REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrado Ponente: DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Riohacha Distrito Especial, Turístico y Cultural1, veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Tema: Términos de la notificación por aviso.
Procede el Tribunal Administrativo de La Guajira, a pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del circuito de Riohacha de doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), que accedió a las pretensiones de la demanda4.
ANTECEDENTES I. Pretensiones de la demanda5 Por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Electricaribe S.A. E.S.P. formuló las siguientes pretensiones: 1 Sede física del tribunal. 2 En adelante Electricaribe S.A. E.S.P. 3 En adelante SSPD. 4 La presente providencia se expide con fundamento en el expediente que ha sido remitido en fecha 16 de mayo de 2024 por la secretaría del tribunal, compartido vía OneDrive, por lo que las referencias y folios que se citan, corresponden a dicho archivo. 5 Ver folio 5 del expediente digital.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado: 44-001-33-40-003-2016-00640-01 Demandante: Electricaribe S.A E.S.P. en liquidación2 Demandado: Superintendencia de servicios públicos domiciliarios3 Sentencia: 70 Instancia: Segunda 2 Radicado: 44001334000320160064001 Demandante: Electricaribe S.A.E.S.P. en liquidación II.
Hechos relevantes6 De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos, en los siguientes términos: • Un usuario del servicio energía, el 16 de mayo de 2013, presentó recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la decisión empresarial emitida por Electricaribe; para lo cual dio respuesta oportuna el 22 de mayo de 2013. • Que para agotar la notificación personal de la respuesta, el 23 de mayo de 2013 la parte demandante envió citación personal, esto es, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la respuesta.
Teniendo en cuenta que, el usuario no acudió dentro de los 5 días siguientes, el 31 de mayo de 2013 se elaboró aviso de notificación, el cual fue insertado en el correo el día 4 de junio de 2013. • Bajo ese escenario, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios inició procedimiento administrativo sancionatorio al considerar que Electricaribe S.A. E.S.P. desconoció lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, por presunta configuración de silencio administrativo positivo. • En virtud de lo anterior, la entidad demandada expidió la Resolución SSPD 20158200047645 resolviendo declarar la ocurrencia del silencio administrativo positivo y sancionando a Electricaribe con multa de $6.443.500.oo., argumentando que la notificación por aviso se realizó de forma extemporánea. • Finalmente, la entidad demandante interpuso recurso de reposición en contra de la anterior resolución, el cual fue resuelto negativamente por medio de la resolución N° 20158200277215 del 2 de febrero de 2016.
III. Sentencia de primera instancia7 Mediante la sentencia impugnada, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del artículo primero de la resolución N°SSPD20158200047645 del 07 de mayo de 2015 “Por medio de la cual se resuelve una investigación por silencio administrativo” y la resolución N° SSPD 20158200277215 del 22 de diciembre 2015, “Por la cual se resuelve un recurso de Reposición” confirmando la sanción impuesta a la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., conforme lo anteriormente expuesto.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRESE que Electricaribe S.A. E.S.P. no está obligada a cancelar la sanción impuesta en las resoluciones declaradas nulas parcialmente, y en el evento de que la entidad demandante haya efectuado el pago de la multa impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se ORDENA la devolución del capital.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.. (…)” Para sustentar su decisión, el a-quo sostuvo en primer término que está demostrado que el señor Ovier Cogollo, en calidad de usuario del servicio público de energía, presentó el día 16 de mayo de 2013, recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la respuesta 6 Ver folio 2 del expediente digital. 7 Ver folios 258 a 271 del expediente digital. 3 Radicado: 44001334000320160064001 Demandante: Electricaribe S.A.E.S.P. en liquidación dada por la empresa, por recobro de reconexión, la cual fue resuelta por parte de la sociedad Electricaribe S.A. E.S.P. el día 22 de mayo de 2013, es decir a los 5 días siguientes a la presentación del recurso.
También señaló, que estaba acreditado que la respuesta a la petición se emitió dentro de los 15 días legalmente previstos; y que, dentro del término legal de 5 días, se intentó la notificación personal al usuario, enviando citación para notificación personal a través de correo certificado el día 23 de mayo 2013, por lo que el usuario tenía hasta el 30 de mayo de 2013 para acercarse a la entidad y notificarse personalmente de la decisión, lo que no ocurrió, o por lo menos de su comparecencia no hay prueba en el expediente.
Así las cosas, ante la culminación del término de 5 días con los que contaba el interesado para notificarse personalmente de la decisión, los cuales se cumplieron el 30 de mayo de 2013, habilitó la notificación por aviso, enviada mediante correo de la empresa 4-72 el día 4 de junio de la misma anualidad. Con base en lo anterior, el juzgado de primera instancia concluyó que la imposición de la sanción que pretende ejecutar la accionada decae en el rigorismo que el legislador no le ha impuesto al artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, al carecer ésta de un término imperativo dentro del cual se deba enviar el aviso de notificación justo al sexto día de finalizado el término para la citación de la notificación personal; agregó que esta interpretación delimita las actuaciones de forma exegética que el legislador no impuso.
En esos términos, determinó que revisada la actuación administrativa obrante en el expediente, se encuentra probado que Electricaribe S.A. E.S.P. notificó las decisiones tomadas bajo los postulados normativos, teniendo en cuenta los términos dispuestos en los artículos 68 y 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no siendo admisible, como ya se indicó, el argumento elevado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al esbozar que la notificación por aviso se efectúo por fuera del término legal otorgado para ello.
IV. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con el fin de obtener su revocatoria y, que en su lugar sean negadas las pretensiones de la demanda8. Indicó que, en el curso del proceso se logró determinar que la sociedad demandante envió la notificación por aviso dentro del término que tenía el usuario para comparecer a notificarse personalmente del acto empresarial, con lo cual se configuró la indebida notificación del acto que resolvió la reclamación en materia de servicios públicos domiciliarios, lo cual derivó en la configuración del silencio administrativo positivo objeto de sanción administrativa.
Así mismo, señaló que, a partir de las pruebas decretadas y practicadas en el proceso, se demostró con claridad que la demandante no dio respuesta a la petición presentada por el usuario dentro de los plazos que prevén los artículos 158 de la Ley 142 y 123 del Decreto 2150 de 1995, por lo tanto, el procedimiento de notificación no se realizó de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 68 y 69 del C.P.A.C.A., y en consecuencia, había lugar a la imposición de la sanción por silencio administrativo. 8 Ver folios 297 a 304 del expediente digital. 4 Radicado: 44001334000320160064001 Demandante: Electricaribe S.A.E.S.P. en liquidación V. Trámite en segunda instancia En segunda instancia el asunto correspondió por reparto al despacho que hoy elabora la ponencia (Fl. 334), quien mediante auto de fecha 16 de abril de 2024 dispuso la admisión del recurso de apelación (Fl. 338), decisión notificada a las partes y al agente del ministerio público.
De acuerdo a lo informado por la secretaría (Fl. 391), las partes no presentaron alegatos dentro del término y el ministerio público no rindió concepto. El 16 de mayo de 2024, fue ingresado el expediente al despacho ponente para elaborar proyecto de fallo. CONSIDERACIONES I. Competencia El tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme lo señala el artículo 153 del C.P.A.C.A., al tratarse de la apelación de sentencia dictada en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia. II.
Limitación de la competencia funcional para resolver el recurso En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión por el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.
Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la litis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa9; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.
En ese orden, se advierte que el recurso de apelación se sustenta en que el apelante considera que se notificó indebidamente al usuario, al enviar en forma extemporánea el aviso, razón por la cual estas referencias constituyen la competencia en segunda instancia. III. Problemas jurídicos Acorde con lo arriba expuesto, teniendo en consideración los argumentos señalados en el recurso de apelación, se determinará si ¿debe revocarse la sentencia apelada que accedió 9 Como, por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros.
Al respecto véase sentencia de 13 de febrero de 2013, Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección A, CP: Mauricio Fajardo Gómez, radicación: 50001-2331-000-1999-00165-01(25310). En el mismo sentido, ver sentencia de unificación de 9 de febrero de 2012, Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sala plena, CP: Mauricio Fajardo Gómez, radicación 50001233100019970609301 (21060). 5 Radicado: 44001334000320160064001 Demandante: Electricaribe S.A.E.S.P. en liquidación a las pretensiones la demanda y, en su lugar, negar estas, como lo pretende el apelante? Para responder lo anterior, deberá definirse en primer lugar si Electricaribe S.A. E.S.P. surtió en debida forma la notificación al(la) usuario(a) y si se configuró o no con ocasión de ello el silencio positivo sancionado por la demandada.
IV. Tesis Se regentará como tesis que están dados los presupuestos para confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que se logró acreditar que las resoluciones acusadas, fueron expedidas con desconocimiento de las normas en las que debían fundarse, al no haberse configurado el silencio positivo sustento de la sanción impuesta.
Lo anterior con fundamento en las siguientes razones: V. Cuestión previa: solicitud de suspensión del proceso Advierte el Tribunal que mediante escrito radicado en fecha 6 de septiembre de 2024 los señores Adriana Betancourt Ortiz, actuando como representante legal y liquidadora de la empresa Electricaribe S.A. ESP en liquidación;
Grace Manjarrez González, en calidad de apoderada de Electricaribe SA. E.S.P.; Deisi Paola Martínez Pineda, apoderada de la SSPD; y Manuel Alejandro Molina Ruge, actuando como representante judicial, en calidad de jefe de la oficina asesora jurídica de la entidad; solicitan la suspensión del proceso de la referencia desde la presentación de este memorial y hasta el 20 de diciembre del corriente año, debido a que entre las partes se están adelantando mesas de trabajo para llegar a un acuerdo que se traduzca en la solución del objeto de la Litis, con lo cual se permita dar por terminado el presente proceso.
El numeral 2 del artículo 161 del Código General del Proceso aplicable al proceso contencioso administrativo, en virtud de lo previsto en el artículo 306 del C.P.A.C.A. prevé que “El juez, a solicitud de parte, formulada antes de la sentencia, decretará la suspensión del proceso en los siguientes casos: (…) 2. Cuando las partes la pidan de común acuerdo, por tiempo determinado.
La presentación verbal o escrita de la solicitud suspende inmediatamente el proceso, salvo que las partes hayan convenido otra cosa”. Al revisar el cumplimiento del primer requisito, esto es, que las partes procesales de común acuerdo soliciten la suspensión, se observa que quienes suscriben el documento en representación de Superservicios: Deisi Paola Martínez Pineda, apoderada de Superservicios; y Manuel Alejandro Molina Ruge, actuando como representante judicial de la Superservicios, en calidad de jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Entidad, no han actuado dentro del presente proceso, por tanto no se han allegado las piezas probatorias que acreditan la calidad con la que invocan.
En este punto es importante recordar que el artículo 160 de la Ley 1437 de 2011 prevé que “Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.”; así mismo el inciso final del artículo 96 del C.G.P. establece que “A la contestación de la demanda deberá acompañarse el poder de quien la suscriba a nombre del demandado, la prueba de su existencia y representación, si a ello hubiere lugar, (…)”.
Revisado el expediente en su integridad, se observa que actualmente quien funge como 6 Radicado: 44001334000320160064001 Demandante: Electricaribe S.A.E.S.P. en liquidación apoderado judicial de la entidad accionada, es el señor Jesús Arnulfo Cobo García, quien ejerció la última actuación en nombre de la entidad demandada, al presentar el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (Fls. 297-304), y a quien se le reconoció la condición de representante judicial de la Superservicios mediante auto de fecha 28 de septiembre de 2023 (Fl. 226), conforme al poder aportado y debidamente otorgado por Ana Karina Méndez Fernández en calidad representante judicial de la Superservicios y jefe de la oficina asesora jurídica de la entidad (Fls. 166), allegando además los anexos de la posesión, resolución de nombramiento y resolución de delegación de funciones (Fls. 167-176), que acreditan la condición de quien otorga el poder judicial en representación de la entidad aquí demandada.
En ese sentido, a juicio de la Sala resulta improcedente acceder a la solicitud de suspensión del proceso, al no haberse acreditado en debida forma el primer presupuesto procesal que consagra el numeral 2 del artículo 162 del CGP, esto es, que todas las partes vinculadas a este proceso suscribieran la solicitud, pues tal como se evidenció, quienes han actuado y fungen como apoderado y representante judicial de la SSPD en este proceso, no son los mismos que suscribieron la solicitud del 6 de septiembre de 2024, lo que da lugar a negar la solicitud de suspensión del proceso.
VI. Argumentación normativa y jurisprudencial A. Del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos y su efecto sancionatorio De conformidad con lo normado en las leyes 1437 de 2011 –C.P.A.C.A y 1755 de 2015 o estatutaria de derecho de petición en armonía con lo consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener una pronta resolución, mediante los procedimientos y términos previstos en las normas vigentes.
Ahora bien, cuando la administración guarda silencio, la ley otorga ciertos efectos a esa conducta frente a las peticiones que se le hubieren elevado, generándose la institución conocida como silencio administrativo, el cual puede ser negativo, cuando de la no respuesta se presume que la administración deniega lo pedido -efecto que por regla general, se aplica-, o positivo, cuando de la no contestación se presume que la administración accedió a la petición, efecto último que solo ocurre de manera excepcional, cuando expresamente así lo indique el legislador Es así como, el legislador a través de la Ley 142 de 1994 previó el silencio administrativo positivo frente a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de tales servicios al establecer en su artículo 158 que pasado el término de 15 días hábiles, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él. Esta normativa legal fue subrogada posteriormente por el artículo 123 del decreto 2150 de 1995, estableciendo lo siguiente: “De conformidad con lo establecido en el Artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o 7 Radicado: 44001334000320160064001 Demandante: Electricaribe S.A.E.S.P. en liquidación que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.
Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
Parágrafo- Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de ‘‘Petición’, comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.” A partir de esta normativa la figura del silencio administrativo positivo que en un principio estaba prevista exclusivamente para los “recursos” que no hubieren sido resueltos en tiempo, se amplió también a todas las “peticiones y quejas” presentadas ante las personas o empresas que prestan servicios públicos.
De igual modo, se amplió la regulación (i) con el deber establecido a las empresas, consistente en reconocer los efectos del silencio administrativo positivo y (ii) con la imposición de sanciones a las empresas que omitan el cumplimiento de dicha obligación legal, función ésta que se asignó a la SSPD – se cita al respecto la sentencia de 19 de marzo de 2015 proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección primera, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación número: 11001-03-24-000-2013- 00159-00 -.
En línea con lo anterior, ha de enfatizarse en la competencia atribuida por dichas normas a la SSPD, para sancionar a las prestadoras que no reconozcan los efectos derivados del silencio administrativo positivo dentro del término antes señalado, competencia sancionatoria que tiene precisas y estrictas condiciones para ser ejercida, de manera que solo sí estas se cumplen, puede ser desplegada por dicho organismo.
En ese sentido, han de darse estos supuestos: ▪ Que un suscriptor o usuario de un servicio público domiciliario haya formulado ante una empresa prestadora de éstos una petición, queja o recurso en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos y la empresa no haya respondido esa solicitud dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Esta omisión, por mandato legal, se reitera, da lugar a la ocurrencia del silencio administrativo positivo, esto es, el silencio de la empresa equivale a una decisión favorable al interesado, y; ▪ Que transcurrido un plazo de setenta y dos horas (72) horas desde el vencimiento del término de los quince (15) días hábiles antes mencionados, la empresa prestadora del servicio público domiciliario no haya reconocido al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo.
Solo si concurren estas dos situaciones y, ante la petición del interesado, es que la SSPD deberá adelantar la actuación administrativa para imponer a la empresa las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de sus deberes legales. Ahora bien, en cuanto a la notificación de las respuestas a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 20 de la Ley 689 de 2001, que modificó el artículo 159 de la ley 142 de 1994, 8 Radicado: 44001334000320160064001 Demandante: Electricaribe S.A.E.S.P. en liquidación dispuso que la notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista por el código contencioso administrativo, hoy código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.
En ese orden, el C.P.A.C.A., en lo pertinente, señala que las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse (artículo 67); que si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figure en el expediente o pueda obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal, advirtiéndose que el envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y que de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente (artículo 68); que si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo, previéndose que el aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Finalmente ha de precisarse, conforme lo ha establecido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia - se cita la sentencia C-007 de 2017 – que es esencial “la notificación de la decisión, ya que lo contrario, implicaría la desprotección del derecho de petición. La notificación en estos casos, se traduce en la posibilidad de impugnar la respuesta correspondiente”.
Frente a este elemento del núcleo esencial de la petición, la Corte ha explicado que es la administración, no el particular, quien tiene la carga probatoria de demostrar que notificó al solicitante su decisión, pues el conocimiento de ésta hace parte del intangible de ese derecho que no puede ser afectado. B. De la notificación por aviso El CPACA reguló la notificación por aviso en el artículo 69 en los siguientes términos: “Artículo 69.
Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal”. Frente a la disposición transcrita, en reiterada jurisprudencia, el Consejo de Estado ha precisado: i) que la notificación por aviso procede de forma subsidiaria a la notificación personal, esto es, cuando no es posible practicar esta última y han transcurrido más de cinco 9 Radicado: 44001334000320160064001 Demandante: Electricaribe S.A.E.S.P. en liquidación (5) días desde el envío de la citación sin que se pudiera notificar el acto personalmente; ii) que la remisión del aviso debe hacerse a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil y; iii) que alude la norma al contenido del aviso, el cual deberá contrastarse para determinar que la notificación por este medio se haya efectuado en debida forma.
No obstante, lo anterior, advierte este tribunal que ni el legislador ni la jurisprudencia vinculante de la alta corporación, han precisado cuál es el término con que cuenta la administración para enviar el aviso, una vez haya culminado el plazo de los 5 días para que el interesado concurra a notificarse personalmente. Ahora bien, sobre el tema fue emitido concepto por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, en fecha 4 de abril de 2017 – Rad: 11001-03-06-000-2016-00210- 00(2316) C.P. Álvaro Namén Vargas, conforme al cual “Como se lee, la disposición hoy vigente mantiene la expresión “al cabo de los cinco (5) días”.
Se tiene entonces que de acuerdo con el significado de la expresión “al cabo”, que se comentó atrás, se mantiene la misma línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado en las sentencias citadas, es decir que transcurridos los cinco (5) días contados desde el envío de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, corresponde a la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados por la norma con el fin de efectuar la notificación por este medio”.
Con todo, considera la sala que el entendimiento que debe darse en cuanto al alcance del referido concepto, en cada caso, debe contextualizarse atendiendo la naturaleza de la actuación administrativa sancionatoria, los criterios de estrictez y favorabilidad que la rigen, así como los principios de proporcionalidad, razonabilidad y justicia, y en especial, las particularidades fácticas que probatoriamente logren acreditarse en la respectiva causa.
En línea con lo precedente, enfatiza el tribunal en que, a diferencia del artículo 68 CPACA que sí fijó un plazo de 5 días para el envío de la citación para notificación personal, el artículo 69 ibídem no estableció un término expreso o un límite para el envío del aviso, pues el hecho de indicar que este se remitiría al interesado “al cabo de los cinco (5) días”, da a entender que debe hacerse con posterioridad a ese término, sin que de la norma pueda desprenderse incontrovertiblemente que sea imperativo enviar el aviso el día sexto, o el día séptimo o décimo o cuando la administración lo considere prudente.
De la mano de lo que se viene exponiendo, ante la no regulación positiva del artículo 69 CPACA, y en aplicación de los artículos 30 de la Ley 57 de 1887 y 8 de la ley 153 de 1887, también podría considerarse que ese vacío es susceptible de llenarse con la normativa contenida en el artículo 68 CPACA, de acuerdo con lo cual se habilita entender que para la remisión del aviso, la autoridad también cuenta con un plazo no superior a cinco (5) días, contados estos desde que venza el plazo que el legislador estipuló para la citación para notificación personal.
Reforzando el anterior criterio, no sería admisible sostener que la administración no está sujeta a un plazo razonable para enviar el aviso, o que es ella quien arbitrariamente puede decidir cuántos días se toma para ese fin. Y es que precisamente, ante la imposibilidad de que el legislador regule todos los eventos, tanto la administración garante por sí misma de derechos, como el juez que la controla, están llamados en su orden, a aplicar y a imponer que se apliquen, los principios a que debe sujeción la actuación administrativa, y dentro de ellos, los de razonabilidad y proporcionalidad, congruente con los cuales resultaría aplicar para llenar el vacío, el plazo máximo de cinco (5) días previsto en el citado artículo 68 ib. para el envío de la citación para notificación personal, norma que hace parte de las que de manera expresa y especial 10 Radicado: 44001334000320160064001 Demandante: Electricaribe S.A.E.S.P. en liquidación regulan la notificación de los actos administrativos.
De manera que no conociéndose providencia unificadora que indique con fuerza vinculante para todos los casos, cómo se llena el vacío del artículo 69 C.P.A.C.A en materia de plazo para remitir el aviso, habrá de atenderse una hermenéutica sujeta a los aludidos criterios y principios y a lo que logre probarse en cada proceso en torno a lo actuado por la entidad a cargo de la actuación notificadora.
VII. Argumentación fáctica – probatoria Teniendo en cuenta las probanzas recaudadas y profundizando en su valoración a la luz de la sana crítica, en el marco de las normas y jurisprudencia señaladas, se procede a resolver el problema jurídico planteado, bajo los siguientes razonamientos: Se demanda la nulidad de las resoluciones a través de las cuales la SSPD sancionó a la actora Electricaribe SA ESP, con multa de $6.443.500 por la ocurrencia de silencio administrativo positivo por la falta de respuesta oportuna a un recurso de reposición y en subsidio de apelación presentada por un usuario.
Como restablecimiento del derecho, se solicita en esencia, que se reintegre el valor económico pagado por concepto de la sanción impuesta, así como los intereses corrientes causados. Mediante sentencia de primera instancia, se accedió a las pretensiones de la demanda, por considerarse, en lo que constituye el objeto de la alzada que, al analizar las pruebas recaudadas, se evidenciaba que Electricaribe S.A. E.S.P. notificó las decisiones teniendo en cuenta los términos dispuestos en los artículos 68 y 69 del C.P.A.C.A. y por las razones adicionales que han quedado trascritas en aparte anterior.
Por su parte, la demandada apelante disiente de la decisión de primera instancia en la medida en que considera que la notificación por aviso no se surtió de conformidad con el artículo 69 del C.P.A.C.A. y los motivos adicionales señalados en acápite anterior. Dicho lo anterior, se precisa que la empresa demandante tiene por objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios y en tal sentido, está vigilada por la superintendencia aquí demandada, quien tiene la potestad sancionatoria cuando encuentre irregularidades en la prestación de los servicios, entre ellas, por configuración del silencio administrativo positivo derivado de la falta de respuesta a las peticiones, quejas y reclamos de los usuarios o suscriptores.
En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el marco normativo, se tiene de manera detallada que, presentada la petición, queja o recurso por el suscriptor o usuario de la entidad o persona vigilada por la SSPD, la entidad prestadora tendrá los 15 días hábiles siguientes para expedir el acto administrativo resolviendo la solicitud, -art. 158 ib.-; que una vez expedida la respuesta, tendrá cinco (5) días hábiles para enviar la citación a notificación personal –art. 68 CPACA-; que remitida la citación, el usuario tendrá los cinco (5) días hábiles siguientes para notificarse personalmente, lo que de no ocurrir, es decir, vencidos esos cinco días (5), habilitará la notificación a través de la remisión de un aviso, el cual deberá enviarse al usuario con sujeción a lo dispuesto en el artículo 69 ibídem, disposición que se reitera, no fijó plazo para el envío, siendo una de las interpretaciones posibles para superar ese vacío, la conceptuada por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado a que se ha hecho referencia y que se defiende en la apelación: el aviso debe enviarse al día sexto, contado desde el primer día del plazo de cinco (5) días fijado en el artículo 68 de la norma citada. 11 Radicado: 44001334000320160064001 Demandante: Electricaribe S.A.E.S.P. en liquidación Ahora bien, este Tribunal Administrativo ha indicado en distintas oportunidades y hoy lo reitera, que no solo esa interpretación, devenida del citado concepto, es plausible y razonada y que no conociéndose providencia unificadora que indique con fuerza vinculante para todos los casos, cómo se llena el vacío del artículo 69 CPACA en materia de plazo para remitir el aviso, habrá de atenderse una hermenéutica sujeta a los criterios que rigen la actuación sancionatoria y a los principios de razonabilidad, proporcionalidad y justicia material, así como considerarse lo que logre probarse en cada proceso en torno a lo actuado por la entidad a cargo de la actuación notificadora.
En ese contexto, analizado el acto administrativo sancionatorio y el que confirmó la sanción a la demandante, se observa que el fundamento de estos fue el envío extemporáneo del aviso para la notificación del usuario, pues, consideró la demandada que debió enviarse al vencimiento de los 5 días con los que contaba el usuario para concurrir a notificarse personalmente, esto es, el 31 de mayo de 2013.
En ese sentido, según se desprende de la lectura del mismo y se advierte del material probatorio aportado, se tiene que el usuario presentó petición en fecha 16 de mayo de 2013 (Fl. 26), el cual fue resuelto mediante el acto empresarial de fecha 22 de mayo de 2013 (Fl. 28). En torno al proceso de notificación, se tiene que, el oficio de citación para notificación personal fue puesto en el correo en fecha 23 de mayo de 2013 y recibido en la dirección remitida el 27 de mayo de 2013 (Fl. 30).
En ese sentido, y conforme lo previsto en el artículo 69 de la ley 1437 de 2011, el usuario contaba con cinco (5) días hábiles para concurrir a notificarse personalmente de la decisión empresarial que resolvió la alzada, los cuales vencían el 4 de junio de 2013, teniendo en cuenta que conoció la citación para notificación personal hasta la fecha de su recibido, esto es, el 27 de mayo de 2013.
Conforme se indicó en el acto acusado, como el usuario no se presentó, la empresa procedió a notificarlo mediante aviso, para lo cual elaboró el oficio en fecha 31 de mayo de 2013 (Fl. 31), puesto en el correo certificado en fecha 4 de junio de 2013 y recibido en la dirección del usuario en fecha 8 de junio de 2013 (Fl. 32). En ese orden, se evidencia que la demandante procedió a enviar el aviso el último día hábil con que contaba el usuario para concurrir a notificarse personalmente; aun cuando esta actuación pueda en principio considerarse violatoria del artículo 69 del CPACA, lo cierto es que la notificación por aviso se surtió el 8 de junio de 2013 (Fl. 32), cuando fue recibida por el usuario en su dirección física de residencia, por tanto la fecha en que la entidad puso en el correo el aviso, no configura una indebida notificación por aviso al no haberse pretermitido los términos con los que contaba el usuario para notificarse personalmente ante la accionante.
En este punto es importante recordar que, el reparo que propuso el apoderado de la parte demandada en el recurso de apelación se ciñó a reiterar el argumento expuesto en los actos administrativos sancionatorios, esto es, que la notificación por aviso no debió enviarse el 4 de junio de 2013, sino el día 31 de mayo de 2013, considerando extemporáneo el envío del aviso; desde tal perspectiva, atendiendo lo expuesto en precedencia, surge con notable claridad que no le asiste razón a la entidad demandada en considerar extemporáneo el envío del aviso para la notificación del usuario, al no haberse enviado en fecha 31 de mayo de 2013, pues tal y como lo revelan las pruebas, al haber recibido el usuario la citación para notificación personal en fecha 27 de mayo de 2013, los cinco (5) días para concurrir a la notificación vencían el 4 de junio de 2013.
Esa situación fáctica demostrada claramente en el curso del presente proceso, conlleva a no tener por plausibles y prósperos los planteamientos de la alzada, pues, sin lugar a dudas 12 Radicado: 44001334000320160064001 Demandante: Electricaribe S.A.E.S.P. en liquidación se concluye que Electricaribe S.A. E.S.P. no vulneró el artículo 69 del C.P.A.C.A, estimando el Tribunal que, dicha norma no establece un plazo exacto para enviar el aviso, por lo que no es un parámetro de justicia que por apego a la interpretación contenida en el mencionado concepto de la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, se omita valorar que la actuación de la empresa vigilada no daba lugar a que se le sancionara por la ocurrencia del silencio positivo.
En ese contexto, no podía concluirse válidamente, como lo hizo la demandada en los actos acusados, que se configuró el silencio administrativo positivo, pues, se repite, la empresa demandante dio respuesta dentro del término de 15 días hábiles siguientes a la presentación de la petición del usuario y notificó la misma bajo los parámetros establecidos en los artículos 68 y 69 CPACA, por consiguiente, no era procedente que la superintendencia sancionara a la empresa demandante por no reconocer los efectos de un silencio administrativo positivo que nunca se produjo, por el hecho de que no se enviara el aviso el sexto día, al vencimiento de los cinco (5) días con que contaba el usuario para notificarse personalmente; además de las precisiones en las fechas en que se surtieron tanto la citación para notificación personal, como la notificación por aviso.
En ese estado de cosas, ha quedado demostrado que el recurso presentado por la parte accionada no tiene vocación de prosperidad y, por ende, debe confirmarse la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, por los motivos expuestos en esta providencia. 4. Condena en costas Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil, hoy código general del proceso.
En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 3° del artículo 365 del C.G.P, ordena que en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda y que el numeral 8 de la norma citada indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Ahora bien, al resultar impróspero el recurso de apelación incoado por la parte demandada, habría lugar a condenar a esta al pago de las costas de segunda instancia, sin embargo, el Tribunal se abstiene de imponerlas al no observarse evidencias de su causación en esta segunda instancia, como quiera que la parte demandante, quien sería la potencial beneficiaria de la condena, no ejerció actividad procesal alguna en esta instancia. En mérito de lo expuesto el tribunal administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR la solicitud de suspensión del proceso, de conformidad con los motivos expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de fecha doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) dictada por el Juzgado Tercero Administrativo de Riohacha que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Electricaribe S.A. E.S.P. en contra de la 13 Radicado: 44001334000320160064001 Demandante: Electricaribe S.A.E.S.P. en liquidación Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, conforme con las razones expuestas en precedencia.
TERCERO: Sin costas de segunda instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuaderno objeto de remisión. Agéndese para evitar demoras en el cumplimiento de esta orden.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue deliberada y aprobada en sesión de sala judicial telemática convocada para el veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Magistrada DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrado Firmado Por: Dilam Andres Gamez Quijada Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c60759a3df7999fb06133cdf32f33a2a2c9927877d1b03391a55b01cf4ca3e6a Documento generado en 25/10/2024 05:17:47 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica