SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación expediente No. 44-001-23-40-000-2020-00289-00 MAGISTRADA PONENTE: CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, catorce (14) de agosto de dos mil veinticinco (2025).
Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Construcciones y servicios G&G Demandado: Municipio de Dibulla Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2017-00065-00 Instancia: Primera. ASUNTO Procede el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira a proferir sentencia de primera instancia en el proceso de la referencia. SÍNTESIS DEL CASO La parte demandante solicita se declare la existencia y el incumplimiento por parte del municipio de Dibulla de los contratos i) Convenio de Asociación Pro- Vivienda, Municipio de Dibulla - construcción de 420 viviendas en Mingueo", ii) Convenio de Asociación Pro- vivienda municipio de Dibulla - Mejoramiento de Campana Nuevo" y iii) Construcción casa modelo sector Campana Nuevo", y en consecuencia se ordene el pago de los perjuicios de orden material e inmaterial causados.
La parte demandada se opone a las pretensiones de la demanda, al considerar que no existió el incumplimiento alegado. al no haberse acreditado la existencia de los contratos. I.
ANTECEDENTES 1.1 Hechos De la revisión integral de la demanda, este Tribunal procede a realizar una síntesis de los hechos expuestos por el apoderado de la parte demandante, los cuales se precisan a continuación: Manifiesta que, el municipio de Dibulla, a través de la entonces alcaldesa Silvia Mercedes Ospino Bermúdez, suscribió con la empresa demandante el i) Convenio de Asociación Pro- Vivienda, Municipio de Dibulla - construcción de 420 viviendas en Mingueo" y el ii) Convenio de Asociación Pro- vivienda municipio de Dibulla - Mejoramiento de Campana Nuevo, no obstante, el ente territorial desatendió la obligación pactada en la cláusula quinta de los citados convenios, en los cuales se comprometió a aportar un lote de terreno, para la ejecución de las obras.
Afirmó que, el incumplimiento del ente territorial fue cierto, real, grave y determinante, imposibilitándole la ejecución de los convenios suscritos. Señaló que, muy a pesar de suscribirse los convenios, y del incumplimiento del ente territorial, este se sustrajo del deber de pagar los gastos en los que incurrió el demandante para la puesta en marcha de las obras convenidas.
SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación expediente No. 44-001-23-40-000-2020-00289-00 Concluyó que, no se puede desconocer la grave afectación al patrimonio de la firma demandante debido a los gastos en que incurrió para la legalización de los convenios, el desplazamiento de personal y de su infraestructura para la ejecución de los convenios suscritos. 1.2 Pretensiones Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, la empresa demandante solicitó se declare que entre esta y el municipio de Dibulla – La Guajira existieron los siguientes contratos: i) "CONVENIO DE ASOCIACIÓN PRO-VIVIENDA MUNICIPIO DE DIBULLA - CONSTRUCCIÓN DE 420 VIVIENDAS EN MINGUEO"; ii) "CONVENIO DE ASOCIACIÓN PRO-VIVIENDA MUNICIPIO DE DIBULLA - MEJORAMIENTOS DE CAMPANA NUEVO" y iii) "CONSTRUCCIÓN CASA MODELO SECTOR CAMPANA NUEVO".
Solicita a su vez, que producto del anterior reconocimiento, se declare que el municipio de Dibulla incumplió los contratos suscritos, y en consecuencia, se condene al municipio demandado al pago de todos los perjuicios de orden material e inmaterial ocasionados a la sociedad demandante. 1.3. Concepto de violación El apoderado del demandante afirma que el actuar del ente territorial demandado constituye una clara y marcada violación de los derechos constitucionales de la sociedad que apodero, puesto que, el ente territorial demandado, no garantizó efectivamente a la firma demandante sus derechos y principios constitucionales y legales, tales como el de obtener la garantía a la efectividad de los principios y derechos constitucionales (art.2°); protegerla en sus derechos y libertades (art.2° inc. 2º); derecho a la primacía de la Constitución (art.4°); derecho a la igualdad en la aplicación e interpretación de la ley (art.13); derecho al trabajo en condiciones dignas y justas (art 25) y derecho al debido proceso contractual (art. 29).
Sostuvo que, el municipio de Dibulla incumplió de manera tajante, rampante y grosera la obligación, contenida en la cláusula quinta del CONVENIO DE ASOCIACIÓN PRO-VIVIENDA MUNICIPIO DE DIBULLA - MEJORAMIENTOS DE CAMPANA NUEVO, puesto que, pese a que en dicha cláusula denominada PARTICIPACIÓN Y PORCENTAJES, se comprometió a aportar "un lote de terreno de propiedad del mismo del cual existe el título de propiedad con su registro inmobiliarios donde se desarrollara el mejoramiento así como sus permisos de construcción y licencias de mejoramientos y/o construcción, disponibilidad de servicios públicos", impidió que la demandante cumpliera con sus obligaciones contractuales y la ejecución de los convenios. 1.4 Contestación de la demanda (fl. 113-114) El municipio de Dibulla – La Guajira, mediante apoderado judicial se opuso a las SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación expediente No. 44-001-23-40-000-2020-00289-00 pretensiones de la demanda y afirmó atenerse a lo probado en el proceso. 1.5 Trámite de primera instancia. El asunto fue asignado por reparto el 13 de marzo de 2017 al despacho de la magistrada ponente (fl. 40), quien mediante auto del 15 de mayo de 2017 ordenó su admisión y emitió actos de dirección (fl. 42).
Vencido el término de traslado de la demanda, la magistrada sustanciadora del proceso mediante auto del 18 de junio de 2018, vinculó al proceso como llamada en garantía a la ciudadana Silvia Mercedes Ospino Bermúdez, a petición de la parte demandada. (fl.129), Surtida la notificación de la vinculada, por auto del 22 de mayo de 2019 se fijó fecha para la realización de la audiencia inicial (fl. 146), la cual se llevó a cabo el 4 de junio de 2019 (fl. 159).
Decretadas las pruebas pertinentes, el día 16 de julio de 2019 se realizó la audiencia de pruebas dentro del proceso de la referencia, en la cual se incorporaron unas pruebas documentales, pero no se logró evacuar los testimonios decretados (fl.196). Por lo anterior, la audiencia de pruebas fue reanudada el 27 de agosto de 2019 en la que se logró recibir algunas pruebas testimoniales decretadas.
(fl. 247) Seguidamente, este tribunal mediante auto del 28 de julio de 2023 (fl. 266) procedió a fijar fecha para la recibir el testimonio del ciudadano Daniel Fabián Cotes, no obstante, dicha prueba fue objeto de desistimiento por parte del apoderado del extremo demandante (fl.277), desistimiento que fue aceptado mediante providencia del 8 de septiembre de 2023 (ll279), por lo que sin pruebas por practicar se otorgó a las partes el término para alegar de conclusión. El proceso ingresó para fallo el día 10 de octubre de 2023 (fl. 333). 1.5.1.
Alegatos parte demandante (fl. 289-300) La parte demandante descorrió traslado de alegatos, en el que afirmó que en el expediente existían pruebas documentales y testimoniales suficientes para declarar la existencia de los contratos suscritos entre las partes, y se posterior incumplimiento, por lo que debía accederse a las pretensiones de la demanda.
En efecto, concluyó que, era innegable, que con el actuar desviado y abusivo de los funcionarios del municipio de Dibulla, se le están causando unos ostensible perjuicios a la empresa demandante como quiera además de las cuantiosísimas inversiones que tuvo que hacer en la construcción de la casa modelo sector campana nuevo, por un valor aproximado de Treinta Millones de Pesos ($30.000.000.oo), siempre estuvo presta a cumplir con las obligaciones contractuales que adquirió con la firma de los mencionados convenios, los que tenían como soporte o punto de partida, la aportación del lote de terreno que estaba a cargo del ente territorial demandado. 1.5.2.
Alegatos parte demandada (fl. 308-315) SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación expediente No. 44-001-23-40-000-2020-00289-00 La parte demandada alegó de conclusión para reiterar que en el presente asunto no se acreditó la existencia de uno o varios contratos que, a la luz de la legislación vigente, cumpla con los requisitos necesarios para nacer a la vida jurídica.
II. Consideraciones del Tribunal 2.1. Competencia. El Tribunal Administrativo de La Guajira es competente para conocer del presente asunto en primera instancia, al tratarse de una demanda de controversias contractuales cuya cuantía excede los 500 SMLMV, conforme lo señalaba el artículo 152 N° 5 de la ley 1437 de 2011, vigente al momento de la interposición de la demanda. 2.2.
Pronunciamiento sobre nulidades y presupuestos procesales. Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas probatorias allegadas al expediente, para a partir de allí, y a la luz de las normas legales y la jurisprudencia pertinente adoptar la decisión que en derecho corresponda. 2.3.
Problema Jurídico Tal y como quedó dispuesto en la audiencia inicial celebrada dentro del proceso, de la referencia, los problemas jurídicos que deben ser resueltos por este tribunal consisten en determinar ¿Establecer si entre el municipio de Dibulla y la Sociedad Construcciones y Servicios G&G Ltda, existieron o no, los siguientes convenios i) Asociación Pro - Vivienda, Municipio de Dibulla - construcción de 420 viviendas en Mingueo", ii) Asociación Pro - vivienda municipio de Dibulla - Mejoramiento de Campana Nuevo" y iii) Construcción casa modelo sector Campana Nuevo"? De ser positiva la respuesta al anterior interrogante se deberá establecer ¿sí el municipio de Dibulla - La Guajira incumplió las obligaciones consignadas en los convenios i) Asociación Pro - Vivienda, Municipio de Dibulla - construcción de 420 viviendas en Mingueo", ii) Asociación Pro - vivienda municipio de Dibulla - Mejoramiento de Campana Nuevo" y iii) Construcción casa modelo sector Campana Nuevo"? De igual forma, en caso de resultar probada la existencia de los convenios y el incumplimiento contractual se deberá establecer ¿si hay lugar a condenar o no al municipio de Dibulla - La Guajira por los perjuicios materiales e inmateriales solicitados por la parte demandante;
¿y de ser procedente la condena a la entidad territorial, determinar si puede repetir contra la llamada en garantía, en aras de exigirle el reembolso total o parcial del pago de la condena? 2.4. Tesis SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación expediente No. 44-001-23-40-000-2020-00289-00 La tesis de la Sala consistirá en afirmar que al no haberse acreditado la existencia de los contratos cuya existencia se pretendía declarar se impone negar las pretensiones de la demanda, dado que, resulta inane realizar juicio alguno acerca del incumplimiento de un negocio jurídico que no nació a la luz ordenamiento jurídico. 2.5.
Marco Normativo y Jurisprudencial aplicable a la causa 2.5.1. Del Contrato Estatal El concepto del contrato estatal se deriva del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con dicha norma, son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades públicas, así entonces, el concepto de contrato estatal obedece a un criterio subjetivo, es decir, para determinar si se está en presencia de uno de dichos acuerdos se deben tener en cuenta las partes del negocio jurídico, en este sentido, cuando en un negocio jurídico una de las partes sea una entidad estatal, ese acuerdo de voluntades en principio será un contrato estatal.
En Colombia se encuentran regulados por un régimen jurídico mixto, conformado por disposiciones del derecho civil y comercial; en lo no regulado especialmente por ellos, se encuentran las normas del derecho público contenidas en el Estatuto General de la Contratación Estatal, Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011. No debe perderse de vista que la contratación pública es el instrumento que utilizan las entidades para realizar y ejecutar los recursos públicos, para el funcionamiento y ejecución de las políticas públicas permitiendo el desarrollo de los planes y proyecciones diseñadas al inicio de cada período. 2.5.2 Del cumplimiento del contrato El artículo 1602 del Código Civil preceptúa que el contrato es ley para las partes y, por virtud del artículo 1494 del mismo Estatuto, es fuente de obligaciones, las que, tratándose de contratos bilaterales, no se hacen exigibles para una parte hasta tanto la otra no cumpla o se allane a cumplir lo que le corresponde.
Sobre esto último, el artículo 1609 del estatuto en cita señala que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. Así, el Consejo de Estado ha señalado que quien alega el incumplimiento, debe probar que satisfizo todas sus obligaciones contractuales, en la forma y tiempo debidos, para luego sí proceder a demostrar los perjuicios.
En palabras de la alta Corporación1: 1 Sentencia del 30 de octubre de 2013, expediente 27195, C.P. Danilo Rojas Betancourth. SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación expediente No. 44-001-23-40-000-2020-00289-00 “18. En los contratos bilaterales y conmutativos -como son comúnmente los celebrados por la administración-, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse (arts. 1494, 1495, 1530 y ss. 1551 y ss.
Código Civil), la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su co-contratante no cumplió con las suyas, así como los perjuicios que haya podido sufrir. 19. Quiere decir lo anterior que el éxito de la acción de controversias contractuales de que trata el artículo 87 del C.C.A. cuando se pretende obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato y la condena en perjuicios presupone que la parte que la ejerce acredite en el proceso haber cumplido o estado presto a cumplir sus obligaciones; o lo que es igual, para abrir paso a pretensiones en ese sentido la parte que las invoca debe probar que satisfizo las obligaciones que le incumben o se allanó a hacerlo, para demostrar que la otra parte está en un incumplimiento de las obligaciones a su cargo, que éstas son exigibles y que, por tanto, se encuentra en mora para su pago. 20.
La Sala reitera que esa carga de la prueba que pesa sobre quien alega y pretende la declaratoria de incumplimiento en los contratos sinalagmáticos tiene una doble dimensión: Tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde (Art. 1609 C.C.). Desde ésta perspectiva, para la Sala es evidente que para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte, o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que éste, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-contratante.
En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaratoria de incumplimiento del contrato (…), sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el incumplimiento del co-contratante obedeció a mora en el pago de la obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la condena solicitada” Bajo esta lógica, se ha precisado que el incumplimiento de las obligaciones contractuales bien sea, por falta de ejecución o ejecución tardía o defectuosa, es sancionada por el orden jurídico a título de responsabilidad por culpa que sólo admite exoneración, en principio, por causas ajenas o imputables al contratante que alega el incumplimiento2. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de julio de 2016, expediente 36837, con ponencia de Stella Conto Díaz del Castillo.
SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación expediente No. 44-001-23-40-000-2020-00289-00 Es importante considerar que el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 –Estatuto Orgánico del Presupuesto– trata del deber de contar con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP) como garantía de que existen los recursos necesarios para abrir procedimientos de selección e iniciar procesos de suscripción de contratos, en armonía con el numeral 6° del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.
De igual manera, conforme al artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el Registro Presupuestal es necesario para iniciar la ejecución del contrato, una vez se tenga definido el valor y el plazo. Sobre el registro presupuestal debe precisarse que consiste en la certificación de apropiación de presupuesto con destino al cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato.
En este, se comprometen los recursos públicos necesarios para concretar un contrato estatal, de acuerdo con los bienes y servicios que una Entidad Pública vaya a adquirir. En consecuencia, es un instrumento mediante el cual se busca prevenir erogaciones que superen el monto autorizado en el correspondiente presupuesto, con el objeto de evitar que los recursos destinados a la financiación de un determinado compromiso se desvíen a una finalidad distinta. 2.6 Solución a la Litis.
Descendiendo al caso concreto, se advierte que la parte demandante solicita se declare la existencia y posterior incumplimiento de los i) "CONVENIO DE ASOCIACIÓN PRO-VIVIENDA MUNICIPIO DE DIBULLA – CONSTRUCCIÓN DE 420 VIVIENDAS EN MINGUEO"; ii) "CONVENIO DE ASOCIACIÓN PRO-VIVIENDA MUNICIPIO DE DIBULLA - MEJORAMIENTOS DE CAMPANA NUEVO" y iii) "CONSTRUCCIÓN CASA MODELO SECTOR CAMPANA NUEVO".
La parte demandante, se opone a las pretensiones de la demanda, al no reconocer la existencia de los reseñados acuerdos de voluntades. En ese escenario, se impone entonces, tal y como quedó dispuesto en los problemas jurídicos establecidos en la correspondiente etapa procesal, dilucidar en primer término si los referidos convenios efectivamente existieron y/o se perfeccionaron.
Es dable recordar que el artículo 141 del CPACA dispuso que “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.” Lo anterior, impone concluir que, la acción contractual resulta procedente para efectuar todas las reclamaciones derivadas de los negocios jurídicos de los que son parte las entidades estatales y que se produzcan con ocasión de su celebración, ejecución, terminación o liquidación o que provengan de los actos administrativos contractuales que profiere la administración en el ámbito de la relación negocial y por lo tanto, constituye un requisito sine qua non la existencia de un contrato SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación expediente No. 44-001-23-40-000-2020-00289-00 debidamente perfeccionado, como fuente de las controversias que se van a ventilar a través del ejercicio de este medio de control.
Ahora bien, pese a ello, el máximo ente de lo contencioso administrativo ha esclarecido en que eventos el medio de control de controversias contractuales es procedente para declarar la existencia de un contrato estatal así: “11. Inclusive se advierte que, si bien una de las pretensiones que se pueden plantear a través de esta acción, es la declaratoria de existencia del contrato, la misma sólo procede en aquellos eventos en los que realmente hubo un acuerdo de voluntades generador de obligaciones que se perfeccionó entre las partes, es decir que alcanzó a nacer, por haber recorrido la definición prevista por las normas jurídicas para su formación, pero que, por una u otra razón, se cuestiona su surgimiento al ámbito jurídico o se desconoce su existencia por una de las partes y por ello se hace necesario que el juez lo constate y así lo declare en su sentencia, como requisito previo para la prosperidad de las otras pretensiones contractuales que se acumulen a esta declaratoria y que sean consecuenciales de la misma, lo cual hará previa verificación de los elementos necesarios para el nacimiento del contrato, que son aquellos componentes que deben concurrir a su formación, para integrarlo. 12.
Dicho en otras palabras, se necesita acudir a esta pretensión, en el caso en que efectivamente se haya celebrado un contrato de cualquier naturaleza con una entidad estatal, con el lleno de los requisitos legales, pero se carece de la prueba del mismo porque, por ejemplo, el contrato escrito se perdió; o porque una de las partes, niega la existencia de ese vínculo obligacional, por considerar que le faltó algún requisito para su perfeccionamiento, etc. 13.
Pero en todo caso, se reitera, la pretensión parte de la base de la existencia previa de un contrato. No se trata pues, de que a través de una sentencia judicial, se le dé vida a un negocio jurídico que no logró concretarse legalmente, por no concurrir la voluntad de las partes en la forma dispuesta por el ordenamiento jurídico para la formación de ese contrato en particular”3.
Subsumiendo el postulado jurisprudencial en cita al caso concreto, resulta forzoso concluir que el medio de control contractual si es el adecuado para definir la presente litis, en tanto la demanda y las pretensiones se sustentan en la presunta existencia de un contrato estatal, el cual la parte demandada desconoce su existencia, por lo que le está dado al juez contencioso dilucidar si es procedente declarar la existencia del negocio jurídico alegado.
En el presente asunto se alega la existencia de los siguientes convenios: "CONVENIO DE ASOCIACIÓN PRO-VIVIENDA MUNICIPIO DE DIBULLA – CONSTRUCCIÓN DE 420 VIVIENDAS EN MINGUEO"; ii) "CONVENIO DE ASOCIACIÓN PRO-VIVIENDA MUNICIPIO DE DIBULLA - MEJORAMIENTOS DE CAMPANA NUEVO" y iii) "CONSTRUCCIÓN CASA MODELO SECTOR CAMPANA NUEVO". Como prueba de su existencia, la parte actora aportó los documentos contentivos 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH Bogotá D.C, treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01713-01(27880) SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación expediente No. 44-001-23-40-000-2020-00289-00 de los convenios i4 y ii5 reseñados en el párrafo anterior, los cuales se encuentran firmados por el representante legal de la empresa demandante y quien para la época fungía como alcaldesa del municipio de Dibulla según los dichos de la demanda, así: Ahora bien, conviene recordar que, en cuanto a la existencia de los contratos estatales, en reciente jurisprudencia, el Consejo de Estado realizó el siguiente 4 Fl. 9 5 Fl. 13 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación expediente No. 44-001-23-40-000-2020-00289-00 análisis: “A efectos de realizar el juicio de nulidad absoluta de un contrato estatal, además de que la causal invocada esté prescrita expresamente en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 1741 del Código Civil6 y que quien la alegue se encuentre dentro de los sujetos contemplados en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, la Sala hace énfasis que de manera anticipada se debe constatar que el negocio jurídico en cuestión hubiese nacido a la vida jurídica, es decir que sea existente7.
Para tal estudio, esta Colegiatura, retomando la jurisprudencia de la Subsección8, parte de la clasificación de los contratos según su perfeccionamiento consagrado en el artículo 1500 del Código Civil, donde se preceptúa que los contratos pueden ser solemnes, consensuales o reales, siendo los primeros aquellos en los que para su perfeccionamiento es necesaria una solemnidad que expresamente se pide.
Cuando el negocio jurídico es solemne, la solemnidad exigida, amén de perfeccionarlo o hacerlo surgir a la vida jurídica, cumple la función de demostrar su existencia, si esa solemnidad consiste en un escrito o documento, con la característica de ser la única prueba admisible para ello por así disponerlo la ley. En otras palabras, en este caso, el documento cumple no sólo una función constitutiva, sino además una función probatoria y éste será el único medio probatorio pertinente para ello.
Ahora bien, tratándose de contratos celebrados por la administración pública, esta Subsección9 ha señalado que estos son, salvo urgencia manifiesta, negocios jurídicos solemnes y que la única prueba de su existencia es el escrito que la ley exige como solemnidad constitutiva, tal como se desprende del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, que establece: “Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad”.
Esta disposición está en concordancia con el artículo 41 ídem, la cual preceptúa que “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”. Así mismo, conforme a la jurisprudencia de la Sala10, el contrato estatal, en consideración a su solemnidad característica, debe ser suscrito o rubricado 6 Sobre las causales de nulidad absoluta del contrato estatal, reitera esta Subsección, que son taxativas y que por tanto su interpretación es restrictiva, razón por lo cual no le es dado al juez la aplicación de la analogía o declarar la nulidad absoluta del negocio jurídico por causales distintas a las prescritas en la ley.
Al respecto, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 10 de marzo de 2005. Radicación: 1100103260002004003900 (28308); Sentencia del 1 de diciembre de 2008. Radicación: 85001233100019970042301 (15603). 7 “La invalidez presupone la relevancia: si el supuesto de hecho no se puede identificar, o no es completo con relación a una determinada figura negocial, o es contradictorio con ella, no es relevante.
Pero, en llegando a alcanzar relevancia o existencia jurídica, la conducta dispositiva ha de someterse a un juicio de valor: su conformidad o disconformidad con los valores expresados en el sistema normativo y a los que dicho sistema responde: juicio de validez o invalidez”. HINESTROSA, F., Tratado de las Obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico, Vol.
II, Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C., 2015, pág. 698-699. 8 Subsección C, Sentencia del 6 de marzo de 2013, Radicación número: 66001-23-31-000-2000-00799- 01(24896). 9 Subsección C, Sentencia del 31 de mayo de 2019. Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00134-01(46597). 10 Subsección C, Sentencia del 6 de marzo de 2013, Radicación número: 66001-23-31-000-2000-00799-01(24896).
SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación expediente No. 44-001-23-40-000-2020-00289-00 por quienes lo celebran, tal como se desprende de lo que sobre este punto señalan los artículos 25, 27, 30 y 41[de la Ley 80 de 1993. En consecuencia, salvo algunos casos de urgencia manifiesta, si el contrato del Estado no consta en un documento escrito, o a este le hace falta la firma de alguna o todas las partes contratantes, es conclusión obligada que él no se ha perfeccionado, es decir no existe como tal en el mundo del derecho11.
En consecuencia, salvo algunos casos de urgencia manifiesta, si el contrato del Estado no consta en un documento escrito, o a este le hace falta la firma de alguna o todas las partes contratantes, es conclusión obligada que él no se ha perfeccionado, es decir no existe como tal en el mundo del derecho12. Ahora, como el documento escrito en el contrato estatal, además de ser una solemnidad constitutiva, cumple su normal función probatoria, se sigue que un documento sin la firma de las partes contratantes, o de alguna de ellas, jamás podrá formar el convencimiento sobre la efectiva celebración del contrato.”13 En ese sentido, debe concluirse entonces que, el contrato estatal como negocio jurídico solemne que se cumpla con las exigencias contenidas en el estatuto de contratación pública, por lo que, la única prueba de su existencia será que el contrato conste por escrito, y sea rubricado por quienes lo celebran en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993.
Al respecto, el máximo ente de lo contencioso administrativo destacó lo siguiente: “16. El estatuto de contratación de la administración pública, contenido en la Ley 80 de 1993, establece que el contrato estatal es solemne, puesto que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, consagra su suscripción como requisito ad solemnitatem para su perfeccionamiento, al establecer que “los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”, es decir que se requiere de esta formalidad para su existencia, salvo las expresas excepciones dispuestas legalmente, como sucede en el caso de la declaratoria de urgencia manifiesta, en el que inclusive se admite la posibilidad del acuerdo verbal. 17.
De conformidad con lo anterior, el requisito de perfeccionamiento consistente en que el contrato estatal debe constar por escrito, constituye un elemento esencial, sin el cual el mismo no existe. Se observa que el ordenamiento jurídico se refiere a este efecto en varias disposiciones, como el Código Civil, en sus artículos: 1501, que distingue entre los elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales de los contratos y al referirse a los 11 “En buena hora la ley 80 de 1993 precisó que "los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y las contraprestaciones y éste se eleve a escrito" (art. 41) y los requisitos que en el anterior régimen se requerían para perfeccionar el contrato pasaron a ser requisitos para su ejecución -aprobación de la garantía única y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes- (art. 41, inciso 2º Ley 80 de 1993), lo cual significa que desde el momento en que las partes firman el contrato, éste existe como tal en el mundo del derecho”.
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de febrero de 2000, Radicación número: 10399. 12 “En buena hora la ley 80 de 1993 precisó que "los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y las contraprestaciones y éste se eleve a escrito" (art. 41) y los requisitos que en el anterior régimen se requerían para perfeccionar el contrato pasaron a ser requisitos para su ejecución -aprobación de la garantía única y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes- (art. 41, inciso 2º Ley 80 de 1993), lo cual significa que desde el momento en que las partes firman el contrato, éste existe como tal en el mundo del derecho”.
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de febrero de 2000, Radicación número: 10399. 13 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 41001-23-31-000-2001-01484-01(51910) Actor: SOCIEDAD MULTISERVICIOS PROFESIONALES LTDA y OTRO.
Demandado: DEPARTAMENTO DEL HUILA y OTRO. SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación expediente No. 44-001-23-40-000-2020-00289-00 primeros, establece que son “aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente”; el 1870, de conformidad con el cual “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno”; el 1865, que dispone que no habrá venta, cuando se deja el precio al arbitrio de un tercero y de no determinarlo éste, los contratantes no convinieron que lo hiciera cualquiera otra persona; el 1760, al establecer que se mirarán como no ejecutados o celebrados los actos y contratos que no consten en un instrumento público cuando la ley requiere esa solemnidad.
Y el Código de Comercio, cuyo artículo 898, en su inciso 2º, establece que “Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”. 18. Es decir que “(…) son condiciones para la existencia del acto la voluntad del agente, si es un acto unipersonal, o el consentimiento de las partes, si se trata de una convención; la posibilidad física y la determinación del objeto y la forma solemne exigida respecto de ciertos actos.
Dándose estas condiciones, el acto jurídico existe y produce efectos; faltando ellas, el acto no se perfecciona ni produce efecto alguno””14. Pues bien, para esta sala, en el caso concreto, no está acreditado de forma fehaciente la suscripción de los convenios cuya existencia se depreca, dado que, si bien los mismos fueron aportados con la demanda, no están completos, pues como se advierte, de la cláusula séptima, pasa a la cláusula décima quinta, siendo esta la última página en la que se consignan las firmas de las partes, no obstante, no existe certeza sobre si se trata del mismo documento.
Nótese además que, si bien se ha afirmado que la única prueba suficiente para probar la existencia del contrato es el documento escrito debidamente rubricado – aspecto que no se acreditó en el plenario-, tampoco obra en el expediente algún otro documento que demuestre el proceso pre contractual que produjo la suscripción de los reseñados convenios.
A su vez, no escapa a la sala que, en el curso del proceso se recibió la declaración del ciudadano Kirk Richard Zarate Vargas, quien fungía como director de proyectos de la empresa demandante para la época en que se alega fueron suscritos los convenios, no obstante, certeza alguna ofrece su declaración sobre la suscripción de los mismos, pues solo se limita a afirmar que fueron celebrados, sin que dicha afirmación sea idónea o suficiente probatoriamente para dar por cierto la existencia de los convenios.
Aunado a esto, en el expediente reposa el oficio del 15 de 201915 suscrito por el jefe de la oficina de contratación del ente territorial demandado en el que se afirmó lo siguiente: 14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH Bogotá D.C, treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01713-01(27880) 15 Fl. 199 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación expediente No. 44-001-23-40-000-2020-00289-00 Igualmente se aportó la siguiente certificación16: Lo anterior, deja en evidencia que, pese a los esfuerzos probatorios realizados dentro del plenario, no se logró acreditar la existencia de los convenios y mucho 16 Fl. 200 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación expediente No. 44-001-23-40-000-2020-00289-00 menos su debida suscripción y/o perfeccionamiento.
Cabe destacar que en el expediente a folio 17 obra una certificación expedida por el secretario de planeación del ente territorial demandado en la que se hace constar los convenios fueron efectivamente suscritos, no obstante, esta prueba, va en contraposición de los documentos reseñados en un principio y emitidos igualmente por el ente territorial demandado, los cuales al no haber sido tachados de falsos, y provenir de una entidad pública, gozan de presunción de veracidad y autenticidad por tratarse de documentos públicos.
Por esto, al existir en el plenario, documentos expedidos por la misma entidad que exponen afirmaciones dispares y disimiles entre sí, no existe certeza para esta sala que los plurimencionados convenios hayan sido efectivamente suscritos y perfeccionados máxime aun cuando no tienen respaldo con otras evidencias probatorias como seria la aprobación de pólizas de garantía y registro presupuestal..
En un caso análogo, el máximo ente de lo contencioso administrativo señaló que: “No hay prueba, o por lo menos no fue allegada al proceso, de que el Departamento de Casanare hubiera solicitado a Luz Marina Pérez Barrera una propuesta para la prestación de sus servicios profesionales y tampoco fue probado que la propuesta elaborada por la demandante hubiera sido entregada al Departamento, pues no se observa en el documento constancia alguna en tal sentido (ver numeral 1 de estas consideraciones).
Lo anterior descarta de plano la posibilidad de obtener la declaración de existencia del contrato de prestación de servicios, pues no existe el menor elemento de juicio que permita deducir que las partes recorrieron un camino tendiente a definir el negocio jurídico y, en ese sentido, para la Sala resulta claro que no surgió el contrato que, según la demanda, las partes aspiraron celebrar, de suerte que la ausencia de la totalidad de los trámites necesarios para la formalización escrita del contrato y su posterior perfeccionamiento permite concluir que el negocio jurídico es inexistente, más aún cuando se trata de un contrato que debía constar por escrito, con todas las formalidades que establecen los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, por ser el Departamento de Casanare una de las entidades sujetas a dicha ley, según lo dispone el artículo 2 de la misma”17.
En el mismo sentido, estima esta sala que, al no haberse acreditado la existencia del contrato se impone negar las pretensiones de la demanda, dado que, resulta inane realizar juicio alguno acerca del incumplimiento de un negocio jurídico que no surtió efectos pues se reitera que no se logró probar su existencia. III. Costas. Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia 17 SECCION TERCERA SUBSECCION A Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013).
Radicación número: 85001-23-31-000-2000-00239-01(21130) Actor:LUZ MARINA PEREZ BARRERA Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación expediente No. 44-001-23-40-000-2020-00289-00 dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil, hoy código general del proceso.
En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 8 del artículo 365 del CGP, indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación y que la regla general en esta materia es que la condena sea soportada por la parte vencida en la respectiva instancia. De manera que procediendo a negar las pretensiones de la demanda y en aplicación del numeral 1 del artículo 365 del CGP, lo viable sería la condena en costas a la accionante, sin embargo, el tribunal se abstendrá de imponer dicha condena, como quiera que no se observa en el expediente prueba de su causación. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV.
FALLA.
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda impetrada por la empresa Construcciones GYG en contra del municipio de Dibulla – La Guajira, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriado el presente proveído en el evento de existir remanente del pago de gastos ordinarios por Secretaría proceder a su devolución; archívese el expediente previas las anotaciones en el sistema de información judicial – SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión realizada conforme a la convocatoria. CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Firma electrónica Firma electrónica MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado