SIGCMA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: CEILIS YELEG RIVEIRA RODRÍGUEZ Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, diez (10) de diciembre de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA I. ASUNTO Procede la Sala de decisión del Tribunal Administrativo de La Guajira a resolver en primera instancia el fondo del asunto, teniendo en cuenta que, mediante proveído dictado en la audiencia de pruebas celebrada el 28 de febrero de 20241, se procedió a prescindir de la celebración de la audiencia de alegaciones y se instó a las partes a presentar por escrito los alegatos de conclusión y al Ministerio Público su concepto, con el fin de dictar sentencia. II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Dilcey Acosta Novelys, por medio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de los fallos de primera y segunda instancia de fecha 15 de diciembre de 2017 y 24 de abril de 2018, respectivamente; por medio de los cuales, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal y la Sala Disciplinaria de la misma entidad, la declararon responsable disciplinariamente y, en consecuencia, la sancionaron por conductas ejercidas en calidad de secretaria de educación y cultura de Riohacha, con destitución e inhabilidad general por el término de diez [10] años.
A su vez, a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene el resarcimiento de los perjuicios morales, el daño a su buen nombre y los perjuicios materiales derivados de los gastos en que tuvo que incurrir para su defensa técnica. Así mismo, la cancelación de las anotaciones derivadas de la sanción impuesta y el reconocimiento de los perjuicios ocasionados a su esposo e hijos menores por las afectaciones sufridas durante el proceso disciplinario. 1 Índice electrónico 43 SAMAI.
Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: DILCEY ACOSTA NOVELYS Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado N.º: 44-001-23-40-000-2018-00159-00 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00159-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ 2.
Supuestos fácticos Se expone en la demanda que la señora Dilcey Acosta Novelys, fue designada como secretaria de educación y cultura del distrito de Riohacha mediante el Decreto N.º 002 de 2016, posesionándose el 4 de enero del mismo año. Que, al iniciar su gestión y ante la urgencia de garantizar la continuidad del programa de alimentación escolar “PAE”2, sostuvo diversas reuniones con el alcalde y con la líder de contratación de la entidad territorial, quienes le indicaron que la modalidad contractual empleada históricamente había sido mediante convenio de asociación, mecanismo que se consideraba viable para evitar retrasos en la prestación del servicio.
Que, siguiendo dicho criterio institucional, contando con el aval de las asesoras jurídicas de la secretaría, suscribió los estudios previos del “PAE”. No obstante, pese a que en el proceso de selección participaron varias asociaciones y fue elegida la más idónea sin cuestionamiento alguno por pérdida de recursos públicos, la Procuraduría General de la Nación, abrió una investigación disciplinaria conjunta contra la funcionaria y el alcalde distrital.
Agrega que, en la versión libre rendida ante el despacho instructor, la funcionaria explicó que la secretaría de educación solo cumple un rol técnico en la elaboración de estudios previos, sin intervenir en la definición de la modalidad contractual, siendo esa una responsabilidad exclusiva de la oficina de contratación. Que, pese a ello, se le formuló cargo disciplinario por haber conculcado presuntamente el principio de transparencia, pues en criterio de la delegada, las obligaciones debieron adelantarse a través de un contrato de suministro [bienes y servicios] y no mediante convenio de asociación [interés general] como se realizó. Precisa que, la Procuraduría sustentó su decisión en que la funcionaria habría desconocido las normas que regulan los convenios de asociación, afirmando que la selección adelantada con pluralidad de oferentes constituía una simulación, y que el documento técnico suscrito no cumplía con la finalidad propia de dicho convenio.
Que, igualmente, la delegada calificó el comportamiento como falta gravísima y atribuyó culpabilidad a título de culpa gravísima por desatención elemental de deberes, sosteniendo que la disciplinada determinó indebidamente la modalidad contractual. Arguye que, durante el periodo probatorio se recibieron declaraciones de exsecretarios de educación que confirmaron que el "PAE" históricamente se contrataba mediante convenios de asociación; así como documentos del Ministerio de Educación que reconocían que las entidades territoriales tenían autonomía para escoger la modalidad contractual acorde con 2 En adelante “PAE".
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00159-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ las características del programa, destacando que el “PAE" es una actividad de interés público y que en todo el país se utiliza de manera generalizada la contratación por asociación. Que, pese a la evidencia recaudada, la Procuraduría Segunda Delegada de Contratación profirió fallo sancionatorio el 15 de diciembre de 2017, declarando probado el cargo e imponiéndole destitución e inhabilidad por diez [10] años, la cual fue confirmada en sede de apelación por la Sala Disciplinaria mediante providencia del 24 de abril de 2018, pero modificó de manera sorpresiva el fundamento jurídico de la sanción, reprochando no la modalidad contractual escogida, sino la supuesta ausencia de un auténtico programa de nutrición. Se agrega que la decisión fue notificada por edicto el 11 de mayo de 2018 y que, como consecuencia de todo el proceso disciplinario, la demandante, su esposo y sus hijos padecieron graves afectaciones morales a su buen nombre y perjuicios materiales. 3.
Concepto de la violación El apoderado de la demandante sostiene que, los actos administrativos sancionatorios incurrieron en una violación flagrante del principio de legalidad y tipicidad de la falta, argumentando que la Procuraduría General de la Nación no precisó en el pliego de cargos la norma específica que habría sido vulnerada, sino que, se limitó a invocar de manera genérica la infracción a los principios de la contratación estatal.
Alega que la conducta reprochada no se adecúa típicamente a la falta gravísima imputada, toda vez que, no se demostró la existencia del elemento subjetivo del dolo; es decir, no se acreditó que la exfuncionaria actuara con conocimiento y voluntad de infringir la ley o con la intención de obtener un beneficio particular, sino que su actuación estuvo orientada a garantizar la prestación del servicio de alimentación escolar.
Asimismo, se acusa a los fallos disciplinarios de adolecer de falsa motivación, fundamentándose en una errónea apreciación de los hechos y de las normas aplicables a la modalidad de contratación, pues el ente de control incurrió en un yerro al considerar que la única vía legal era la licitación pública, desconociendo que los exsecretarios y el mismo Ministerio de Educación avalaron la suscripción de convenios de asociación para la ejecución del programa de alimentación escolar “PAE”, siempre que se cumpla con el fin de aunar esfuerzos institucionales, situación que se verificó en el caso concreto con la entidad “ASOCAR”.
En este sentido, insiste en que la conducta carece de ilicitud sustancial por desconocimiento a lo señalado en la sentencia C-818 de 2005, pues no se afectó el deber funcional ni se causó detrimento al patrimonio público, y que, en el peor de los escenarios, el actuar de la disciplinada correspondería a una culpa grave por interpretación normativa, lo cual excluye la imposición de la máxima sanción. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00159-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Finalmente, expone la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y de la presunción de inocencia, señalando irregularidades sustanciales en el trámite, tales como la adecuación e introducción de nuevos principios de la contratación que consideró vulnerados, lo cual cercenó el ejercicio del derecho de contradicción y defensa.
A esto se suma el desconocimiento de los principios de proporcionalidad y razonabilidad en la dosimetría de la sanción, pues se considera que la destitución e inhabilidad general por el término de diez años resulta excesiva y desproporcionada frente a una funcionaria sin antecedentes disciplinarios, con una hoja de vida intachable y cuya conducta no revistió la gravedad ni la intencionalidad dolosa que la Procuraduría le atribuyó, generando con ello un perjuicio moral y al buen nombre irreparable para ella y su familia. 4.
Contestación de la demanda3 La Procuraduría General de la Nación se opone a las pretensiones de la demanda sosteniendo que el proceso disciplinario adelantado contra la señora Dilcey Acosta Novelys se tramitó con plena sujeción al ordenamiento jurídico, pues la actuación administrativa estuvo debidamente motivada, se surtió por autoridad competente y se soportó en un conjunto probatorio que permitió demostrar que, la disciplinada habría permitido la utilización de una modalidad contractual improcedente para ejecutar el programa de alimentación escolar “PAE", desconociendo los principios de transparencia, selección objetiva y responsabilidad.
Afirma que dicho comportamiento fue identificado como constitutivo de la falta gravísima prevista en el numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario [Ley 734 de 2022], motivo por el cual se formuló pliego de cargos. Explica que el despacho instructor analizó de manera integral la participación de la actora en la fase precontractual y concluyó que no actuó con la diligencia exigida como servidora pública al permitir, recomendar o avalar una modalidad contractual que no se ajustaba a las características del objeto, contractual, puesto que las obligaciones materiales correspondían a un suministro que no podía adelantarse a través de un convenio de asociación. Destaca que la investigación contó con un periodo probatorio amplio, en el cual se practicaron declaraciones, inspecciones y se recaudaron documentos que permitieron determinar la existencia de la conducta y su ilicitud sustancial, dejando sin sustento los argumentos defensivos de la disciplinada orientados a trasladar la responsabilidad a la oficina de contratación. Indica que el fallo de primera instancia, proferido por la Procuraduría delegada, analizó de manera razonada y articulada los elementos de tipicidad, ilicitud y culpabilidad, concluyendo que la demandante actuó con culpa gravísima por desatención elemental de sus deberes funcionales, al no verificar la correcta estructuración jurídica del proceso 3 Folios 1904 a 1919 del expediente digital.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00159-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ contractual ni advertir sobre la improcedencia del mecanismo seleccionado. Así mismo, sostiene que la sanción impuesta, de destitución e inhabilidad general por diez [10] años, es proporcional, necesaria y acorde con la gravedad del reproche disciplinario, por lo cual la decisión fue confirmada en sede de apelación por la Sala Disciplinaria, que encontró ajustadas las consideraciones del despacho de primera instancia. Finalmente, la entidad disciplinaria señala que en el expediente no se evidencia vulneración al debido proceso ni afectación al derecho de defensa, puesto que la investigada tuvo la oportunidad de intervenir en todas las etapas del trámite, allegó pruebas, controvirtió las existentes y presentó alegatos de conclusión, por lo tanto, los perjuicios alegados en la demanda carecen de respaldo probatorio y no son imputables a la administración, razón por la cual solicita que se denieguen todas las súplicas de la demanda. 5.
Del trámite procesal – actuaciones relevantes La demanda fue presentada y repartida el 9 de noviembre de 20184, correspondiéndole el conocimiento del asunto al Despacho 001 que actualmente preside la magistrada ponente, siendo admitida mediante proveído del 6 de diciembre de 20185, la cual fue notificada personalmente por secretaría el 11 de enero de 20196.
La parte demandada contestó en oportunidad oponiéndose a las pretensiones de la demanda en los términos indicados en el acápite que antecede7. Posteriormente el apoderado de la parte demandante, el 18 de noviembre de 2019, solicitó la suspensión provisional de los fallos objeto de controversia8, a la cual se le corrió traslado como medida de saneamiento del proceso en la audiencia inicial celebrada el 28 de octubre de 20239.
Allí se fijó el litigio y se decretaron las pruebas solicitadas por los extremos procesales. Una vez descorrido el traslado por parte de la Procuraduría General de la Nación10, se resolvió la medida cautelar de manera negativa mediante providencia del 27 de febrero de 202411. Instalada la audiencia de pruebas el 28 de febrero de la misma anualidad12, en la que se practicaron las pruebas testimoniales decretadas en la audiencia inicial, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión por escrito.
Una vez vencido ese término, sin que las partes hicieron uso del mismo, se ingresó el proceso al Despacho para tomar la decisión de primera instancia. 4 Índice electrónico 1 SAMAI (folio 1891 del expediente digital). 5 Índice electrónico 3 SAMAI (folios 1893 a 1896 del expediente digital). 6 Folios 1900 a 1903 del expediente digital. 7 Folios 1904 a 1919 del expediente digital. 8 Índice electrónico 7 SAMAI.
(folios 1930 a 1949 del expediente digital). 9 Índice electrónico 22 SAMAI (folios 1980 a 1986 del expediente digital). 10 Folios 1987 a 1990 del expediente digital. 11 Índice electrónico 39 SAMAI (folios 2024 a 2032 del expediente digital). 12 Índice electrónico 43 SAMAI (folios 2042 a 2048 del expediente digital). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00159-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ III.
CONSIDERACIONES 1. Competencia El Tribunal Administrativo de La Guajira es competente para conocer y dirimir el presente litigio en primera instancia, al tratarse de una demanda ejercida a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos expedidos en ejercicio del poder disciplinario, conforme lo señalaba el numeral 3º del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 —vigente al momento de la interposición de la demanda—.
Así mismo, se encuentra atribuida territorialmente, pues los hechos que dieron lugar a la sanción disciplinaria acaecieron en el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha conforme lo estatuye el numeral 8º del artículo 156 ibidem. 2. Control de legalidad Conforme lo consagra el artículo 132 del Código General del Proceso, corresponde al juez, agotada cada etapa del proceso, ejercer control de legalidad para sanear los vicios que puedan acarrear nulidades procesales, los cuales salvo que se traten de hechos nuevos no podrán ser alegados por las partes en etapas siguientes.
Teniendo en cuenta que la etapa procesal de saneamiento tiene como finalidad obtener una decisión de fondo, resolviendo los vicios procesales que de oficio o a petición de parte se observen con el fin de evitar fallos inhibitorios, no se avizoran dentro del trámite impartido vicios o irregularidades que merezcan ser saneadas hasta este estadio procesal. 3.
Problema jurídico De acuerdo con la fijación del litigio planteada en la audiencia inicial, la Sala entrará a dilucidar los siguientes interrogantes con el objeto de decidir el fondo del asunto: ¿Debe declararse la nulidad de los actos administrativos demandados, contenidos en las decisiones del 15 de diciembre de 2017 y 24 de abril de 2018, por medio de las cuales se impuso sanción consistente en destitución e inhabilidad general por el término de 10 años a la actora, por haber sido expedidos con desconocimiento de las normas superiores, desconocimiento del debido proceso, falsa motivación y desviación de poder; o, si, por el contrario, no logró desvirtuarse la presunción de legalidad que los reviste? Adicionalmente, solo en el evento de que la respuesta sea positiva, se deberá establecer, si ¿hay lugar a acceder a las declaraciones que a título de restablecimiento del derecho son señaladas en la demanda? Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00159-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ 4.
Normativa y jurisprudencia aplicable 4.1. Control judicial de los actos de carácter disciplinario La potestad disciplinaria constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado. En la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción misma, así como su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materialización de los principios propios del Estado Social de Derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado que establece la Carta Política y justifica la existencia misma de las autoridades13.
Dicha facultad, por tanto, se orienta a asegurar la apropiada gestión de la Administración Pública para que ésta pueda materializar los fines estatales para cuya consecución fue creada. De allí que, el derecho disciplinario, según ha explicado la Corte Constitucional «busca entonces la buena marcha y el buen nombre de la administración pública y por ello sus normas se orientan a exigir “[…]a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones”.
Por ello ha precisado la jurisprudencia, que el derecho disciplinario “[ ]está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan”14.» Existen dos grandes ámbitos dentro del ejercicio de la potestad disciplinaria.
El ámbito interno de la propia Administración Pública, y el ámbito externo del control preferente por la Procuraduría General de la Nación. El ámbito natural y originario de la potestad disciplinaria es evidentemente el interno, puesto que se trata de una potestad implícita en la definición misma del aparato administrativo estatal diseñado por el constituyente15.
Ahora bien, el ámbito externo —y excepcional— es el del organismo autónomo establecido por la Carta Política para cumplir con esta trascendente función. Por su parte, el juez contencioso administrativo ejerce un control integral sobre los actos administrativos sancionatorios, incluidos aquellos de naturaleza disciplinaria, lo cual implica no solo verificar la legalidad formal del acto, sino también la razonabilidad, proporcionalidad, adecuación típica y suficiencia probatoria que lo sustenta; control que es 13 En este sentido, en la sentencia C-155 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), la Corte Constitucional argumentó: «El derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción hoy en día debe estar orientada por los principios del Estado social y democrático de derecho previstos en el artículo 1º de la Constitución, garantizando el respeto a las garantías individuales pero también los fines del Estado determinados en el artículo 2º ibidem y para los cuales han sido instituidas las autoridades públicas.» 14 Sentencia C-417 de 1993. 15 Ha aclarado la Corte Constitucional en lo atinente que «en el terreno del derecho disciplinario estricto, esta finalidad se concreta en la posibilidad que tiene la Administración Pública de imponer sanciones a sus propios funcionarios quienes, en tal calidad, le están sometidos a una especial sujeción. Con esta potestad disciplinaria se busca de manera general el logro de los fines del Estado mismo y particularmente asegurar el cumplimiento de los principios que gobiernan el ejercicio de la función pública, cuales son el de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad» [sentencia C-125 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra]; y que «la administración pública goza de un poder disciplinario para someter a sus servidores y obtener de ellos la obediencia, disciplina, moralidad y eficiencia necesarias para el cumplimiento de sus deberes y demás requerimientos que impone la respectiva investidura pública, a fin de que se cumpla con el propósito para el cual han sido instituidos, como es el servicio al Estado y a la comunidad, en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (C.P., art. 123)» [sentencia C-095 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara].
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00159-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ de plena jurisdicción y se orienta por los principios constitucionales que rigen la función sancionadora del Estado.
Sobre esta competencia, el honorable Consejo de Estado en la reciente sentencia del 10 de febrero de 202216, reiteró el precedente sentado en la sentencia de unificación del 9 de agosto de 201617, en los siguientes términos: «En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.
Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.» 4.2.
Principio de legalidad en materia disciplinaria De conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa[ ]». Esta disposición consagra el principio de legalidad en materia sancionatoria, expresado en la doctrina jurídica con el aforismo latino «nullum crimen nulla poena sine lege», que constituye parte integrante del principio al debido proceso, en virtud del cual, tanto las conductas ilícitas como las sanciones correspondientes, deben estar determinadas en leyes anteriores a la ocurrencia de los hechos respectivos.
En relación con la aplicación de este principio tanto en materia penal como disciplinaria, la honorable Corte Constitucional ha expuesto18: «Esta Corporación ha afirmado que el principio de legalidad, como salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos, hace parte de las garantías del debido proceso, pues permite conocer previamente las conductas prohibidas y las penas aplicables, tanto en materia penal como disciplinaria.
Este principio además protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y administrativa y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionatorio del Estado. Por eso es común que los tratados de derechos humanos y nuestra Constitución lo incorporen expresamente cuando establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes 16 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022).
Radicado: 110010325000201200141 00. N.º Interno: 0608-2012. Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda. Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación. 17 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E). Bogotá D.C., nueve (9) de agosto del dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00316-00(SU).
Actor: PIEDAD ESNEDA CORDOBA RUIZ. 18 Sentencia C-653 de 2001. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00159-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ preexistentes al acto que se le imputa [artículo 29]19.
Esta Corte también ha señalado que el debido proceso comprende el principio constitucional de la legalidad de la conducta sancionada y de la pena a imponer.”20 No obstante, existe una diferencia importante en la aplicación del principio de legalidad respecto de la determinación de las conductas en los tipos legales del ordenamiento penal, por un lado, y en los del ordenamiento disciplinario, por el otro, los cuales ha señalado la jurisprudencia de esa Corporación, así21: «Con base en lo anterior, es de anotar como peculiaridad propia del derecho disciplinario, la posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadren en la forma de tipos abiertos.
A diferencia de la materia penal, en donde la descripción de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario, por las razones que a continuación se señalan [22]: “La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano competente para interpretar y aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos. “Las sanciones penales se dirigen, de manera general, a la privación de la libertad física y a la reinserción del delincuente a la vida social, al paso que las sanciones disciplinarias tienen que ver con el servicio, con llamados de atención, suspensiones o separación del servicio; lo que impone al acto sancionatorio un carácter independiente, de donde surge el aceptado principio, de que la sanción disciplinaria se impone sin perjuicio de los efectos penales que puedan deducirse de los hechos que la originaron.”» Por consiguiente, el operador disciplinario dispone de un amplio campo para determinar si la conducta investigada se subsume, o no, en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes y, a su vez, para establecer si ésta fue cometida con dolo o con culpa; es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, con base en los criterios señalados en el artículo 43 de la misma ley, lo cual obviamente no significa que aquel cree normas y que asuma de suyo el papel de legislador, ya que solo aplica —en el sentido propio del término— las creadas por este último con las mencionadas características. 19 Ver, entre otras, las sentencias C-127 de 1993, C-344 de 1996 y C-559 de 1999. 20 Corte Constitucional, Sentencia C-428/97, MP: José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero, Vladimiro Naranjo Mesa.
En esta sentencia la Corte estudió la remisión genérica al régimen disciplinario que hacía el artículo 15 de la Ley 344 de 1995 y encontró que se violaba «la garantía constitucional del debido proceso, y específicamente el principio de legalidad de la sanción, cuando se remite indiscriminadamente al infractor a "las sanciones establecidas en la Ley 200 de 1995”, que son once posibles, según el artículo 29 de aquel estatuto.» Ver también las sentencias T-442/92, MP: Simón Rodríguez Rodríguez en donde la Corte analizó el respeto al debido proceso en una actuación administrativa de la Superintendencia de Cambios;
C-176/93, MP: Alejandro Martínez Caballero, en el cual la Corte declaró la inexequibilidad de las medidas aplicadas a los inimputables, debido a su carácter indeterminado. 21 sentencia C-155 de 2002. 22 Sentencia C-708 de 1999. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00159-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ 5.
De la actuación disciplinaria censurada – debido proceso La Procuraduría Regional de La Guajira, dentro de la investigación disciplinaria iniciada de oficio N.º IUS-2016-163152 [Exp. 2016-62-854823], emitió auto de indagación preliminar de acuerdo con el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 en contra del alcalde distrital de Riohacha [y otros por determinar], Fabio Velásquez, con ocasión de las noticias publicitadas en el medio periodístico Diario del Norte, sobre las investigaciones adelantadas por el fiscal general de la Nación por presuntas irregularidades en la celebración del contrato suscrito entre el ente territorial y la Asociación Social del Caribe “ASOCAR”, que tenía como objeto la ejecución del programa de alimentación escolar "PAE", en cuantía de cinco mil setecientos millones de pesos [$5.700.000.000]23.
Dentro de tales pesquisas, una vez agotadas las pruebas y determinada la participación y vinculación de los funcionarios públicos que intervinieron en la relación contractual, previa remisión de la diligencia a la Procuraduría Segunda Delegada para Contratación Estatal por competencia24, el 28 de agosto de 2017 se expidió auto de formulación de pliego de cargos a la señora Dilcey Yensith Acosta Novelys, en calidad de secretaria de educación del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, estableciendo como único cargo el siguiente25: «En su condición de Secretaria de Educación de Riohacha, participó en la actividad contractual al parecer conculcando el principio de transparencia de la contratación estatal, al suscribir el 13 de enero de 2016, el documento “ANÁLISIS DE ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS” del convenio de asociación número 02 de 2016, celebrado con la ASOCIACIÓN SOCIAL DEL CARIBE – ASOCAR-, cuyo objeto era “APOYO AL PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR PARA NIÑOS, NIÑAS ADOLESCENTES Y JÓVENES MATRICULADOS EN EL SIMAT, VIGENCIA 2016 JORNADA ÚNICA Y ESTABLECIMIENTOS FOCALIZADOS EN LAS ZONAS URBANA, RURAL E INDÍGENA DEL DISTRITO DE RIOHACHA, LA GUAJIRA, CARIBE”, por valor de $5.713.472.687, señalando en este documento que este objeto contractual podía ser ejecutado a través de un convenio de asociación, cuando las obligaciones que debería cumplir el contratista eran propias de un contrato de suministro y por lo tanto no podía celebrarse un convenio de asociación, para ejecutar este objeto contractual.» (Negrillas y subrayas del Tribunal) El pliego de cargos se notificó personalmente a la aquí demandante el 29 de agosto de 201726.
Luego, una vez allegados los descargos y agotado el debate probatorio, la Procuraduría Segunda Delegada para Contratación Estatal mediante sentencia de primera instancia del 15 de diciembre de 201727, declaró disciplinariamente responsable a la señora Dilcey Yensith Acosta Novelys, en calidad de secretaria de educación y cultura del distrito de Riohacha, con destitución del cargo e inhabilidad general de diez [10] años para el ejercicio de la función pública. 23 Folios 475 a 479 del expediente digital. 24 Folios 1289 a 1291 del expediente digital. 25 Folios 1316 a 1334 del expediente digital. 26 Folio 1336 del expediente digital. 27 Folios 1514 a 1555 del expediente digital.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00159-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ En segunda instancia se confirmó íntegramente la decisión mediante sentencia del 24 de abril de 2018 por parte de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación28, el cual cobró ejecutoria el 11 de mayo de 201829.
Ello, en primer lugar, permite avizorar que la investigación disciplinaria se adelantó con plena observancia del debido proceso de la aquí demandante, en tanto se le garantizaron los derechos de audiencia, defensa y contradicción dentro de la actuación, sin perjuicio del análisis integral que se hará en el caso concreto sobre la formulación de los cargos y las conductas endilgadas [tipicidad]. 5.1.
De la prescripción de la facultad disciplinaria El artículo 29 del Código Disciplinario Único [Ley 734 de 2002] señala que la acción disciplinaria se extingue por la muerte del investigado o por la ocurrencia de la prescripción. A su turno, el artículo 30, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, dispuso: «Términos de prescripción de la acción disciplinaria.
La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años, desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar.
La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. […]» Se desliga de lo anterior que, la autoridad disciplinaria competente cuenta, de un lado, con un término de 5 años para proferir auto de apertura de la investigación, a partir de la ocurrencia de la conducta que se juzga, so pena de que opere la caducidad de la acción disciplinaria30; y, del otro, con 5 años, contados desde ese auto de apertura de la investigación disciplinaria, para proferir la decisión correspondiente, después de lo cual se configura la prescripción de la acción31.
En ese sentido, dentro del caso que ocupa la atención de la Sala no operó la prescripción de la acción disciplinaria, si se tiene en cuenta que, la conducta investigada por la Procuraduría General de la Nación se reputa como una falta instantánea, en tanto se materializó en el 28 Folios 1740 a 1817 del expediente digital. 29 Folio 1835 del expediente digital. 30 Precisa el Tribunal que el nuevo Código General Disciplinario contenido en la Ley 1952 de 2019, eliminó el fenómeno de la caducidad de la acción disciplinaria y modificó la forma de contar la prescripción. «Artículo 33.
La acción disciplinaria prescribirá en cinco años, contados para las faltas de ejecución instantánea desde el día de su consumación, para las de ejecución permanente o continuada, desde la realización del último acto y para las omisivas, desde cuando haya cesado el deber de actuar. La prescripción se interrumpirá con la adopción y notificación del fallo de primera o única instancia. En este evento, para emitir y notificar el fallo de segunda instancia o de reposición, la autoridad disciplinaria tendrá un término de dos años contados a partir del siguiente día del vencimiento para impugnar la decisión». 31 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 25, Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ.
Bogotá, D. C., primero (1°) de septiembre de dos mil veinticinco (2025). Radicación: 11001-03-15-000-2025-00616-00. Sancionado: William Jorge Dau Chamatt. Origen: Procuraduría General de la Nación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00159-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ momento de la suscripción del documento titulado «análisis de estudios y documentos previos», signado el 13 de enero de 2016 en ejercicio de la actividad precontractual del convenio de asociación N.º 02 de 2016; por ende, al haberse expedido y cobrado ejecutoria, incluso, el fallo de segunda instancia el 11 de mayo de 201832, no transcurrieron los cinco [5] años que dispone la norma para la ocurrencia del fenómeno prescriptivo, los cuales fenecerían el 29 de agosto de 2022, contados a partir de la notificación personal del auto de apertura [pliego de cargos] a la investigada.
Así las cosas, se procede a efectuar el estudio del fondo del asunto con miras a disipar los interrogantes planteados en el problema jurídico. 6. Caso concreto En el asunto sub examine, la señora Dilcey Yensith Acosta Novelys, demandó —mediante apoderado judicial— la nulidad de los actos administrativos de primera y segunda instancia, expedidos por la Procuraduría Segunda Delegada para Contratación Estatal y la Sala Disciplinaria de la misma entidad, respectivamente; a través de los cuales fue sancionada disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por el término de diez [10] años, por haber participado en la actividad precontractual signando como secretaria de educación y cultura del distrito de Riohacha el documento denominado «análisis de estudios y documentos previos»33 que posteriormente dio lugar a la suscripción del convenio de asociación N.º 002 de 2016, como modalidad de contratación allí sugerida.
La Procuraduría General de la Nación, consideró que, tanto la disciplinada como el alcalde de la época, incurrieron en la falta gravísima prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al desconocer los principios rectores de la contratación estatal y los fines de la contratación administrativa, el cual dispone: «Artículo 48.
Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.» La Corte Constitucional al realizar el estudio de constitucionalidad de la norma en mención, mediante la sentencia C-818 de 2005, declaró la exequibilidad de la expresión subrayada bajo el entendido de «que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios» 32 Folio 1835 del expediente digital. 33 Folios 561 a 604 del expediente digital.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00159-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ La parte actora dentro de la totalidad de los cargos elevados en el libelo contentivo de la demanda argumenta que los fallos disciplinarios estuvieron desprovistos de los componentes de legalidad, tipicidad, ilicitud sustancial y falsa motivación. En términos generales, se indica que, no se precisó dentro del pliego de cargos la norma específica que habría sido infringida, sino de manera genérica se aludieron principios de la contratación estatal.
Además, no se acreditó la adecuación típica de la falta ante la inexistencia del elemento subjetivo del dolo, pues la actuación adelantada no tuvo la voluntad de transgredir la norma o la intención de obtener un beneficio particular; máxime cuando se interpretó de manera errada que el programa de alimentación escolar "PAE" solo podría ser contratado a través de un proceso de selección objetiva conforme a la Ley 80 de 1993 [licitación pública] por corresponder a un verdadero contrato de suministro, desconociéndose por la demandada que dicho programa venía siendo contratado en administraciones anteriores mediante la modalidad del convenio de asociación. La Sala rememora que, la Ley 734 de 2002, contentiva del régimen disciplinario aplicable a la demandante, señala en el artículo 27, que «[l]as faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones».
La disposición también prevé que «[c]uando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo». De esta forma, el alcance disciplinario de un comportamiento puede provenir, en términos amplios (i) de una conducta positiva, (ii) de una abstención o (iii) de la extralimitación en el ejercicio de las funciones34.
Así pues, entendiendo que el comportamiento de la demandante fue subsumido dentro de algunas de las formas señaladas, se procederá a efectuar el estudio de los elementos exigidos por la ley disciplinaria, esto es, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, considerando, en todo caso, los argumentos de censura esbozados por el extremo activo.
Dentro del presente asunto, el pliego de cargos estuvo sustentado en la vulneración del principio de transparencia de la contratación estatal, por la participación de la funcionaria como secretaria de educación distrital en la actividad contractual del convenio de asociación N.º 002 de 2016, orientado a ejecutar el programa de alimentación escolar "PAE", pues en el documento denominado «análisis de estudios y documentos previos», suscrito por la disciplinada, señaló que de acuerdo al objeto, el contrato podría ser ejecutado a través de un convenio de asociación, cuando las obligaciones consensuales 34 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Providencia del 28 de septiembre de 2006. Radicado 11001-03-06-000-2006- 00105-00 (C). Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo: «El legislador identificó los tipos de conducta que pueden llevar a un servidor público a incurrir en faltas disciplinarias, al señalar en el artículo 27 de la Ley 734 de 2002, que éstas se presentan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00159-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ correspondían a un verdadero contrato de suministro que no podía celebrarse mediante esa modalidad. De contera, el Tribunal señala que, no es dable asentir que la conducta disciplinada estuviera despojada de tipicidad, pues a pesar de que en el único cargo endilgado a la actora se hubiera señalado de manera genérica la vulneración del principio de transparencia y no la norma específica transgredida, no puede perderse de vista que este principio, en materia contractual, abarca una multiplicidad de normas y, otros principios rectores de dicha actividad, entre ellos, el de planeación. Este último, se instituye desde la misma etapa precontractual como la columna vertebral de dicha actividad, en virtud del cual, la entidad estatal contratante está en el deber legal35 de elaborar, antes de emprender el proceso de selección del contratista, los estudios completos y análisis serios que el proyecto demande, los cuales inciden en la etapa de formación del contrato y en forma —si se quiere más significativa— en la de ejecución36.
Con relación al principio de transparencia, el honorable Consejo de Estado de antaño ha manifestado37: «3.2. El principio de transparencia persigue la garantía que de (sic) en la formación del contrato, con plena publicidad de las bases del proceso de selección y en igualdad de oportunidades de quienes en él participen, se escoja la oferta más favorable para los intereses de la administración, de suerte que la actuación administrativa de la contratación sea imparcial, alejada de todo favoritismo y, por ende, extraña a cualquier factor político, económico o familiar.
Por consiguiente, este principio aplicado a la contratación pública, excluye una actividad oculta, secreta, oscura y arbitraria en la actividad contractual y, al contrario, propende por una selección objetiva de la propuesta y del contratista del Estado para el logro de los fines de la contratación y la satisfacción de los intereses colectivos, en forma clara, limpia, pulcra, sana, ajena a consideraciones subjetivas, libre de presiones indebidas y en especial de cualquier sospecha de corrupción por parte de los administradores y de los particulares que participan en los procesos de selección contractual del Estado.
La Ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, entroniza este principio principalmente en los procedimientos de selección, en la definición de las bases de los mismos -elaboración de los pliegos y términos de referencia- y en la publicidad que debe darse a éstos y a la contratación pública en general. […] En tal virtud, en el artículo 24 -original- de la Ley 80 de 1993 desarrolló el principio de transparencia, en el sentido de disponer que la escogencia del contratista para la celebración de contratos con entidades estatales se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, con el objeto de permitir la participación de un mayor número de personas que, en igualdad de condiciones, esté en capacidad de prestar el servicio o ejecutar la obra, excepto en los casos en que por determinadas condiciones especiales que ameritan cierta celeridad o especificidad para satisfacer las necesidades de las mismas, se requiera acudir a formas de contratación directa (No. 1 ibidem)38. 35 Ley 80 de 1993, numerales 7, 12, 25 y 26 del artículo 25 e inciso segundo del numeral 1º del artículo 30. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2007, Radicación número: 52001-23-31-000-1996-07894-01(15469), C. P. Mauricio Fajardo Gómez. 37 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO.
Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil once (2012). Radicación número: 07001- 23-31-000-1999-00546-01(21489). Actor: JOSE EDUARDO CEPEDA VARON. Demandado: MUNICIPIO DE ARAUCA. 38 La contratación directa es un procedimiento reglado excepcional y de aplicación e interpretación restrictiva, al cual pueden acudir las entidades públicas para celebrar contratos, en determinados eventos tipificados en la ley, en una forma más rápida, sencilla y expedita Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00159-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ De otra parte, en desarrollo de este principio las autoridades deben ejercer sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley y, por ende, no pueden actuar con desviación o abuso de poder y, adicionalmente, les está prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el estatuto de contratación (art. 24 No. 8).
En conclusión, el principio de transparencia, previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 garantiza otros principios, entre los que se encuentran los de imparcialidad, igualdad, moralidad y selección objetiva en la contratación, para lo cual se instrumenten procedimientos de selección, con actuaciones motivadas, públicas y controvertibles por los interesados, con el fin de elegir la mejor oferta.» (Negrillas y subrayas del Tribunal) Fue por ello que, la Procuraduría Segunda Delegada para Contratación Estatal mediante sentencia de primera instancia del 15 de diciembre de 2017, declaró responsable disciplinariamente a la secretaria de educación distrital al haber actuado con desconocimiento del principio de selección objetiva, en tanto recomendó el adelantamiento de la actividad contractual bajo la modalidad del convenio de asociación eludiendo las rigurosidades propias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.
Se ilustra39: para la adquisición de bienes y servicios que por su cuantía, naturaleza o urgencia manifiesta, no precisa ni requiere de los formalismos y múltiples etapas y términos previstos para la licitación pública, aun cuando debe cumplir los principios que rigen la contratación pública. 39 Resaltado del Tribunal con el objeto de ofrecer una mayor comprensión de la motivación del fallo.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00159-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ SIGCMA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA De lo anterior se colige que, la Procuraduría argumentó con suficiencia la obligatoriedad que, conforme a la Ley 80 de 1993, le correspondía observar a la disciplinada del principio de transparencia —que dentro del ámbito contractual comprende el de selección objetiva— habida cuenta del carácter estatal de la entidad territorial contratante, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2º del EGCAP40.
Ahora bien, se alega en la demanda que la señora Acosta Novelys, en calidad de secretaria de educación y cultura distrital, simplemente actuó en el proceso contractual cumpliendo un rol técnico en la elaboración de los estudios previos, motivo por el que no podría tener capacidad decisoria en la definición de la modalidad contractual, ya que esa obligación era del resorte de la oficina de contratación, y el convenio de asociación era el tipo contractual que venía siendo utilizado en años anteriores.
Para la Sala tal tesis resulta desacertada, pues, tal como lo consideró la Procuraduría General de la Nación, una vez aceptado el cumplimiento de sus funciones como secretaria de educación, en tanto servidora pública, debía verificar dentro del estudio previo realizado que la modalidad contractual sugerida se encontraba ajustada a la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes al principio de planeación, entre ellas, el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 201541, en especial de su numeral 3º, del cual se alejó al momento de estructurar el documento. 40 Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 41 «Artículo 2.2.1.1.2.1.1.
Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección: 1.
La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación. 2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto. 3.
La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00159-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Nótese que, no se podría endilgar la responsabilidad a la oficina de contratación cuando, fue [ella] quien suscribió el documento denominado «análisis de estudios y documentos previos»42, donde estableció que la contratación del programa de alimentación escolar "PAE" sería directa a través de convenio de asociación, sin prever que el objeto negocial se trataba del suministro de la alimentación escolar, en la modalidad de complemento alimentario, por tanto, excluido de las disposiciones contenidas en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto 777 de 199243.
Esa precisamente fue la postura asumida por la Sala Disciplinaria de la demandada en segunda instancia, donde se amplió, además, el contexto de los estudios previos realizados al calificativo de «pliego de condiciones» propio del EGCAP, pues resultaba claro que esa era la verdadera intención de ese documento. Al respecto se dijo44: 4.
El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. La Entidad Estatal no debe publicar las variables utilizadas para calcular el valor estimado del contrato cuando la modalidad de selección del contratista sea en concurso de méritos.
Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración. 5. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable. 6. El análisis de Riesgo y la forma de mitigarlo. 7. Las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el Proceso de Contratación. 8. La indicación de si el Proceso de Contratación está cobijado por un Acuerdo Comercial.» 42 Folio 562 a 604 del expediente digital. 43 «Por el cual se reglamentan la celebración de los contratos a que refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política.» 44 Folio 1793 del expediente digital.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00159-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ A su turno, tampoco le asiste asidero a la demandante al expresar que no se probó el dolo por parte de la demandada ante la carencia de probanza que demostraba la voluntad de infringir la ley o con la intención de obtener un beneficio particular, pues, como se ha indicado por el honorable Consejo de Estado, ese estudio escapa del ámbito del régimen disciplinario, ya que «las faltas disciplinarias son de conducta, no de resultado», como se detalla a continuación45: «Tampoco es admisible, como lo planteó el Tribunal para exonerar de responsabilidad disciplinaria al actor, el argumento de que no se evidenció que el demandante tuviera interés alguno en la celebración del contrato de obra cuestionado.
Al respecto, reitera la Sala que para el régimen disciplinario no interesa si el servidor estatal infractor logra su cometido con el comportamiento reprochable, toda vez que las faltas disciplinarias son de conducta, no de resultado, de ahí que la potestad sancionatoria del Estado tenga como finalidad «la salvaguarda de la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores del Estado.
Asimismo, por la garantía de la buena marcha y buen nombre de la administración pública y la obligación de asegurar a los gobernados que las funciones oficiales sean ejercidas en beneficio de la comunidad (Art. 2º de la CP)46. En consecuencia, desde el punto de vista interno, persigue el cumplimiento de los deberes a cargo de los servidores públicos y desde el punto de vista externo, tiene el propósito de que se alcancen los fines del Estado y los principios de la función pública» (Corte Constitucional, fallo C- 392 de 2019); también agrega la jurisprudencia constitucional que «es precisamente allí, en la realización del citado fin, en donde se encuentra el fundamento para la responsabilidad disciplinaria, la cual supone la inobservancia de los deberes funcionales de los servidores públicos o de los particulares que ejercen funciones públicas, en los términos previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos que resulten aplicables» (Corte Constitucional, fallo C-30 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva).» (Negrillas y subrayas del Tribunal) De igual forma, se echan de menos pruebas que soporten la afirmación de que la responsabilidad de definir la modalidad contractual correspondía a la oficina de contratación, puesto que, tal como quedó visto, esa actuación la adelantó única y exclusivamente la disciplinada dentro del ejercicio de sus funciones como secretaria de educación y cultura distrital, sin que se evidencien requerimientos o solicitudes de apoyo dirigidas a esa u otra área o entidad consultiva, por tanto, fue esa conducta la que se estimó 45 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera.
Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 19001-23-33- 000-2017-00179-01. No. Interno: 2110-2022. Demandante: Álvaro Antonio Casas Trujillo. Demandada: Nación - Procuraduría General de la Nación. 46 Ver sentencias C-155 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-762 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez; y C-948 de 2002.
M.P. Álvaro Tafur Galvis. En la Sentencia C-280 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), la Corte explicó que el derecho disciplinario “es consustancial a la organización política y absolutamente necesario en un Estado de Derecho (C.P. art. 1º), por cuanto de esta manera se busca garantizar la buena marcha Por ello el derecho disciplinario "está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones", ya que los servidores públicos no sólo responden por la infracción a la Constitución y a las leyes sino también por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (CP. art. 6º)”.
Ver, así mismo, Sentencias C-341 de 1996. En esta misma decisión, se resaltó que la administración se halla instituida para servir a los altos intereses de la comunidad, lo cual se traduce en el deber de desarrollar actividades concretas de beneficio colectivo para satisfacer las necesidades insatisfechas de ésta, mediante el ejercicio de los diferentes poderes de intervención de que dispone, todo lo cual impone que la actividad de los funcionarios estatales se adecue a los imperativos de la eficacia, la eficiencia y la moralidad administrativa.
De este modo, afirmó la Sala, “se asegura el adecuado funcionamiento de los servicios estatales, el correcto manejo y la preservación del patrimonio público, y la buena imagen de la administración, la cual gana legitimidad y credibilidad frente a la comunidad”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00159-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ alejada de los fines de la función pública para atribuir su responsabilidad disciplinaria por ilicitud sustancial47, dada su antijuricidad.
Al respecto, resulta de suma importancia destacar que, si bien el reproche en sí mismo estuvo relacionado con la suscripción de los estudios previos en la «etapa precontractual», dicho concepto —como se pretende catalogar— incidió directamente en la posterior celebración del convenio de asociación suscrito por el señor alcalde de la época y “ASOCAR”, pues a partir del mismo, fue que se consideró por el burgomaestre la utilización de esa modalidad contractual evadiendo la licitación pública; situación por la que no podría considerarse como un simple tecnicismo al encontrarse ligado a los principios de trasparencia y planeación que se soslayaron por la servidora pública.
En lo atinente, la Corte Constitucional en la sentencia C-487 de 1996 ha expresado que «cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja», que en este caso, tales consecuencias se traducen en la responsabilidad disciplinaria de la secretaria del ente territorial por haber sugerido al alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, en forma contraria a la ley, la celebración del programa de alimentación escolar "PAE" mediante convenio de asociación, cuando de acuerdo a su objeto correspondía a un contrato de suministro, como lo concluyó la demandada en los actos acusados.
Además, la accionante en ejercicio del cargo que ostentaba, bien debía conocer sus funciones y entender el alcance de sus actos y omisiones48, sin que pueda admitirse como causal de exculpación o eximente de responsabilidad el hecho de que con anterioridad se haya utilizado esa modalidad contractual para suscribir el programa de alimentación escolar "PAE", pues el ejercicio de la facultad disciplinaria en cabeza de la Procuraduría General de la Nación debe analizarse de manera independiente, en tanto comprende el estudio del componente subjetivo de la actuación del servidor público.
Así lo ha determinado el honorable Consejo de Estado [ibidem]: «En gracia a la discusión, la Sala destaca que el hecho de que algunos asuntos similares sean resueltos en forma diferente ello no comporta necesariamente una discriminación o diferencia de trato, dado que pueden presentarse particularidades en cada caso, como la existencia de pruebas o faltas disciplinarias distintas que determinen un desenlace diferente sobre el asunto.
Por tanto, el derecho a la igualdad de trato ante la ley que le asiste a los disciplinados no alude al sentido de la decisión en sí misma, sino en la aplicación de las normas procesales y sustanciales, atendiendo 47 La ilicitud sustancial la define el legislador en el artículo 5º de la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: “[l]a falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”.
Por su parte, la honorable Corte Constitucional precisó en la sentencia C-948 de 2002, en la que declaró la exequibilidad de dicha norma que «el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública». 48 Ver CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022).
Radicado: 110010325000201200141 00. N.º Interno: 0608-2012. Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda. Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00159-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ a los supuestos de hecho que determinarán cada caso individualmente considerado.» (Negrillas y subrayas del Tribunal) En punto de análisis, el Tribunal trae a colación un asunto de similares connotaciones donde el honorable Consejo de Estado, incluso, declaró la nulidad absoluta del «convenio de asociación» por objeto ilícito.
En esa ocasión, al igual que en la aquí analizada, suscrito con el fin de ejecutar el programa de alimentación escolar "PAE", porque su esencia, estrechamente ligada al suministro de alimentos y la consecuente retribución del pago por los servicios prestados, refleja en sí misma una relación conmutativa ajena a ese tipo negocial. Veamos49: «Este negocio jurídico no podía guiarse por los derroteros fijados para los contratos de fomento ni para los convenios de asociación, así las partes hubieran utilizado esa denominación, porque es evidente que la prestación principal a la que se comprometió la Caja —el servicio periódico de alimentación escolar— era remunerada con una contraprestación directa equivalente a esa labor, consistente en el pago de una suma dineraria por parte de la entidad territorial.
El convenio núm. 001 de 2012 no se adecúa a ninguna de las especies de negocio jurídico previstas en el artículo 2° del Decreto 777 de 1992, debía, por tanto, encauzarse de acuerdo con el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública vigente para la fecha de celebración del convenio (“EGCAP”, Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007).
La Sala coincide así, en este aspecto, con las conclusiones del Tribunal. […] 6.9. En definitiva, la declaración de nulidad absoluta no se altera porque el objeto del convenio se haya cumplido, ni mucho menos por la celebración consecutiva de negocios jurídicos con idéntico objeto y con desarrollo igualmente realizado mediante subcontratos con terceros no escogidos por las entidades territoriales.
Las reglas contenidas en el EGCAP son de estricta observancia para las partes. Son preceptos de orden público que someten la actividad contractual de las entidades públicas que siguen estas reglas y de los particulares, y a estas no puede oponerse la voluntad de los contratantes ni su conducta reiterada.» (Negrillas y subrayas del Tribunal) En consecuencia, para la Sala se encuentra debidamente acreditado que, dentro del presente asunto el comportamiento reprochado [suscripción de estudios previos] por el que la demandante fue responsabilizada y sancionada disciplinariamente, se encuentra dotado de ilicitud sustancial como requisito esencial para estructurar la falta disciplinaria, pues debido a ello, se alteró la actividad contractual desconociendo sus principios rectores, tales como los de transparencia, responsabilidad y selección objetiva, en contraposición de los fines esenciales del Estado.
Tan es así que, el alcalde que presidía en ese momento la administración distrital, y celebró el convenio tantas veces aludido, también fue destituido e inhabilitado para el ejercicio de cargos públicos por el término de doce [12] años, quien acudió a esta jurisdicción en defensa de sus derechos —aunque desde otro enfoque— censurando los mismos actos disciplinarios que aquí se estudian, y en esa oportunidad, este Tribunal refrendó su 49 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C. Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS.
Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 85001- 23-33-000-2014-00232-01 (55596). Demandante: Caja de Compensación Familiar de Casanare (Comfacasanare). Demandado: Departamento de Casanare. Referencia: Controversias Contractuales. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00159-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ legalidad avalando la interpretación que efectuó la Procuraduría General de la Nación en ejercicio de su facultad sancionatoria50.
En ese orden, tal como lo consideró la demandada, la identidad de la conducta se subsume dentro de la disposición consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que reputa como falta gravísima «participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.» De manera que, la sanción censurada se encuentra provista de justificación legal, fue razonada y motivada en lo que objetivamente se demostró durante la investigación administrativa, con sujeción a los postulados del artículo 170 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de que «el fallo» disciplinario «[…] debe ser motivado y contener el análisis de las pruebas en que se basa y el análisis y valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones […]», requisito formal y sustancial que fue satisfecho a cabalidad, situación que conlleva a negar las súplicas de la demanda porque, en esta ocasión, tampoco se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos enjuiciados. 7.
De la condena en costas En cuanto a la condena en costas, cabe recordar que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que, en todos los procesos, a excepción de los que se ventile un interés público, la sentencia «dispondrá» sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso51.
La subsección A, de la sección segunda del honorable Consejo de Estado ha interpretado en relación con el alcance de la locución «dispondrá» que, se trata de un enunciado deóntico, el cual puede «asimilarse al enunciado “decidirá”, lo que necesariamente lleva a señalar que se supera el criterio optativo propio del criterio subjetivo, para avanzar hacia la condena en costas por un criterio valorativo, con base en los presupuestos objetivos reseñados por la legislación procesal civil».
En tal oportunidad se dijo52: «El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -CCA- a uno “objetivo valorativo” -CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. 50 Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira.
Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA. Cuatro (4) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Radicación N.º 44-001-23-33-002-2018-00110-00. 51 Consejo de Estado Auto del 25 de junio de 2014. C.P. Enrique Gil Botero 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, MP.
William Hernández Gómez, radicación 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00159-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» Para la Sala, la adición que efectuó el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 al inciso 2º del artículo 188 del CPACA, no modificó el criterio objetivo-valorativo vigente en materia de costas procesales, dado que la acepción «[e]n todo caso» utilizada por el nuevo inciso, se refiere únicamente a los procesos en los que se ventila un interés público como excepción la imposición de la condena en costas53, por lo tanto, no hay lugar a analizar si la conducta de la parte vencida se dio con «temeridad o mala fe»54.
Esta posición se encuentra en consonancia con lo decidido recientemente por la honorable Corte Constitucional en la sentencia SU-241 del 2024, donde expuso «que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.» Así las cosas, atendiendo que dentro del presente asunto no se ha observado que la demanda careciera de fundamento legal manifiesto, pues a pesar de haberse negado las pretensiones fue debidamente sustentada bajo la interpretación que del asunto hiciere el extremo activo, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, máxime cuando no se verificaron gastos de expensas dentro del proceso a cargo de la demandada.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, 53 La Subsección B, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 11 de octubre de 2021. Rad. 11001-03-26-000-2019- 00011-00 (63.217).
MP. Freddy Ibarra Martínez, sostuvo que: «El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.» 54 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, dos (2) de octubre de 2025.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-31-000-2009-00205-01 (1421-2017) Demandante: Rigoberto Ramírez Arboleda. ACLARACIÓN DE VOTO. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00159-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ FALLA PRIMERO: NEGAR en su totalidad las pretensiones de la demanda, conforme lo anteriormente expuesto.
SEGUNDO: Sin costas en la instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa las anotaciones manuscritas y digitales en el Sistema de Gestión Judicial “SAMAI”. En caso de advertirse la interposición de recursos, la secretaría deberá ingresar el proceso al Despacho de la magistrada ponente dentro del término máximo de cinco (5) días, contados a partir del vencimiento del plazo legal otorgado a las partes y al Ministerio Público para recurrir.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en sesión virtual realizada conforme a la convocatoria. Firma electrónica CEILIS YELEG RIVEIRA RODRÍGUEZ Magistrada Firma Electrónica Firma Electrónica MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado