REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrado Ponente: DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Riohacha Distrito Especial, Turístico y Cultural, doce (12) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Temas: Reliquidación pensional en el régimen docente. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., procede el Tribunal Administrativo de La Guajira1 a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 5 de junio de 2024 dictada por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, que negó las pretensiones de la demanda.
SÍNTESIS DEL CASO La sentencia de primera instancia negó la nulidad parcial de la Resolución No. 440 de 28 de septiembre de 2016 por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación al accionante, quien, mediante recurso de apelación, cuestionó la referida providencia, al estimar que se le debe aplicar lo dispuesto en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 dictada por el Consejo de Estado.
El tribunal confirma la providencia apelada, debido a que la parte demandante no tiene derecho a que la pensión de jubilación sea reliquidada, toda vez que no devengó, durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, otros factores salariales enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, además de la asignación básica y, por tanto, no cumple con las exigencias jurisprudenciales aplicables al presente asunto.
ANTECEDENTES I. La demanda2 1. Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Welber Rafael Peñaloza Márquez solicitó declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 440 de 28 de septiembre de 2016, por la cual se le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación, sin la inclusión de todos los factores salariales percibidos el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional. 2.
Como restablecimiento del derecho, pidió: a) condenar a la accionada a incrementar el valor de la pensión en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado teniendo en cuenta todas las primas y emolumentos que constituyeron salario, b) pagar el retroactivo 1 El proceso ingresó al despacho para fallo el 7 de noviembre de 2024, mediante informe de secretaría que obra a folio 400 del expediente. 2 Visible a folios 1 a 23 del expediente.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001334000120180016401 Demandante: Welber Rafael Peñaloza Márquez Demandadas: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- Secretaría de Educación- Departamento de La Guajira Consecutivo: 7 2 Radicado: 44001334000120180016401 Demandante: Welber Rafael Peñaloza Márquez correspondiente, derivado de la reliquidación pensional con inclusión de las primas y demás factores salariales, desde cuando adquirió el estatus pensional hasta cuando se produzca el reajuste solicitado, c) indexar las sumas dejadas de pagar conforme con lo previsto en el artículo 187 del CPACA; d) condenar a la accionada a pagar los intereses de mora y las costas procesales. 3.
Como fundamentos fácticos de la demanda, señaló que mediante Resolución No. 440 de 28 de septiembre de 2016, le fue reconocida pensión de jubilación sin incluir todas las primas y demás factores salariales devengados durante el año de consolidación del status pensional. Indicó que se debe tener en cuenta todas las sumas que habitualmente recibía el empleado como retribución de sus servicios y no únicamente sobre aquellos factores sobre los cuales se hayan efectuado aportes.
Consideró que, si se le continúa pagando la pensión con la misma cuantía, se le ocasionaría una disminución en sus ingresos y patrimonio. II. Sentencia de primera instancia3 4. Mediante sentencia de 5 de junio de 2024, el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión sostuvo que el accionante ostenta la calidad de docente nacional y presta sus servicios desde el 5 de enero de 1989, por lo que su situación se rige por lo previsto en el artículo 15 numeral 1° de la Ley 91 de 1989, el cual establece que la situación jurídica de los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se regirá por el régimen vigente al momento de su vinculación,esto es, la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. 5.
Determinó que, el demandante nació el 24 de julio de 1960 y prestó sus servicios como docente del departamento de La Guajira desde el 5 de enero de 1989, por lo que al momento en el que se le reconoció la pensión -28 de septiembre de 2016- sobrepasaba los 55 años edad y 20 años de servicio, por tanto, se encuentra acreditado que cumplió con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con las normas señaladas, la cual le fue calculada con inclusión de la asignación básica y la prima vacacional. 6.
Indicó que, de conformidad con las pruebas aportadas al expediente, el accionante no tiene derecho a la reliquidación de su asignación pensional, según los parámetros fijados por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, debido a que no demostró haber devengado, dentro del año anterior a la adquisición de su status de pensionado, factores salariales adicionales establecidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.
Agregó que, aunque la pensión de jubilación del accionante fue liquidada con base en la prima vacacional, la cual no está prevista en la citada norma, no resulta procedente realizar pronunciamiento alguno sobre dicho aspecto, en tanto que no es objeto del litigio. III. El recurso de apelación4 7. La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, reliquidar la asignación pensional del accionante según los parámetros establecidos en la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, esto es, con inclusión de las primas de antigüedad, bonificación y servicios devengados durante el 3 Visible a folios 265 a 284 del expediente. 4 Visible a folios 307 a 309 del expediente. 3 Radicado: 44001334000120180016401 Demandante: Welber Rafael Peñaloza Márquez año anterior a la adquisición del status pensional y respecto de los cuales se realizaron aportes al sistema pensional.
IV. Trámite en segunda instancia 8. En segunda instancia, el asunto correspondió al despacho del Magistrado Ponente5 quien dispuso la admisión del recurso de apelación mediante auto de 17 de octubre de 2024, en aplicación de lo previsto en el artículo 153 del C.P.A.C.A., en concordancia con el artículo 247, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 20216. 9.
El proceso ingresó al despacho para elaborar el correspondiente proyecto de fallo el 7 de noviembre de 2024, sin que se recibiera intervención alguna de las partes o del Ministerio público7. CONSIDERACIONES 10. Surtido el trámite correspondiente y sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado hasta esta etapa procesal, procede el tribunal a resolver de fondo la presente controversia, para lo cual corresponde determinar si el señor Welber Rafael Peñaloza Márquez tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida mediante Resolución No. 440 de 28 de septiembre de 2016, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional de conformidad con los parámetros jurisprudenciales establecidos por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019. 11.
La Sala confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda, debido a que la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación de pensión de jubilación reconocida mediante el acto demandado, toda vez que no demostró haber devengado factores salariales enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, adicionales a los ya incluidos en el IBL, durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, según lo establecido en la mencionada sentencia de unificación. 12.
Sea lo primero señalar que la Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes vinculados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, por lo que dicha prestación sigue sometida a lo previsto en el régimen legal anterior contenido en la Ley 33 de 1985, incluido su régimen de transición. 13.
En ese orden, la Ley 33 de 1985 es la normativa aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 20038. Se destaca que, la Ley 62 de 1985 modificó parcialmente la Ley 33 y en el artículo 1° dispuso (se resalta): «Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. 5 Según constancia visible a folio 330 del expediente. 6 Visible a folios 335 y 337 del expediente. 7 Según informe de secretaría visible a folio 399 del expediente. 8 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. 4 Radicado: 44001334000120180016401 Demandante: Welber Rafael Peñaloza Márquez Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica y ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 14. Debido a controversias suscitadas en cuanto a la aplicación de dicha disposición normativa, la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó que los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación9, no son única y exclusivamente los enlistados en la Ley 62 de 1985, al considerar que estos no son taxativos y solo enunciaban un principio general que debe concretarse para garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral; pero, la sala plena de lo contencioso administrativo de dicha corporación, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, varió dicha postura al indicar: «101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base 10». 15.
Ahora bien, en línea con lo anterior, en materia de liquidación de la pensión en el régimen docente, el Consejo de Estado dictó la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 201911, en la que expresamente se apartó de la tesis que fue adoptada en la sentencia de 4 de agosto de 2010, en el sentido de indicar que, los factores que deben incluirse en el IBL son los señalados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.
Al respecto, fijó la siguiente regla jurisprudencial: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión 9 Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Bogotá D.C., sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) actor: Luis Mario Velandia, Demandado: CAJANAL 10 Sentencia de unificación de jurisprudencia de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: César Palomino Cortés, expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01. 5 Radicado: 44001334000120180016401 Demandante: Welber Rafael Peñaloza Márquez ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo». 16.
En cuanto a los efectos de la referida sentencia unificadora, indicó que esta es de carácter vinculante y obligatorio, por lo que debe aplicarse a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, sin que sea posible acudir al principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de la sentencia, ni mucho menos entenderse que las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley.
En consonancia con dichos razonamientos, se extraen las siguientes conclusiones: La Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes, por lo que dicha prestación sigue sometida al régimen legal anterior contenido en la Ley 33 de 1985, incluido su régimen de transición. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 – modificado posteriormente por la Ley 62 de 1985, vigente a partir del 16 de septiembre de 1985 - en lo atinente a la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son exclusivamente: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, siempre y cuando hayan efectuado aportes sobre los mismos. 17.
Ahora bien, de la valoración de las pruebas documentales oportunamente allegadas al plenario, la Sala encuentra debidamente demostrado que el accionante nació el 24 de julio de 196012 y que se vinculó al servicio docente oficial desde el 5 de enero de 1989, por lo que adquirió el status pensional el 24 de julio de 2015 cuando cumplió los 55 años de edad y acreditó más de 20 años de servicio13. 18.
Mediante Resolución No. 440 del 28 de septiembre de 2016, la secretaría de educación del departamento de La Guajira le reconoció una pensión de jubilación al accionante a partir del 25 de julio de 2015 por un valor de un millón setecientos treinta cuatro mil setecientos setenta y ocho pesos ($1.734.778), suma liquidada con la inclusión de la asignación básica mensual y prima vacacional14. 12 Según cédula de ciudadanía visible a folio 26 del expediente. 13 Según se extrae de la Resolución 440 de 26 de septiembre de 2016, visible a folios 27 a 29 del expediente. 14 Visible a folios 27 a 29 del expediente digital. 6 Radicado: 44001334000120180016401 Demandante: Welber Rafael Peñaloza Márquez 19.
Se observa que, contrario a lo expuesto por el a quo en la sentencia de primera instancia, reposa en el expediente certificación aportada por el departamento de La Guajira- secretaría de educación, en respuesta al requerimiento efectuado por el juzgado de primera instancia mediante oficio No. SJPAOCR- 0607, que da cuenta de que, durante el año anterior a la adquisición del status de pensionado -24 de julio de 2024 a 24 de julio de 2015, el accionante devengó asignación básica, prima semestral de bonificación, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones docente.
Dicha prueba documental, señala además que durante el referido periodo los aportes a seguridad social del accionante se realizaron con base en la asignación básica mensual, así15: 20. De conformidad con lo expuesto y al aplicar las reglas jurisprudenciales establecidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado por medio de la sentencia de unificación de 19 de abril de 2019, la cual es obligatoria a todos los casos pendientes de solución en sede judicial o administrativa – como el presente asunto- se concluye que el accionante no tiene derecho a la liquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados durante el periodo computable para pensión, en tanto que los factores denominados «prima semestral de bonificación, prima de navidad y prima de servicios» no se encuentran enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y sobre estos no se efectuaron aportes al sistema de seguridad social. 21.
Por otra parte, se advierte que el recurrente afirma que sí tiene derecho a la reliquidación de su asignación pensional con inclusión de la prima de antigüedad, por cumplir con los ya mencionados parámetros jurisprudenciales; no obstante, de las pruebas antes señaladas, se encuentra demostrado que el referido factor no fue devengado por el señor Peñaloza Márquez durante el periodo computable, motivo por el cual, resulta inviable la reliquidación pretendida. 22.
Por último, para la Sala es dable indicar que la asignación pensional del accionante fue calculada con inclusión del factor salarial denominado «prima vacacional» pese a no estar enlistado en la Ley 62 de 1985; no obstante, al no ser objeto de la presente controversia, no puede ser materia de análisis y pronunciamiento por parte de este tribunal.
Por lo expuesto, se confirmará la sentencia de primer grado. V. Condena en costas 23. Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. 24.
En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 8 del artículo 365 del C.G.P., indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación y que la regla general en esta materia es que la condena sea soportada por la parte vencida en la respectiva instancia. 15 Visible a folios 258 a 260 del expediente digital. 7 Radicado: 44001334000120180016401 Demandante: Welber Rafael Peñaloza Márquez 25.
De acuerdo con lo anterior, no se impondrá dicha condena al no encontrarse acreditada la causación de costas procesales en el presente asunto, dado que, la parte accionada quien sería beneficiaria de la condena no realizó gestión alguna en esta instancia que justifique condenar en agencias en derecho. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR, en lo que fue objeto de apelación, la sentencia de 5 de junio de 2024, dictada por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, que negó las pretensiones de la demanda.
Lo anterior, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previa verificación que todo lo actuado esté debidamente incorporado al expediente y registrado en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Por: Dilam Andres Gamez Quijada Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b81dd9a2cf7f04270631c5387252fcb15c5d1e14f0778a023ae9ddb83bb32374 Documento generado en 09/04/2025 03:35:59 PM CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Magistrada DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes del Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 8 Radicado: 44001334000120180016401 Demandante: Welber Rafael Peñaloza Márquez Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica