REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA MAGISTRADO PONENTE: DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Riohacha Distrito Especial, Turístico y Cultural, veintinueve (29) de enero de dos mil veinticinco (2025) Temas: Reliquidación pensional en el régimen docente. Procede el Tribunal Administrativo de La Guajira1, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 13 de junio de 2024, dictada por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, por la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SÍNTESIS DEL CASO En sentencia de primera instancia se declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 024 de 29 de enero de 2018, por la cual se reconoció una pensión de jubilación a la accionante sin la inclusión de las horas extras devengadas durante el último año anterior a la adquisición del estatus pensional y, en consecuencia, ordenó reliquidar dicha prestación con la inclusión del citado factor en el IBL.
La parte accionada cuestionó la referida providencia, al considerar que la pensión se debe liquidar sobre los aportes realizados por el afiliado, puesto que, en caso contrario, ello implicaría un desequilibrio en el sistema general de pensiones y afectaría los principios de sostenibilidad financiera, fiscal y económica. El Tribunal confirmará la sentencia apelada, en tanto que le asiste derecho a la accionante a la reliquidación de la asignación pensional con la inclusión de las horas extras en virtud de la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado.
ANTECEDENTES I. La demanda2 1.Por intermedio del apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Gloria Cecilia Díaz Osorio solicitó declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 024 de 29 de enero de 2018, por medio de la cual se le reconoció una pensión de jubilación, sin la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional. 2.Como restablecimiento del derecho, pidió: a) reliquidar la pensión de jubilación en el equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional; b) se le descuente del valor reconocido lo que fue cancelado en virtud de la Resolución No. 024 de 29 de enero de 2018; c) que sobre el monto inicial de la pensión reconocida se 1 El proceso ingresó al despacho para fallo el 3 de octubre de 2024, mediante informe de secretaría que obra a folio 476 del expediente. 2 Visible a folios 1 a 19 del expediente.
Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado 44001334000220220022101 Demandante Gloria Cecilia Díaz Osorio Demandadas Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fiduprevisora S.A Instancia Segunda Sentencia 6 2 Radicado: 44001334000220220022101 Demandante: Gloria Cecilia Díaz Osorio apliquen los reajustes de ley por cada año; d) ordenar el pago de las mesadas atrasadas desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina; e) ordenar el cumplimiento de la sentencia conforme lo previsto en el artículo 192 del CPACA; f) indexar las sumas dejadas de pagar conforme con lo previsto en el artículo 187 del CPACA; y, g) condenar a la accionada a pagar los intereses de mora y las costas procesales 3. 3.Como fundamentos fácticos de la demanda, señaló que laboró por más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos para que se le reconociera una pensión de jubilación, sin embargo se le reconoció sin incluir en la base de liquidación la prima de antigüedad y demás factores salariales devengados durante el año anterior a la consolidación del status pensional.
II. Sentencia de primera instancia4 4.Mediante sentencia de 13 de junio de 2024, el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se transcribe conforme obra, incluso con errores): “Primero. Declarar la nulidad parcial del acto administrativo Resolución Nro. 024 del 29 de enero de 2018 emitida por la Administradora Temporal Sector Educativo Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, mediante la cual se reconoció una pensión vitalicia de jubilación a la señora Gloria Cecilia Diaz Osorio, en lo atinente a la decisión de excluir las horas extras devengadas durante el último año anterior a la adquisición del estatus pensional como factor salarial para liquidar la pensión. Segundo. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO (FOMAG) reliquidar la pensión de jubilación de la señora Gloria Cecilia Diaz Osorio identificada con C.C. 30.564.580, adicionando como factor para liquidar la base para determinar la mesada pensional las horas extras devengadas durante el año anterior al 4 de diciembre de 2017.
Tercero. Declarar probada la excepción de prescripción y en consecuencia declarar prescrito el reajuste de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 10 de agosto de 2019, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Cuarto. Ordenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO (FOMAG), que reconozca y pague a la señora Gloria Cecilia Diaz Osorio identificada con C.C. 30.564.580 las diferencias resultantes de la reliquidación ordenada en esta providencia, con sus respectivos reajustes de ley, a partir del 10 de agosto de 2019, atendiendo a que se encuentran prescritas las diferencias causadas con anterioridad a esta, de conformidad con lo expuesto.
Quinto. Ordenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO (FOMAG), ejecutar las actuaciones pertinentes y necesarias para que al momento de dar cumplimiento a la orden dada a través de la presente providencia, realice los descuentos por aportes a pensión respecto del fator de horas extras, si no fueron objeto de deducción, por todo el tiempo laborado, de conformidad con la normatividad vigente y en la proporción que correspondía a la demandante como empleada. 3 Ver, pretensiones de la demanda a folio 2 del expediente. 4 Visible a folios 306 a 316 del expediente. 3 Radicado: 44001334000220220022101 Demandante: Gloria Cecilia Díaz Osorio Sexto. Las sumas a pagar según lo determinado anteriormente deberán reajustarse utilizando la siguiente fórmula: R= Rh Índice final Índice inicial En la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia condenatoria, por el índice inicial, teniendo por tal el vigente a la fecha en que debió hacerse el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada Séptimo. Negar las demás pretensiones de la demanda. Octavo. Sin condena en costas Noveno. Esta sentencia ejecutoriada, se cumplirá conforme a lo dispuesto en los artículos 189 a 195 del CPACA, debiendo la entidad condenada emitir el acto administrativo para su ejecución, contentivo de las sumas líquidas derivadas de la condena aquí impuesta y acreditarlo ante este despacho en aras de demostrar la efectividad del presente fallo.
Décimo. Por secretaría repórtese inmediatamente si esta sentencia es apelada. Una vez ejecutoriada, devuélvase a solicitud de la parte demandante el remanente a que hubiere lugar, de lo consignado por concepto de gastos ordinarios del proceso y archívese el expediente, previa verificación de que todas las actuaciones surtidas, incluida la de archivo, estén registradas en SAMAI.” 5.
Como fundamento de la referida decisión, señaló que la accionante ostenta la calidad de docente desde el 10 de mayo de 1982, por lo que su situación se rige por lo previsto en las leyes 33 y 62 de 1985, toda vez que su vinculación se dio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, antes del 27 de junio de 2003. 6.
Indicó que, para resolver el presente asunto es necesario aplicar las reglas de unificación fijadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 25 de abril de 2019, según la cual en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, debe incluirse únicamente los factores salariales previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 esto es: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional, y de capacitación; dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 7.
Expuso que, la accionante dentro de último año anterior a la adquisición del status pensional -4 de diciembre de 2017-, devengó además de los factores tenidos en cuenta por la entidad al momento de la liquidación, horas extras y prima de servicios tal y como se colige del formato único para la expedición de certificado de salarios y comprobantes de pago de nómina de la parte demandante en los que se observan los factores salariales para los años 2016 y 2017. 8.
Explicó que la prima de servicios, por no encontrarse enlistada en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, no puede incluirse dentro de la base para liquidar la mesada pensional de la accionante. 4 Radicado: 44001334000220220022101 Demandante: Gloria Cecilia Díaz Osorio 9. Respecto a las horas extras, precisó que, en aplicación a la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, deben incluirse en la base para liquidar su mesada pensional.
Advirtió que no fue aportada al plenario certificación donde conste que la entidad empleadora haya efectuado las respectivas cotizaciones sobre este factor salarial, no obstante, este fue certificado en el formato único para expedición de certificado de salarios. 10.En tal sentido señaló que, teniendo en cuenta lo considerado por el Consejo de Estado mediante sentencia del año 2022, ordenará a la entidad ejecutar las acciones pertinentes para que al momento de dar cumplimiento a la sentencia, realice los descuentos por aportes a pensión respecto del factor salarial de horas extras si no fue objeto de deducción. 11.
Por último, determinó que operó la prescripción de las diferencias causadas con anterioridad al 10 de agosto de 2019, en virtud de lo previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968, habida cuenta que la demanda fue radicada el 10 de agosto de 2022 y la accionante adquirió el status pensional el 4 de diciembre de 2017.
III. El recurso de apelación5 12. La Nación- Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó revocar la sentencia de primera instancia, habida cuenta que a los docentes nacionales se les debe liquidar la pensión con el 75 % de los factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicios. 13.
Señaló que solo se debe tener en cuenta para liquidar la mesada pensional los dineros efectivamente cotizados al fondo pensional con el fin de no afectar los principios de sostenibilidad financiera, fiscal y económica pues, en su criterio, al accederse a las pretensiones de la demanda se quebrantaría el principio de solidaridad. 14.
Los aportes que realiza el afiliado constituyen el mismo sobre los que se debe liquidar la pensión, en caso contrario, implicaría un desequilibrio en el sistema financiero del régimen general de pensiones, ocasionando un detrimento incluso para aquellos afiliados que realizan sus aportes con la expectativa de alcanzar el derecho a la pensión. 15.
Por otra parte, respecto a la condena en costas indicó que esta procede cuando en el expediente se encuentre acreditada de manera objetiva su causación por lo tanto, en ausencia de su comprobación no procede dicha condena en costas debido a que los argumentos de la parte demandante fueron netamente jurídicos. IV. Trámite en segunda instancia 16.
En segunda instancia, el asunto correspondió al despacho del Magistrado Ponente6 quien dispuso la admisión del recurso de apelación mediante auto de 17 de septiembre de 2024, en aplicación de lo previsto en el artículo 153 del CPACA, en concordancia con el artículo 247, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 20217. 5 Visible a folios 337 a 350 del expediente. 6 Según constancia visible a folio 408 del expediente. 7 Visible a folios 411 y 413 del expediente. 5 Radicado: 44001334000220220022101 Demandante: Gloria Cecilia Díaz Osorio 17.
El proceso ingresó al despacho para elaborar el correspondiente proyecto de fallo el 3 de octubre de 2024, sin que se recibiera intervención alguna de las partes o del Ministerio público8. CONSIDERACIONES I. Competencia 18. El Tribunal Administrativo de La Guajira es competente para conocer del presente asunto, conforme lo señala el artículo 153 de la Ley 1437 de 20119, al tratarse de una apelación de sentencia dictada en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia. II.
Problema jurídico 19. De acuerdo con lo dispuesto el artículo 320 del Código General del Proceso (C.G.P.) – aplicable conforme la jurisprudencia unificada10– el «recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.
De manera que, como juez de segunda instancia, la competencia funcional de esta Sala se limita a “pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley», como lo establece el artículo 328 del C.G.P. 20. En tales condiciones, dado que la competencia se encuentre delimitada por las referencias conceptuales y argumentativas expuestas en el recurso de apelación el problema jurídico central y de fondo se contrae en determinar si la señora Gloria Cecilia Díaz Osorio tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida mediante la Resolución 024 de 29 de enero de 2018, con la inclusión de las horas extras devengadas durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional.
III. El caso individual 21. La Sala confirmará la sentencia apelada, debido a que se encuentran cumplidas las exigencias para la inclusión de las horas extras como factor del IBL pensional de la accionante, según se expone a continuación: 22. Sea lo primero señalar que la Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes vinculados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, por lo que dicha prestación sigue sometida a lo previsto en el régimen legal anterior contenido en la Ley 33 de 1985, incluido su régimen de transición. 8 Según informe de secretaría visible a folio 476 del expediente. 9 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 25 de junio de 2014, rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395- 01 (IJ).
En dicho proveído se unificó la Jurisprudencia de la Corporación, en lo atinente a la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012 y se dispuso que “su aplicación plena en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es a partir del 1º de enero de 2014”. 6 Radicado: 44001334000220220022101 Demandante: Gloria Cecilia Díaz Osorio 23.
En ese orden, la Ley 33 de 1985 es la normativa aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200311. Se destaca que, la Ley 62 de 1985 modificó parcialmente la Ley 33 y en el artículo 1° dispuso (se resalta): «Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica y ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 24. Debido a controversias suscitadas en cuanto a la aplicación de dicha disposición normativa, la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó que los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación12, no son única y exclusivamente los enlistados en la Ley 62 de 1985, al considerar que estos no son taxativos y solo enunciaban un principio general que debe concretarse para garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral; pero, la sala plena de lo contencioso administrativo en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, varió dicha postura al indicar: «101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.»13 11 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. 12 Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Bogotá D.C., sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) actor: Luis Mario Velandia, Demandado: CAJANAL 13 Sentencia de unificación de jurisprudencia de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: César Palomino Cortés, expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. 7 Radicado: 44001334000220220022101 Demandante: Gloria Cecilia Díaz Osorio 25.
Ahora bien, en línea con lo anterior, en materia de liquidación de la pensión en el régimen docente, el Consejo de Estado dictó la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 201914, en la que expresamente se apartó de la tesis que fue adoptada en la sentencia de 4 de agosto de 2010, en el sentido de indicar que, los factores que deben incluirse en el IBL son los señalados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.
Al respecto, fijó la siguiente regla jurisprudencial: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.» 26.
En cuanto a los efectos de la referida sentencia unificadora, indicó que esta es de carácter vinculante y obligatorio, por lo que debe aplicarse a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, sin que sea posible acudir al principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de la sentencia, ni mucho menos entenderse que las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley.
En consonancia con los razonamientos hechos en las anteriores providencias, se extraen las siguientes conclusiones: La Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes, por lo que dicha prestación sigue sometida al régimen legal anterior contenido en la Ley 33 de 1985, incluido su régimen de transición. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 – modificado posteriormente por la Ley 62 de 1985, vigente a partir del 16 de septiembre de 1985 - en lo atinente a la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, señalando categóricamente que no quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
Igualmente, estableció un régimen de transición conforme al cual a los empleados oficiales que, a la fecha de su entrada en vigencia, hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuaría aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a dicha ley. Los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son 14 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01. 8 Radicado: 44001334000220220022101 Demandante: Gloria Cecilia Díaz Osorio exclusivamente: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, siempre y cuando hayan efectuado aportes sobre los mismos. 27.
De la Resolución No. 024 de 201815 se tiene que, la demandante nació el 4 de diciembre de 1962 y se vinculó como docente el 10 de mayo de 1982, por lo cual, adquirió el status pensional el 4 de diciembre de 2017 cuando cumplió los 55 años de edad. 28. Así mismo, que, mediante la citada Resolución la Administradora Temporal para el Sector Educativo- Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha reconoció una pensión de jubilación a la accionante a partir del 5 de diciembre de 2017 por un valor de tres millones quinientos treinta y cuatro mil seiscientos sesenta y dos pesos ($ 3.534.662), suma liquidada con la inclusión de la asignación básica mensual, prima de antigüedad, prima vacacional y prima de navidad. 29.
Destaca la Sala que, durante el año anterior a la adquisición del status pensional -3 de diciembre de 2016 a 3 de diciembre de 2017- la demandante devengó además de la asignación básica mensual, horas extras, pago de antigüedad, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones16. 30. Ante los supuestos de hecho debidamente acreditados en el presente asunto, y al aplicar las reglas jurisprudenciales establecidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado por medio de la sentencia de unificación de 19 de abril de 2019, la cual es de observancia obligatoria a todos los casos pendientes de solución en sede judicial o administrativa -como el presente asunto- se concluye que, la accionante sí tiene derecho a la reliquidación de su asignación pensional con inclusión de las horas extras, como quiera que fue devengada durante el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional y el mencionado factor, se encuentra enlistado en el artículo 1de la Ley 62 de 1985. 31.
Ahora bien, precisa el Tribunal que si bien en un primer momento se interpretó que era necesario acreditar que sobre el respectivo factor se hicieron los aportes, esta posición ha venido siendo precisada por la Sección Segunda del Consejo de Estado17, al señalar: «Cabe señalar que en el acervo probatorio no está acreditado que para el cálculo del ingreso base de cotización, la entidad empleadora haya efectuado las respectivas cotizaciones sobre los factores de prima de antigüedad y horas extras, sin embargo, se insiste, aquellos fueron debidamente certificados por la misma entidad demandada en el Formato único para la expedición de certificado de salarios, obrantes a folios 7 al 9. 15 Visible a folios 20 a 23 del expediente. 16 De acuerdo al Formato Unicod Para la Expediención de Certificado de Salarios visible a folios 24 y 25 del expediente. 17 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección sentencia del 2) de abril 2022, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356-2019) Demandante: Aracelly García Moreno Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 9 Radicado: 44001334000220220022101 Demandante: Gloria Cecilia Díaz Osorio En consecuencia, se ordenará a la entidad demandada ejecutar las actuaciones pertinentes y necesarias para que, al momento de dar cumplimiento a la orden dada a través de la presente providencia, realice los descuentos por aportes a pensión respecto de los factores de prima de antigüedad y horas extras, si no fueron objeto de deducción, por todo el tiempo laborado, de conformidad con la normatividad vigente y en la proporción que correspondía a la demandante como empleada». 32.
En ese orden de ideas, conforme con el criterio actualmente vigente, basta que se demuestre que el docente devengó el factor salarial enlistado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. No obstante, precisamente para evitar un desequilibrio del sistema financiero del régimen de pensiones, en los casos en los cuales no se encuentra prueba sobre la cotización del factor salarial reconocido, se ordena a la entidad que le corresponde dar cumplimiento al fallo, realizar las actuaciones pertinentes a fin de realizar los descuentos por aportes a pensión respecto al factor salarial – en este caso horas extras- bajo el supuesto de hecho de que no hayan sido objeto de deducción tal y como lo ordenó el a quo dentro del presente asunto. 33.
Así las cosas, en efecto, en el presente asunto se demostró que la demandante devengó horas extras, factor enlistado en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, razón por la cual hay lugar a que el mismo sea incluido en el IBL y por tanto, debe confirmarse la sentencia de primera instancia. Se resalta que contrario a lo expuesto por la parte recurrente en su alzada, en primera instancia no se condenó en costas tal y como se avizora en la parte resolutiva de la sentencia, por lo que no hay lugar al análisis de dicho aspecto del recurso. 34.
En virtud de lo expuesto, la señora Gloria Cecilia Díaz Osorio, tiene derecho a que la pensión de jubilación reconocida mediante el acto administrativo demandado sea reliquidada con la inclusión del factor salarial de horas extras debido a que este fue devengado durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionada.
IV. Condena en costas 35. Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. 36.
En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 8 del artículo 365 del CGP, indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación y que la regla general en esta materia es que la condena sea soportada por la parte vencida en la respectiva instancia. 37. De acuerdo con lo anterior, no se impondrá dicha condena al no encontrarse acreditada la causación de costas procesales en el presente asunto, dado que, la parte accionante quien sería beneficiaria de la condena no realizó gestión alguna en esta instancia que justifique condenar en agencias en derecho.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 10 Radicado: 44001334000220220022101 Demandante: Gloria Cecilia Díaz Osorio PRIMERO: CONFIRMAR, la sentencia de 13 de junio de 2024, dictada por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, por la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Lo anterior, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previa verificación que todo lo actuado esté debidamente incorporado al expediente y registrado en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Magistrada DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrado Firmado Por: Dilam Andres Gamez Quijada Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 63170f894740e28e04024972389b880b1111c152e0002d03abf2b151bd90e3de Documento generado en 06/02/2025 06:30:23 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica