lugar o no a ordenar el reintegro de la actora en la planta de personal Servicio Nacional De Aprendizaje Regional La Guajira en una cargo igual o similar el que desempeñaba, iii) si se debe ordenar el pago de los salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir desde su desvinculación hasta la fecha de reintegro, y iv) si hay lugar o no a declarar probadas las excepciones presentadas por la parte demandada. - Análisis probatorio y resolución del caso concreto. 29.

En el caso de la referencia la parte actora solicita la nulidad de la resolución No. 243 del 26 de marzo de 2019, por medio de la cual se declara la insubsistencia del nombramiento de la señora Flor Marina Peñaloza Ovalle en el cargo de profesional grado 02 en el Centro Agroempresarial y Acuícola -Sena Regional Guajira con ocasión al nombramiento en período de prueba en carrera administrativa de la señora Edilma Beatriz Herrera Pinto, y de la Resolución No.1-1621 de 2019 del 9 de septiembre de 2019, por medio de la cual se declaró la perdida de ejecutoriedad de la resolución No.1-0811 del 14 de mayo de 2019, señalando que al momento de su desvinculación tenía la condición de prepensionada al contar con 59 años, 3 meses y 9 días 1073 semanas cotizadas en el régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad en el fondo de pensiones PORVENIR. 30.

El Tribunal niega las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: - De los regímenes de pensión. 31. El artículo 48 vigente10 de la Constitución Política establece que se garantiza: i) a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social; ii) los derechos, la sostenibilidad financiera del sistema pensional; iii) el respeto a los derechos adquiridos con arreglo a la ley; iv) asumir el pago de la deuda pensional; v) por ningún motivo dejar de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada pensional de las pensiones reconocidas conforme a derecho. 32.

También prevé que: i) en materia pensional se respeten todos los derechos adquiridos; ii) los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, serán los establecidos en las leyes del sistema general de pensiones; iii) para la liquidación de 10Modificado por el Acto Legislativo No. 1 De 2005. TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00251-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA DEMANDADO: FLOR MARINA PEÑALOZA OVALLE las pensiones “sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones” y, que los requisitos y beneficios pensiónales para las personas cobijadas por el régimen de transición serán los exigidos por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen. 33.

Por su parte el artículo 53 prevé los principios mínimos fundamentales para el estatuto laboral, así: “(…) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, garantía a la seguridad social (….).

El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos y los acuerdos y convenios del trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 34.

La Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, contempla 2 regímenes de pensión que a saber son: i) Régimen solidario de prima media con prestación definida11, que es un fondo común de naturaleza pública el cual constituye los aportes de los afiliados y sus rendimientos y tiene como propósito garantizar el pago de la pensión de vejez, de invalidez, de sobrevivientes, o una indemnización sustitutiva de la pensión a sus afiliados o sus beneficiarios, y el ii) Régimen de ahorro individual con solidaridad12, constituido por el ahorro proveniente de las cotizaciones o aportes con sus respectivos rendimientos, los cuales son consignados en una cuenta individual establecida a título personal en un fondo privado, con el propósito de garantizar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes, y las indemnizaciones, este régimen permite el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, cuya cuantía depende de los aportes de los afiliados y empleadores, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o un número mínimo de semanas cotizadas. 35.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y, por ende, serian beneficiarios o tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable, este artículo dispone: “ARTÍCULO 36.

Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez. continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. (…)” 36. Para el Régimen de Ahorro Individual la ley ibidem dispone que, para el reconocimiento de la pensión de vejez, se debe acreditar lo siguiente: 11 Ley 100 de 1993, título II, capitulo i, artículos 31 y ss. 12 Ley 100 de 1993, título III, capitulo i, artículos 59 y ss.

64. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.

Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste <sic> hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre.

ARTÍCULO

65. GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ. <Expresión en rojo INEXEQUIBLE, en relación con sus efectos para las mujeres, y diferido hasta el 31 de diciembre de 2025> Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.” 37. En ese sentido, se tiene que en el régimen de prima media con prestación definida, administrado por COLPENSIONES, los afiliados deben acreditar 57 años si es mujer y 62 años si es hombre y 1300 semanas de cotización, de conformidad con lo señalado en el artículo 32 de la Ley 100 de 1993 y según los artículo 64 y 65 de la ley ibidem y para el régimen de ahorro individual, administrado por los fondos privados, los afiliados deben acreditar la misma edad para hombres y mujeres y un mínimo de 1150 semanas, o cualquier edad si el ahorro individual le permite obtener una pensión mensual superior al 110%,. - De la condición de preprensionado. 38.

Sea lo primero precisar que la honorable Corte Constitucional13 ha sostenido que la estabilidad laboral de los prepensionados constituye una garantía constitucional de los trabajadores del sector público o privado, de no ser desvinculados de sus cargos cuando se encuentren ad portas de cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez. 13 SENTENCIA T-500/19 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00251-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA DEMANDADO: FLOR MARINA PEÑALOZA OVALLE 39.

La Honorable corte Constitucional14 sobre el concepto de pre- presionado, ha sostenido que “se refiere de manera general a aquellas personas trabajadoras de entidades estatales en proceso de liquidación, dentro de los programas de renovación de la administración pública, a quienes les falten 3 años o menos para cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio como para acceder a la pensión”. 40.

En la sentencia T-824 de 2014, señaló el alcance del concepto de pre pensionado y su incidencia en la estabilidad laboral de la siguiente forma: “(…) " este tribunal ya tenido oportunidad de explicar que, en los procesos de renovación institucional, debe evitarse al máximo la restricción de los derechos de los grupos sociales que puedan verse afectados, cuando la reforma implique la modificación de la estructura de las plantas de personal.

En este contexto se expidió la ley 790 de 2002, que prevé mecanismos especiales de estabilidad para los trabajadores o funcionarios que se verían particularmente afectados en los procesos de reforma institucional como concreción de los mandatos contenidos los incisos tercero y cuarto del artículo 13 superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art.43 CP), los niños (art. 44CP), las personas de la tercera edad (art. 46CP), y las personas con discapacidad(art. 47CP),.

Las medidas contenidas en la ley 790 de 2002 se conocen como retén social (…)”. 41. Precisamente, con ocasión de la posible afectación de los derechos de aquellos que pudieran tener una situación que ameritara un trato especial, se creó el denominado «reten social». El mismo fue definido en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en los siguientes términos: “Protección especial.

De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley15”. 42.

Conforme la ley enunciada, no pueden ser retirados del servicio, entre otros servidores públicos, aquellos que cumplieran con la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión de vejez dentro de los 3 años siguientes a su promulgación, lo que busca proteger que éstos no queden cesantes laboralmente y se afecte su derecho pensional. 43.

Aunque en principio, el retén social fue concebido exclusivamente para casos en 14 SENTENCIA T-089 DE 2009, 15TEXTO SUBRAYADO DECLARADO EXEQUIBLE POR LA CORTE CONSTITUCIONAL MEDIANTE SENTENCIA C-044 DE 2004, EN EL ENTENDIDO DE QUE LA PROTECCIÓN DEBE EXTENDERSE A LOS PADRES QUE SE ENCUENTREN EN LA MISMA SITUACIÓN, EN ARAS DE PROTEGER LA PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS Y EL GRUPO FAMILIAR AL QUE PERTENECEN.

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00251-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA DEMANDADO: FLOR MARINA PEÑALOZA OVALLE los que las entidades públicas se encontraban en reestructuración, la jurisprudencia ha manifestado que ésta es sólo una de las situaciones en las que debe ser aplicado, puesto que la prerrogativa en cuestión no se origina en un mandato legal, sino que tiene su fundamento en la Constitución Política de 1991.

Al respecto, se expresó16: “(…) “Bajo tal entendimiento, la Corte Constitucional ha precisado que el fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los “prepensionados” no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional, es decir, “opera para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público”; así las cosas, sostuvo que la mencionada estabilidad no solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad, o en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública (retén social), siendo estos casos, apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales involucrados por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse (…)”.(Subrayas del Tribunal). 44.

Al respecto, el Honorable Consejo de Estado en providencia del año 2016 fijó las siguientes reglas en cuanto a la aplicación del denominado «reten social» “(…) “De las consideraciones esbozadas, la Sala concluye lo siguiente: (…) c) La protección especial en razón a la condición de sujeto “pre pensionado”, resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”, por lo tanto, quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en la situación fáctica de sujeto pre pensionable, aunque sí goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, la cual se encuentra establecida en la Ley 797 de 2003, en su artículo 9, parágrafo 1, al establecer que los fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho, motivo por el cual la persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión.” 45.

Ahora, la honorable Corte Constitucional en la Sentencia SU-691 de 2017, fijó las siguientes reglas: en primer lugar, como regla general las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción, también aplicable a los nombramientos en provisionalidad no gozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo que desempeñan, y en segundo lugar, a dichos cargos no le son aplicables 16 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Bogotá D.C. 29 de febrero de 2016. Expediente: 050012333000201200285-01. Número interno: 3685-2013. Ver también Corte Constitucional sentencia T-186 de 2013. TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00251-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA DEMANDADO: FLOR MARINA PEÑALOZA OVALLE reglas de prepensionados o de retén social, menos aún en el caso de profesiones liberales.

No obstante, en situaciones excepcionales cuando en la relación laboral una de las partes la conforma un sujeto especialmente protegido, puede llegar a reconocérsele la garantía de la estabilidad laboral. 46. Dicha Corporación en la Sentencia SU-003 de 2018 volvió sobre las referidas reglas indicando que “Cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.” 47.

Se tiene entonces que la sentencia de unificación de la Corte Constitucional circunscribió la calidad de pre pensionados a quienes acrediten los dos requisitos (edad y semanas de cotización o capital necesario) para obtener el derecho a la pensión de vejez, pues cuando el único requisito faltante para ser beneficiario de la prestación es la edad, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada. - De la acreditación de la calidad de prepensionada de la actora. 48.

Entonces para resolver la litis en este caso, se debe en primera medida verificar en el expediente si la demandante al momento de la desvinculación del SENA era sujeto de especial protección por tener la calidad de prepensionada, para lo cual se realiza la valoración de las pruebas aportadas, veamos: 49. Está acreditado que la señora Flor Marina Peñaloza Ovalle nació el 30 de mayo de 1960, (fl. 49 -50). 50.

Consta que mediante la Resolución No. 00899 del 11 de noviembre 2016, emitida por el Subdirector del Centro Agroempresarial y Acuícola del SENA Regional La Guajira, se nombra en provisionalidad a la demandante en el cargo de profesional grado 06 IDP 8793, hasta que se efectué el nombramiento en período de prueba en los términos del parágrafo 1 del artículo 2.2..5.3.2, y tomó posesión del cargo el 5 de diciembre de 2016.

(FI. 29-30). 51. Mediante oficio con radicación No. 1-2018-004036 del 18 de septiembre de 2018, la señora Flor Peñaloza Ovalle reporta a la Coordinadora del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto del SENA Regional La Guajira, la situación especial de prepensionada17 dispuesta en el Decreto 1083 de 2015, artículo 2.2.5.3.2., parágrafo 2, numeral 3., el cual fue respondido con el oficio 2-2018-00599718, donde se le indica que si cumple con la condición acreditada. 52.

Obra en el expediente Resolución No. 44-000243 de 2019, por la cual se efectúa un nombramiento en período de prueba a la señora Edilma Beatriz Herrera Pinto en el cargo OPEC No. 58272, denominado profesional grado 2 en el Centro Agroempresarial y Acuícola del SENA Regional La Guajira, y en consecuencia se declara la insubsistencia del nombramiento provisional en ese cargo de la señora Peñaloza Ovalle.

(FI. 37-41). 17 FI. 31-33. 18 Fl. 34 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00251-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA DEMANDADO: FLOR MARINA PEÑALOZA OVALLE 53. Obra Resolución No. 1-1621 del 9 de septiembre 2019, por la cual se declara la pérdida de ejecutoriedad de la Resolución No. 0811 del 14 de mayo de 2019 en cumplimiento de un fallo judicial de segunda instancia, emitida por el director general del SENA.

(FI. 76-78). 54. Consta que la demandante el 25 de septiembre de 2019 realiza entrega de documentos para formalizar entrega del cargo referido. 55. Está acreditado en la certificación de semanas cotizadas para la pensión de fecha de generación 13 de diciembre de 2019, expedido por la entidad Porvenir, que la demandante cuenta con 1069 semanas cotizadas en PORVENIR y 474 semanas cotizadas en COLPENSIONES, arrojando un total de 1543 semanas.

(FL 25). 56. Conforme con lo anterior, se tiene que para el momento de la expedición de la Resolución No. 44-000243 del 26 de marzo de 2019, que puso fin a la vinculación de la demandante en el SENA, la señora Ovalle Peñaloza contaba con 58 años, 9 meses y 19 días de edad dado que nació el 30 de mayo de 1960, por lo que está plenamente acreditado que para el momento de su retiro laboral, ya había superado el requisito de edad exigido para acceder a la pensión de vejez dentro del régimen de prima media con prestación definida, administrado por COLPENSIONES, esto es tener más de 57 años de edad. 57.

También contaba la demandante con el requisito de semanas cotizadas para pensionarse, pues, acumulaba un total de un total de 1.543 semanas, superando con ello el mínimo legal de 1.300 semanas en Régimen de Prima Media y de 1150 en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS). 58. Se precisa que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional antes referenciada la calidad de prepensionada queda desvirtuada al acreditarse los requisitos para acceder a la pensión. Lo anterior, en razón a que solamente le resta a la parte interesada gestionar ante la administradora de pensiones respectiva el reconocimiento pensional. 59.

Dichos requisitos – edad y tiempo de cotización- están establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 advirtiéndose que para el momento de la desvinculación de la demandante ya cumplía con ambos, lo que demuestra que no se encontraba en una situación de estabilidad reforzada por tener la calidad de prepensionada, entendida ésta, según la Sentencia SU-003 de 2018 de la honorable Corte Constitucional, como la condición de aquellos servidores públicos o trabajadores del sector privado que se encuentran a menos de tres años de cumplir los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez, esto es, la edad y el tiempo mínimo de cotización. 60.

Así las cosas, encuentra esta corporación que no le asiste razón jurídica a la parte actora cuando indica que tiene la calidad de prepensionada, porque le faltaban menos de 3 años para pensionarse, porque se reitera se tiene dicha condición cuando falta cumplir con el requisito de tiempo de servicios o de edad, por lo que no opera cuando el derecho pensional ya se ha causado, pues, en tal caso sólo resta la formalización del reconocimiento, lo cual no justifica la activación de dicho fuero. 61.

Por lo anterior, queda desvirtuada la calidad de prepensionada de la actora, y en consecuencia, la inaplicabilidad de la garantía constitucional del fuero de TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00251-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA DEMANDADO: FLOR MARINA PEÑALOZA OVALLE estabilidad laboral reforzada, razón por la cual se deben negar las pretensiones de la demanda. - Costas. 62.

En virtud de lo establecido en el artículo 188 del CPACA procede la Sala a disponer sobre la condena en costas, teniendo en cuenta las reglas previstas en el Código General del Proceso. 63. De acuerdo con lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, 1, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto, por lo que sería del caso condenar a la parte demandante como parte vencida en el proceso, sin embargo, este Tribunal se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, teniendo en cuenta que se trata de un asunto de carácter laboral donde la parte demandante es el extremo débil. 64.

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas en esta instancia judicial. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: NIÉGUESE las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Flor Marina Peñaloza Ovalle en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena, de acuerdo con las consideraciones que anteceden.

SEGUNDO: Sin costas en la instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones pertinentes y la devolución de los remanentes de gastos ordinarios, si los hubiere.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la presente providencia fue leída, discutida y aprobada en sesión de Sala del 29 de octubre de 2025. (Firma eletrônica) DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrado Vicepresidente (Firma eletrônica) CEILIS YELEG RIVEIRA RODRÍGUEZ MARÍA DEL PILAR VELOZAPARRA Magistrada Magistrada Presidente