SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: Carmen Cecilia Plata Jiménez Riohacha Distrito Especial, Turístico y Cultural, veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Laudith García Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP.
Radicado: 44-001-33-40-003-2018-00143-01 Instancia: Segunda. Tema: Reliquidación pensional de jubilación ASUNTO Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha, el treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1.1. Hechos La parte demandante, en síntesis, expone como supuestos fácticos de la demanda los siguientes: Señala que, la demandante nació el 9 de agosto de 1943, prestó sus servicios al estado como empleada pública de la gobernación de La Guajira, desde el 13 de enero de 1964 hasta el 26 de octubre de 1998, en el cargo de cajera recaudadora.
Destaca que, la caja nacional de previsión social E.I.C.E. hoy UGPP, le reconoció pensión de jubilación mediante la resolución 8352 de septiembre 8 de 1995; que mediante auto No. ADP 001096 de 3 de febrero de 2017, profirió respuesta diciendo que no había lugar a emitir nuevo pronunciamiento sobre la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación. Describe que, la demandante solicitó ante la UGPP el 21 de febrero de 2017 reliquidación de su pensión de jubilación e indexación de la primera mesada lo que fue negado por la demandada mediante resolución RDP 023313 del 05 de junio de 2017.
Añade que, la parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la resolución RDP 023313, por lo cual, mediante resolución No. RDP 026422 de 27 de junio de 2017 se revocó la resolución recurrida y reconoció la indexación de la primera mesada pensional de la demandante. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2018-00143-01 Relató que, la parte demandante radicó solicitud de reliquidación pensional por hechos nuevos, pidiendo tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios antes de su retiro, razón por la cual, la UGPP mediante resolución RDP 002313 de 24 de enero de 2018 negó la solicitud.
Destacó que, frente a la anterior resolución RDP 002313 la demandante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación. Refirió que, la UGPP decidió el recurso de reposición mediante la resolución RDP 007192 de 23 de febrero de 2018, confirmando la decisión recurrida, la cual una vez más fue confirmada a través de la resolución RDP 012734 de 12 de abril de 2018 que resuelve el recurso de apelación. 1.2.
Pretensiones De conformidad con la situación fáctica antes expuesta, la parte actora actuando a través de apoderada judicial acudió ante esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de la referencia solicitando: DECLARACIONES 1. “SE DECLARE LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. 8352 del 08 de agosto del 1995, proferida por la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL E.I.C.E. social hoy UNIDAD DE GESTION PENSIONAL Y PARAFISCALES – UGPP, por medio de la cual se concedió la pensión de vejez a mi poderdante la señora LAUDITH GARCIA, a razón que no se tuvo en cuenta los conceptos que integran salario, devengado durante el último año de servicios al momento del retiro, esto es, desde el 26 de octubre de 1987, hasta el 26 de octubre de 1988, - conforme lo preceptúa el artículo 14 y 36 de la ley 100 de 1993, ley 33 de 1985 artículo 1º, decreto 1045 de 1978 norma más favorable.
2. SE DECLARE LA NULIDAD del auto No. ADP 001096 del 13 de febrero de 2017, proferido por la UNIDAD DE GESTION PENSIONAL Y PARAFISCALES – UGPP, por medio del cual emite respuesta exponiendo que no hay lugar para la reliquidación de la pensión de jubilación elevada.
3. SE DECLARE LA NULIDAD de la resolución No. RDP 023313 del 05 de junio de 2017, proferida por la UNIDAD DE GESTION PENSIONAL Y PARAFISCALES UGPP, por medio de la cual se niega la reliquidación de la pensión de jubilación a mi poderdante la señora LAUDITH GARCIA.
4. SE DECLARE LA NULIDAD PARCIAL de la resolución No. RDP 026422 del 27 de junio de 2017, proferida por la UNIDAD DE GESTION PENSIONAL Y PARAFISACALES –UGPP, por medio de la cual se revoca y reconoce una indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación a mi poderdante LAUDITH GARCIA.
5. SE DECLARE LA NULIDAD de la resolución No, RDO 002313 del 24 de enero de 2018, proferida por la UNIDAD DE GESTION PENSIONAL Y PARAFISCALES – UGPP por medio de la cual niega la reliquidación de la pensión de jubilación a mi poderdante. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2018-00143-01
6. SE DECLARE LA NULIDAD de la resolución No. RDP 007192 del 23 de febrero de 2018 proferida por la UNIDAD DE GESTION PENSIONAL Y PARAFISCALES – UGPP por medio de la cual resuelve el recurso de reposición y conforma en todas y cada una de sus partes la resolución No. RDP 2313 del 24 de enero de 2018, por medio de la cual niega la reliquidación de la pensión de jubilación.
7. SE DECLARE LA NULIDAD de la resolución No. RDP 012734 del 12 de abril de 2018, proferida por la UNIDAD DE GESTION PENSIONAL Y PARAFISCALES – UGPP, por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación y confirma en todas y cada una de sus partes la resolución No. RDP 2313 del 24 de enero de 2017.” CONDENAS. Que como consecuencia de las declaraciones formuladas se disponga el restablecimiento del derecho y título del restablecimiento del derecho lesionado por los actos administrativos acusados el Juzgador de primera instancia, se condene a la demandada esto es, a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL – UGPP al reconocimiento y pago de: 1.
La RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION a mi representada señora LAUDITH GARCIA, teniendo en cuenta lo contemplado en la ley, y por tanto se liquide la pensión con el 75% con el promedio de los factores salariales devengados durante su último año debidamente indexados conforme lo preceptúa la ley 33 de 1985, artículo 1º y el decreto 1045 de 1978 normas que más le beneficia. 2.
Se ORDENE LA INDEXACION de la primera mesada pensional reconocida a la señora LAUDITH GARCIA teniendo en cuenta el tiempo trascurrido entre la fecha de retiro y la fecha de efectividad de la pensión. Se ORDENE EL REAJUSTE del valor de la mesada pensional reconocida a la señora LAUDITH GARCIA, actualizados CONFORME al IPC certificado por el DANE, el salario promedio devengado durante el último año de servicio al momento del retiro, esto es, desde el año de 1987 hasta el año 1988, el valor de la devolución monetaria causada desde la fecha (retiro) hasta el día en que empezó a disfrutar la pensión vitalicia de jubilación. 4.
La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP se obligue a dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA, igualmente se reconozca intereses de que habla el art. 192 ibidem. 5. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada”. 1.3.
La sentencia apelada. Mediante sentencia del 30 de marzo de 2023, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha resolvió: Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2018-00143-01 “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por Laudith García, a través de apoderada, contra la Unidad Administrativa Especial de la Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: Por secretaría infórmese en su oportunidad si contra la presente sentencia se interpone recurso de apelación y una vez ejecutoriada, archívese el expediente físico y electrónico, verificándose que todas las actuaciones surtidas, estén registradas en el sistema SAMAI y en los registros internos del juzgado.’’ Luego de hacer un análisis del marco normativo, jurisprudencial y del material probatorio allegado al expediente, el a quo expresó que se encontró acreditado que la actora nació el 09 de agosto de 1943 por lo que a 1° de abril de 1994, contaba con 51 años de edad y más de 20 años de servicios, lo que la hace beneficiaria del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, modificado por el acto legislativo No. 01 de 2005.
Argumenta que, al estar la accionante cobijada por el régimen de transición pensional, la norma aplicable para el reconocimiento de su pensión es la ley 33 de 1985, recuerda que, según el artículo 1º de la ley 33 de 1985, el servidor público que haya prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviese 55 años de edad, tendría derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, teniendo situación especial los empleados públicos que a fecha 13 de febrero de 1985 contaran con 15 años o más de servicios, a quienes se le reconoce el derecho a los 50 años, como es el caso de la señora Laudith García. Detalla que, como la actora al 1 de abril de 1994 –fecha en que tenía 51 años de edad y ya había adquirido el estatus jurídico el 09 de agosto de 1993 -, acreditó tener más de 20 años de servicios, le asistía el derecho a que su pensión le fuera reconocida en aplicación de la citada ley 33 de 1985 tal y como la entidad demandada, a través de los actos que se acusan, lo hizo en aplicación del régimen de transición pensional.
Precisa que, al estar regulada la situación pensional de la demandante por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, ésta merece beneficiarse de las prerrogativas dispuestas en la respectiva ley anterior, pero únicamente respecto de la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, más no en cuanto al IBL o ingreso base de liquidación, el cual según el criterio jurisprudencial vigente de las altas cortes, se calcula conforme al contenido de la ley 100 de 1993, ya que el IBL no es un asunto objeto de la transición. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2018-00143-01 Subraya que, de acuerdo con lo acreditado en el expediente, la demandante fue cobijada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 -supuesto que no contradicen las parte y por tanto no es materia de debate- por lo que tal situación la hace beneficiaria de la ley anterior en cuanto a la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto de la pensión, entendido este como el porcentaje del ingreso base sobre el que se liquida la pensión. Agrega que, en los actos demandados se comprueba que la CAJANAL EICE y la UGPP procedieron a reconocerle a la actora su pensión de jubilación aplicando la ley 33 de 1985, respetándole de este régimen la edad (55 años), el tiempo de servicios (20 años) y la tasa de reemplazo (75%).
Expresa que, en las liquidaciones de la prestación pensional la demandada tuvo en cuenta como base para determinar el valor de la mesada la asignación básica porque “verificado el cuaderno administrativo, no obran certificados de factores salariales (original o copia auténtica) en el que se certifique otros factores salariales devengado -sic- por la interesada dentro del periodo liquidable a parte de la asignación básica”.
Así las cosas, el ingreso base de liquidación de la pensión se estableció con el promedio del factor salarial sobre el cual cotizó la demandante el último año de servicio, lo que quiere decir que la demandada dio aplicación del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y la ley 33 de 1985, es decir, se ciñó a la segunda subregla decantada por la jurisprudencia citada en el marco jurisprudencial desarrollado, según la cual lo factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de los servidores públicos beneficiarios de la transición, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al SSS.
Indica que, la actora solicita que se ordene liquidar su pensión con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio -26 de octubre de 1987 a 26 de octubre de 1988-, para lo cual allega a folio 94-97 del plenario, certificado en el que se consagra que devengó diversos factores salariales entre los años 1987 a 1988, pero éste documento no prueba que sobre esos factores se haya realizado respectiva cotización, por lo que no tiene vocación probatoria para demostrar que debían ser tenidos en cuenta en la liquidación pensional.
Aúna que, a folio 99 la actora también aporta formato No. 2 certificación de salario base, en el que se observa que el único factor para el cálculo de salario base de liquidación lo fue la asignación básica, lo que lleva a concluir que, si bien devengó los conceptos certificados a folios 94 a 97, de ellos solo hizo aportes sobre la asignación básica.
Explica que, la certificación electrónica de tiempo laborados cetil aportado a folios 324 a 330, en los que se observa que de los pagos mensuales que se certificaron a folio 94-97 como recibidos por la demandante, por el único que se hicieron cotizaciones al sistema de seguridad social, fue la asignación básica mensual. Concluye que, no le asiste fundamento a la actora de pedir que se le reliquide la pensión incluyendo todos los conceptos devengados en el último año de servicio, toda vez que en las pruebas allegadas al expediente se evidencia que sólo cotizó al sistema por la asignación básica mensual.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2018-00143-01 De otra parte, manifiesta que la demandante en sus alegaciones finales trae unos argumentos diferentes al concepto de la violación descrito en la demanda, solicita que la pensión sea reliquidada “teniendo en cuenta lo contemplado en el Acuerdo 049 de 1990, Decreto 758 de 1994 artículo 20 inciso II, parágrafo 2, artículo 21 de la Ley 100 de 1993, Decreto 1045 de 1978 art 45, esto es con lo cotizado durante los últimos 10 años, con el total de los factores salariales percibidos como son subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, bonificaciones, prima de antigüedad y por lo tanto se liquide la pensión con una tasa de reemplazo del 90%.” Frente a este argumento explica que el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de la misma anualidad consagra que es aplicable única y exclusivamente a los afiliados al extinto instituto de los seguros sociales y no a la unidad de gestión pensional y contribuciones para fiscales de la protección social, tal como lo reza el artículo 2 del mentado decreto.
Además de lo anterior, expresa que tampoco puede tener validez la nueva proposición jurídica de la demandante, ya que como lo ha enfatizado el Consejo de Estado, la presentación de los alegatos de conclusión es la oportunidad procesal que tienen las partes de manifestar sus impresiones de lo ocurrido en el proceso y no una oportunidad de traer al debate nuevos cargos no presentados en la demanda.
Finaliza indicando que, no es admisible que la demandante en sus alegatos finales presente nuevos cargos para defender su acusación de nulidad, los cuales son en esencia distintos a los plasmados tanto en la vía gubernativa adelantada ante la UGPP como en el curso del presente proceso, situación que compromete el debido proceso como quiera que la parte demandada no tendría oportunidad de oponerse a esos nuevos argumentos. 1.4.
El recurso de apelación. El apoderado de la parte demandante dentro del término de ley presentó recurso de apelación en el que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia. Argumenta que, el juez de instancia acierta al establecer que la accionante es beneficiaria del Régimen de Transición Pensional establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, modificado por el acto legislativo No. 01 de 2005, teniendo en cuenta la fecha de nacimiento de la actora (09 de agosto de 1943) y el tiempo laborado, es decir, al 1° de abril de 1994, contaba con 51años de edad y más de 20 años de servicios, lo que la hace beneficiaria de dicho régimen.
Señala que, la señora Laudith García merece beneficiarse de las prerrogativas dispuestas en la respectiva ley anterior, pero únicamente respecto de la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, más no en cuanto al IBL o ingreso base de liquidación, el cual, según el criterio jurisprudencial vigente de las altas cortes, se calcula conforme al contenido de la ley 100 de 1993, ya que el IBL no es un asunto objeto de la transición. Indica que, la primera instancia niega las pretensiones de la demanda, por considerar que la liquidación de la pensión de la accionante se encuentra ajustada a derecho, sin embargo incurre en las siguientes omisiones: i) que la Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2018-00143-01 accionante adquirió el derecho a pensionarse (status de pensionado) el 09 de agosto de 1993, por ende, con derecho a obtener el reconocimiento de la pensión especial de jubilación en la forma establecida en la Ley 33 1985, con lo cotizado durante los últimos 10 años, con la inclusión del total de los factores salariales percibidos como son subsidio de alimentación, auxilio de trasporte, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios,bonificaciones, prima de antigüedad (Condición más favorable): ii) por otra parte, pasó por alto los principios de condición más beneficiosa, favorabilidad y pro homine, consagrados en el artículo 53 de la Carta Política de 1991, artículo 21 del Código Sustantivo del trabajo además de lo instituido en el artículo 58 de la misma norma supra legal, sobre el respeto de los derechos adquiridos conforme las Leyes sociales.
Refuta que, si bien es cierto La Caja Nacional De Previsión Social hoy UGPP, a través de Resolución No. 8352 del 08 de septiembre XXX reconoció la pensión de vejez a la demandante en cuantía de $35.485,97, con un IBL de $ 47.314,65 aplicando una tasa de reemplazo del 75%, no es menos cierto que en ella no se tuvo en cuenta el total de los factores salariales sobre los cuales cotizo para I.V.M, la señora Laudith García. Arguye que, la liquidación efectuada por la demandada, a través de Resolución No. 8352 del 08 de septiembre, reconoció la prestación con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último años de servicios, pero no tuvo en cuenta la norma más le beneficiaba y los factores salariales devengados como son: subsidio de alimentación, auxilio de trasporte, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios,bonificaciones, prima de antigüedad sobre los cuales cotizo durante su relación laboral para I.V.M., y tampoco indexo la primera mesada pensional.
Reclama que, teniendo en cuenta que la señora Laudith García, efectuó aportes durante su relación laboral con el Departamento de La Guajira con la empresa INSFOPAL., siendo reconocida lo pensión por la caja nacional de previsión social hoy UGPP, a través de Resolución No. 8352 del 08 de septiembre, se colige que su pensión debe ser liquidada con el promedio de los factores salariales devengados durante los últimos 10 año de servicios, teniendo en cuenta que la Ley 33 de 1985 articulo1, fue modificada por las sentencias C 258 y no es permitido aplicar el último año de servicio, por lo que recomienda aplicar la condición y criterio jurídico más favorable. 1.5.
Trámite de segunda instancia En aras de surtir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia objeto de la alzada, el proceso fue remitido a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por reparto al despacho ponente (Fl. 409). Seguidamente, a través de auto de fecha 26 de mayo de 2023 (Fl. 411-412), se admitió la apelación, dando oportunidad a las partes para que, desde la notificación del auto admisorio de la alzada hasta la ejecutoria del mismo, se pronunciaran al respecto y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2018-00143-01 De ahí que, el apoderado de la parte demandada presentara dentro del término otorgado, alegatos de conclusión en segunda instancia mediante memorial visto a folio 427-435. El proceso ingresó al despacho para fallo el 13 de junio de 2023. (Fl. 229) 1.5.1. Alegatos de segunda instancia de la UGPP El apoderado de la UGPP, dentro del término de traslado, se pronunció frente al recurso de alzada presentado por la parte demandante, indicando como primera medida que los pedimentos de la accionante carecen de asidero, atendiendo a qué no es cierto que por ser beneficiaria del régimen de transición tenga derecho a percibir una pensión de jubilación bajo las condiciones descritas en el petitum de la demanda, pues la transición sólo garantizó el derecho de acceder a la pensión atendiendo a lo que sobre edad, tiempo de servicio y monto pensional haya dispuesto el régimen anterior, los demás elementos deben ser tratados a la luz de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, posición que encuentra su sustento jurídico no sólo en lo dispuesto en el artículo 36 de dicha ley, sino además en la Jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional y recientes pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema.
Detalla que, el legislador de la época excluyó de los elementos objeto de salvaguarda de la transición lo referente al Ingreso Base de Liquidación, así se desprende con claridad de lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, artículo del cual es preciso rescatar algunas premisas (i) en el inciso segundo dispuso el legislador de la época que solo la edad, el tiempo de servicios y el monto de pensión serian regulados de conformidad a lo establecido en el régimen anterior al que se encontraren afiliados antes de la entrada en vigencia del actual sistema de pensiones, (ii) en el inciso tercero del artículo en mención, se dedicó a estatuir de manera clara y expresa la forma en cómo debía ser calculado el Ingreso Base de Liquidación. Aclara que, el Ingreso Base de Liquidación, se encuentra totalmente excluido de los elementos que quiso el legislador salvaguardar con la transición, es así, que no comparte que aun cuando la norma resulta ser clara en su tenor literal, pretenda la accionante agregar un elemento más a tal salvaguarda, argumentando que en casos como el que nos ocupa se debe dar aplicación de la Ley 33 de 1985 en su integridad, desbordando el alcance que se le imprimió, en su génesis, a la prerrogativa del artículo 36.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Pronunciamiento sobre nulidades y presupuestos procesales Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, y a la luz de las normas legales y precedentes jurisprudenciales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas, adoptar la decisión que en derecho corresponda.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2018-00143-01 2.2 Competencia En virtud de lo prescrito en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Tribunal es el competente para conocer del recurso de alzada interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por un juzgado del circuito judicial de Riohacha. 2.3.
Límite de la apelación En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión para el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.
Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la Litis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa1; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.
Conforme a tales parámetros, se advierte que la parte demandante centra sus reproches en cuanto a la decisión del juez de primera instancia en declarar la legalidad de los actos administrativos demandados, pues en su sentir, dicha interpretación desconoce principios constitucionales como el de igualdad, favorabilidad y seguridad jurídica, atendiendo a que al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el acto legislativo N° 01 de 2005, le asiste derecho a devengar una mesada pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicio. 2.4 Problema jurídico Del análisis integral y detallado de los fundamentos fácticos y jurídicos invocados en el recurso de apelación propuestos por la parte actora, así como de los argumentos desarrollados en la providencia recurrida, encuentra la sala que para decidir de fondo el presente asunto, y determinar si debe revocarse, confirmarse o modificarse la sentencia apelada, deberá dilucidar el siguiente planteamiento: 1 Como por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros.
Al respecto véase Sentencia de trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 50001-2331-000-1999-00165-01(25310). En el mismo sentido, ver Sentencia de unificación de nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 50001233100019970609301 (21060).
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2018-00143-01 Como primera medida, resulta necesario definir si la señora Laudith García es beneficiaria del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el acto legislativo N° 01 de 2005, tesis que se expuso en la sentencia de primera instancia y se defendió por el recurrente en el escrito de alzada, y en ese sentido determinar si le asiste derecho a devengar una mesada pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicio; o si por el contrario, se debe dar aplicación a lo previsto en la Ley 33 de 1985, artículo 1°, parágrafo segundo, inciso primero, por no verificarse que la demandante sea beneficiaria de dicho régimen de transición pensional, tal y como se dispuso en el acto administrativo de reconocimiento de la prestación pensional. 2.5.
Tesis del tribunal La sala sustentará como tesis que, la sentencia de primera instancia expedida por el juzgado cuarto administrativo del circuito de Riohacha debe ser confirmada, por cuanto se advierte que la parte demandante en el contenido del escrito de apelación agregó un cargo que no fue objeto de la demanda y tampoco de análisis en la sentencia de primera instancia, este es, que la señora Laudith García tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta lo contemplado en la Ley 33 de 1985, con la inclusión de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicio; razón por la cual la sala no puede pronunciarse sobre éste, puesto que este nuevo cargo no cumple con el grado de congruencia requerido entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto del nuevo cargo introducido en la apelación, fuera de lo cual, se estaría ante una trasgresión al debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, así como la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. Con relación a la indexación de la primera mesada, se verificó que a través de la resolución número RDP 026422 del 27 de junio de 2017, la entidad accionada procedió a realizar las operaciones correspondientes para indexarla elevando la cuantía de la misma a la suma de $120.596.85, siendo efectiva a partir del 9 de agosto de 1993, teniendo efectos fiscales a partir del 21 de febrero de 2024 por prescripción trienal, de manera que la prestación pensional no debe ser sometida a una nueva indexación. 2.6.
Marco normativo y jurisprudencial 2.6.1. Reliquidación pensional y régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Con la expedición de la ley 100 de 1993 se creó el sistema de seguridad social integral, derogando los regímenes pensionales existentes para ese momento e integrándolos en un sistema general. Como consecuencia, los requisitos de edad y tiempo de servicios, o semanas de cotización para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de vejez sufrieron modificación. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2018-00143-01 Sin embargo, con el fin de proteger a quienes tenían expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión por estar próximos a cumplir los requisitos para ello, el legislador estableció un régimen de transición que quedó contemplado en el artículo 36 ibidem, dirigido a hacer efectivo el principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de la ley laboral.
Específicamente, la mencionada disposición señala: “Artículo 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…)” Acorde con lo anterior, son beneficiarios de la transición pensional, quienes al momento de entrada en vigencia del sistema general de pensiones (1° de abril de 1994), tuvieran 35 años o más en el caso de las mujeres, o 40 o más en el caso de los hombres, o contaran con 15 o más años de servicios. Esta garantía, implica que, para el reconocimiento pensional de aquellas personas cubiertas por la transición, se tendrá en cuenta el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, según el principio de favorabilidad, respecto de los siguientes elementos: i) Edad para acceder a la pensión de vejez; ii) Tiempo de servicio o número de semanas cotizadas; iii) Monto de la pensión de vejez.
Ahora bien, en relación con la aplicación de los dos primeros elementos no ha existido ningún tipo de controversia. Sin embargo, el tercer aspecto, esto es, la noción de “monto”, sí ha sido objeto de amplios debates a nivel doctrinario y jurisprudencial. En efecto, la jurisdicción contenciosa administrativa dando aplicación al principio de inescindibilidad, venía señalando principalmente a través de la sección segunda, que no resultan aplicables las normas reglamentarias de la ley 100 de Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2018-00143-01 1993, que determinan las bases que se deben tener en cuenta para la liquidación pensional del personal sometido al régimen de transición pensional de que trata el inciso 2° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues si la prestación periódica se debe liquidar y reconocer bajo una ley anterior en los aspectos de edad, tiempo y monto pensionales (entendiendo por monto la dupla porcentaje y base de la liquidación incluidos factores salariales), sería esta normatividad la aplicable, más aún cuando contempla una regulación especial, favorable y diferente.
Por su parte, el máximo órgano de cierre de la justicia ordinaria, ha interpretado que cuando el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece el término “monto” de la pensión, sólo hace referencia al porcentaje (75%); pero que el ingreso base de liquidación que se debe tener en cuenta es el que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, es decir, el promedio de los salarios devengados que sirvieron de base para los aportes durante los últimos 10 años.
A su vez, la H. Corte Constitucional, en sentencia SU-230 de 2015, precisó que si bien existía un precedente reiterado por distintas salas de revisión de esa corporación, en cuanto a la aplicación de los principios de inescindibilidad e integralidad del régimen especial, en el sentido que el monto de la pensión incluía el IBL como un aspecto a tener en cuenta en el régimen de transición – criterio decantado por el Consejo de Estado -, también lo es que el tribunal constitucional no se había pronunciado en sede de constitucionalidad acerca de la interpretación que debe darse al inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, señalando categóricamente que el IBL – componente del cual son los factores de liquidación -, no es un elemento del régimen de transición, por lo que siendo competencia de la sala plena de esa corporación establecer un cambio de jurisprudencia, aún en aquéllos casos en que existe la denominada jurisprudencia en vigor, acogía la Corte Constitucional la tesis de la H. Corte Suprema de Justicia. Para sustentar lo anterior sostuvo esencialmente que: “Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.”2 Ahora bien, en providencia de fecha veinticinco (25) de febrero de 20163, emitida por la sala plena de la sección segunda del Consejo de Estado, en un caso con similares alcances fáctico-jurídicos que los del presente, se apartó del precedente constitucional vertido en dicha sentencia SU-230/15, señalando que la regla 2 Sentencia SU-230 de 2015. 3 Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01541-01(4683-13) Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2018-00143-01 fijada con relación al ingreso base de liquidación en la sentencia C-258 de 2013, no se puede generalizar, siendo necesario el análisis de los fundamentos de los regímenes especiales, que no necesariamente consagran ventajas injustificadas y considerando especialmente que en su proveído, la Corte advirtió que el alcance del control realizado se circunscribía al régimen pensional especial previsto en el precepto censurado (artículo 17 de la Ley 4ª de 1992), por lo que no podían extenderse automáticamente sus efectos a otros regímenes.
Adicionalmente, arguyó la sala plena de la sección segunda, que la Corte Constitucional validó una interpretación dada por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, a la luz del precedente sentado en la sentencia C-258 de 2013, no obstante, advirtió que la máxima autoridad contencioso administrativa ha mantenido una posición invariable con relación al monto de las pensiones en el régimen de transición y que sus interpretaciones han sido encontradas conforme a la Constitución por el alto tribunal constitucional, por lo que de acogerse la variación interpretativa, se afectaría el derecho a la igualdad de los beneficiarios del régimen de transición. En línea con lo anterior, al dictar sentencia de reemplazo de fecha 9 de febrero de 2017, por habérsele ordenado así en sede de tutela, la sección segunda enfatizó que el cumplimiento del fallo de amparo no la llevaba a la modificación de ese reiterado criterio interpretativo.
A su vez, la Corte Constitucional, insistió en su posición respecto al tema en las Sentencias T-018 de 2018 y SU-023 de 2018. Finalmente, como parte del recuento que viene haciéndose, se cita sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, esta vez en sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: César Palomino Cortés, Bogotá D.C., en fecha agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018)4, en la que se unifica la jurisprudencia sobre el criterio de interpretación del artículo 36 de la ley 100 de 1993, estableciendo que “el Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”, y fijando las siguientes subreglas5: 4 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.
Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, Demandado: caja nacional de previsión social E.I.C.E. En Liquidación. 5 Preciso es indicar que la sala plena fue categórica en señalar, para justificar su tesis, que: 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2018-00143-01 La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Sobre esta subregla, la sala plena de lo contencioso administrativo consideró que no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Y que, por el contrario, con esta interpretación, (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;
(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. Y, en cuanto a los efectos de esa sentencia unificadora, se precisó que no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de la sentencia, ni mucho menos entenderse que las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la sección segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley.
En resumen, bajo los razonamientos que apuntan a que ha de acatarse los precedentes de la Corte Constitucional, contenidos principalmente en las sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU- 210 de 2017, se revisará la presente causa según la cual la actora como beneficiaria del régimen de transición de la ley 100 de 1993, manifiesta tener derecho a que se reliquide su pensión, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2018-00143-01 2.6.2. De la indexación de la primera mesada pensional La indexación ha sido definida por la jurisprudencia nacional como uno de los instrumentos para enfrentar la depreciación de las obligaciones dinerarias, es decir, aquellas que deben ser canceladas mediante el pago de una cantidad dineraria establecida, merma o disminución que se genera debido al aumento de la inflación, y que, en esa medida, afecta también las obligaciones de naturaleza laboral, dado que genera una pérdida de su capacidad adquisitiva.
Dicho mecanismo permite la revisión y corrección periódica de las prestaciones debidas para su actualización al valor real6. Ahora bien, Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos, ha entendido la indexación de la primera mesada pensional como “el mecanismo que se utiliza, en aplicación de los principios de equidad y justicia para revalorizar las obligaciones pensionales con el fin de traer a valor presente las sumas que han perdido su poder adquisitivo por el transcurso del tiempo.”7 Dicha corporación ha señalado en diversas oportunidades que no existe norma expresa que establezca la obligación de efectuar la actualización de las sumas derivadas del reconocimiento pensional, diferente al reajuste anual de las mesadas ya reconocidas en los términos del artículo 14 de la ley 100 de 19938, pese a ello, se ha advertido que tal mecanismo encuentra su fundamento en los artículos 48, 53 y 230 de la constitución política, que consagran los principios de justicia y equidad, bajo el entendido que la pérdida del poder adquisitivo de la monera y la inflación, son hechos notorios, por tanto, el trabajador o pensionado no se encuentra en la obligación de soportar las consecuencias negativas derivadas de dicho fenómeno económico, al recibir como retribución de sus servicios, sumas dinerarias desvalorizadas que no se compadecen con el valor real del salario o de la pensión. En ese contexto, se tiene que el artículo 48 constitucional estableció la necesidad de evitar la depreciación de los dineros destinados al pago de pensiones.
En su aparte pertinente, dicha norma dispuso lo siguiente: “Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. 6 Corte Constitucional.
Sentencia SU-1073/12 del 12 de diciembre de 2012. Referencia: expedientes T-2.707.711. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero Ponente Dr. William Hernández Gómez. Sentencia de 17 de junio de 2021. Radicación: 2500023-42-000-2017-04443-01 (6231-19). Martha Angélica Marín Colorado.
Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones. 8 «Artículo 14. Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. (…).» Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2018-00143-01 (…) La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.
(…)” Igualmente, el artículo 53 superior determinó que, es obligación estatal garantizar a los trabajadores el pago oportuno de sus prestaciones, así como el reajuste periódico de las pensiones. Dicha norma señala: “Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: (…) El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.
(…).” Así mismo, en cuanto a la Corte Constitucional ha explicado que, la actualización del salario del trabajador entre la fecha de su retiro y el reconocimiento de la pensión, es una cuestión de equidad y de aplicación directa de la constitución9. Así, en cuanto al principio de equidad ha dicho10: “(…) 5.3 Lugar y función de la equidad en el derecho.
Las anteriores consideraciones de la Corte Constitucional abordan la cuestión del lugar y la función de la equidad dentro del derecho. Básicamente, el lugar de la equidad está en los espacios dejados por el legislador y su función es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto. La injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que éste se funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales y excepcionales.
La omisión legislativa consiste en no haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el legislador.
En la primera hipótesis la equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos. Así entendida, la equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley resultaría una injusticia. (…)” Por su parte, la jurisprudencia del alto tribunal de lo contencioso administrativo, ha sido clara y pacífica en señalar, en cuanto al supuesto en el cual procede la indexación que “(…) se produce, cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho cuando ha transcurrido uno o más años después del retiro, de modo que ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidaría la pensión habría sufrido detrimento (…)»11. 9 Sentencia C-862 del 6 del 19 de octubre de 2006.
Expediente D-6247. 10 Sala Plena de la Corte Constitucional, Sentencia SU-837 del nueve (9) de octubre de dos mil dos (2002), Referencias: expediente T-503413, Sentencia T-046 de 2002 y Auto 027 de abril 2 de 2002. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de marzo de 2013. Radicación 760012331000200801205-01 (1995-11).
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2018-00143-01 De lo expuesto, se colige que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, surge cuando, el reconocimiento del derecho se efectúa con posterioridad al cumplimiento de los requisitos legales y al retiro del servicio, evento en el que la administración deberá liquidar la mesada pensional con base en el promedio del salario debidamente indexado.
Lo anterior, tiene como finalidad que el valor de la prestación pensional no se vea afectado por el paso del tiempo, de manera que puedan evitarse las repercusiones económicas negativas por la depreciación de la moneda, lo que atiende igualmente a la garantía constitucional del mínimo vital. Destaca este tribunal, que la indexación de la primera mesada pensional es de carácter universal, es decir, que se aplica a cualquier tipo de pensiones, sin que deba tenerse en cuenta su origen o fecha de causación, por cuanto, dicha garantía que se sustenta en principios constitucionales no puede restringirse para determinado grupo de pensionados, ya que tal distinción no cuenta con sustento o justificación legal o constitucional y se tornaría ello discriminatorio, en tanto la pérdida de valor adquisitivo de la moneda afecta por igual a todos los pensionados12.
Así las cosas, se tiene que pese a existir un vacío normativo en cuanto a la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión, la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, ha sido pacífica al señalar que, asiste derecho a los trabajadores a la actualización de su asignación pensional con el fin de salvaguardar sus derechos constitucionales al garantizar el poder adquisitivo de su pensión, pues no se encuentran en la obligación de soportar los efectos adversos de la depreciación de la moneda.
2.7. CASO CONCRETO 2.7.1. Del material probatorio En el expediente milita el siguiente material probatorio relevante, el cual será apreciado en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica atendiendo lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, en concordancia con el artículo 176 del C.G.P, aplicable al sub lite por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011: -.
Resolución número 08352 expedida por la Caja Nacional de Previsión Social, “por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación”. (Fl. 26-27). -. Auto No. ADP 001096 de 13 de febrero de 2017 en el que la demandada dispone que no habrá lugar a emitir nuevamente un pronunciamiento respecto de la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez.
(Fl. 28-31). -. Solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación presentada ante la UGPP por el apoderado de la parte demandante el 21 d febrero de 2017. (Fl.32-40). 12 Sala Plena de la Corte Constitucional, Sentencia SU-837 del nueve (9) de octubre de dos mil dos (2002), Referencias: expediente T-503413, Sentencia T-046 de 2002 y Auto 027 de abril 2 de 2002 Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2018-00143-01 -.
Resolución RDP 023313 de 09 de junio de 2017, por la cual se niega la reliquidación de una pensión de la señora Laudith García con acta de notificación personal (Fl. 41-45). -. Recurso de reposición y en subsidio apelación contra la resolución No. RDP 023313 de 09 de junio de 2017, radicado ante la UGPP el 12 de junio de 2017. (Fl. 46-52). -.
Notificación por aviso NOT_PD 608621A por el cual se notifica la resolución RDP 26422 del 27 de junio de 2017 y se informa que el recurso de apelación será enviado al superior. (Fl. 53). -. Resolución número RDP 026422 de 27 de junio de 2017, por la cual se resuelve un recurso de reposición y se revoca parcialmente la resolución número RDP 23313 del 5 de junio de 2017 de la señora García Laudith.
(Fl. 54-60). -. Solicitud por nuevos hechos contra la resolución No. RDP 026422 del 27 de junio de 2017, radicada por el apoderado de la demandante el 24 de octubre de 2017. (Fl. 61-68). -. Resolución número RDP 002313 de 24 de enero de 2018, mediante la cual la UGPP niega la reliquidación de una pensión, con su respectiva acta de notificación personal.
(Fl. 69-73). -. Recurso de reposición y en subsidio apelación contra la resolución número RDP 002313 del 24 de enero de 2018, radicado por el apoderado de la demandante ante la UGPP el 08 de febrero de 2018 (Fl. 74-81). -. Resolución número No. RDP 007192 de 23 de febrero de 2018 expedida por la UGPP por la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la resolución 2313 del 24 de enero de 2018 con su respectiva acta de notificación personal.
(Fl. 82-87). -. Resolución número RDP 012734 de abril 12 de 2018, por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la resolución 2313 del 24 de enero de 2018. (Fl. 88-93). -. Certificación expedida por la directora administrativa de talento humano de la gobernación de La Guajira del tiempo de servicios, cargo y sueldos devengados por la demandante.
(Fl. 94-97). -. Formato No. 1 certificado de información laboral, certificación de períodos de vinculación laboral para bonos pensionales y pensiones a nombre de la demandante (Fl. 98). -. Formato No. 2 certificado de salario base para calcular los bonos pensionales de las personas incorporadas al sistema general de pensiones a nombre de la demandante.
(Fl. 99). -. Oficio de fecha 31 de agosto de 2022, por medio de la cual el subdirector Defensa Judicial Pensional de la UGPP, da respuesta a la solicitud de prueba oficiada en la audiencia inicial. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2018-00143-01 -. Certificación electrónica de tiempos laborados CETIL de la señora Laudith García, del 23 de septiembre de 2022 (Fl. 324-330). 2.7.2.
Solución a la Litis 2.7.2.1. De la valoración de las pruebas documentales referenciadas, se tienen por debidamente acreditados los siguientes hechos: La señora Laudith García nació el 09 de agosto de 1943, acreditó ante la caja nacional de previsión social 8.890 días laborados. Por lo que adquirió su estatus pensional el 09 de agosto de 1993. Mediante resolución 8352 de 1995, CAJANAL le reconoció pensión de vitalicia de jubilación, liquidando la pensión en aplicación de la ley 33 y 62 de 1985. Posteriormente, por medio de la resolución RDP 023313 de 2017 la demandada negó la solicitud de reliquidación de pensión de jubilación elevada por la actora, de ahí que, con oficio radicado el 12 de agosto de 2017, presentara recurso de reposición y en subsidio apelación en contra dicha decisión; recurso que fue resuelto a través de la resolución número RDP 026422 del 27 de junio de 2017, revocándola parcialmente y ordenando la indexación de la primera mesada pensional, elevándola a la suma de $120.596.85. Seguidamente, la actora presentó nueva solicitud de reliquidación “por nuevos hechos contra la resolución No. RDP 026422 del 27 de junio de 2017”.
Por lo que, mediante resolución número RDP 002313 del 24 de enero de 2018, la UGPP niega la nueva solicitud de reliquidación, decisión que fue recurrida en reposición y en subsidio apelación, siendo resuelta por la resolución número RDP 007192 del 23 de febrero de 2018, confirmándola en todas y cada una de sus partes. (Fl. 82-86). En el mismo sentido, mediante resolución número RDP 012734 del 12 de abril de 2018, la UGPP resolvió recurso de apelación confirmando la resolución número RDP 002313 del 24 de enero de 2018. 2.7.2.2.
Ahora bien, encuentra la sala que, inconforme con la liquidación de su asignación pensional, la accionante acudió a esta jurisdicción para demandar la nulidad de los actos administrativos de reconocimiento y aquellos mediante los cuales la UGPP denegó la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio como IBL para reliquidar la pensión concedida; pretensiones que fueron desestimadas por el a quo mediante sentencia de primera instancia, la cual fue apelada por la demandante en los términos antes expuestos.
Así las cosas, y en aras de resolver el problema jurídico planteado, considera la sala definir como primera medida si la señora Laudith García es beneficiaria del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el acto legislativo N° 01 de 2005, pues tanto en la sentencia de primera instancia como en los argumentos del recurso de alzada se sostuvo que efectivamente la accionante era beneficiaria de dicho régimen.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2018-00143-01 En ese orden, es menester recordar que, con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó el sistema general de pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte; pretendiendo proteger en ese sentido, a dos grupos de personas que se encontraban bajo regímenes pensionales anteriores, que quedarían derogados al entrar a regir el nuevo sistema pensional.
Por una parte, aquellos que tenían unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las normas anteriores, y para quienes a la fecha de entrada en vigencia de ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general.
Por otro lado, aquellos que estaban próximos a adquirir el derecho a la pensión conforme a los presupuestos de las normas pensionales anteriores, en estos casos, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional al que venían afiliados, con el fin que a medida que fueran reuniendo los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a través de la sentencia de agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Radicación número: 52001-23-33-000- 2012-00143-01(IJ), indicó que, “Ciertamente la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como un mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero que estaban próximos a cumplir los requisitos, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran incluidos al Sistema General de Pensiones”.
Es justamente esta última consideración, la que permite a este tribunal contrariar lo afirmado por la sentencia de primera instancia y el escrito de alzada, en cuanto a que en el sub judice la demandante es beneficiaria del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues de acuerdo a lo probado en el expediente no lo es, si se tiene en cuenta que la demandante adquirió el estatus jurídico de pensionada el 9 de agosto de 1993, fecha anterior a la entrada en vigencia del referido sistema general de pensiones, el cual fue el 1° de abril de 1994.
De manera que, la realidad jurídica de la demandante al momento del reconocimiento de la prestación pensional, era la aplicación directa de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, tal y como lo efectuó la entidad demandada en la Resolución N° 8352 del 8 de agosto de 1995, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación en favor de la demandante, liquidada por el 75% del salario promedio devengado en el último año de prestación de servicio.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2018-00143-01 De dicho acto administrativo, se evidencia que si bien el artículo 1° de la Ley 33 exigía el presupuesto de edad de 55 años para el reconocimiento de la pensión de jubilación del empleado oficial, al verificarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero, parágrafo segundo del mencionado artículo (15 años de servicios a la entrada en vigencia de dicha ley), en favor de la accionante se aplicó las disposiciones de edad de jubilación que regían con anterioridad a la mencionada Ley 33, por lo que se tuvo como fecha de adquisición de estatus pensional el 9 de agosto de 1993, día en que la demandante cumplió los 50 años de edad.
Tan cierto resulta que la entidad accionada en momento alguno consideró a la demandante como beneficiaria del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el acto legislativo N° 01 de 2005, que de manera expresa en sede administrativa le indicó al apoderado de la parte demandante en las resoluciones número RDP 012734 de abril 12 de 2018, RDP 007192 de 23 de febrero de 2018, y RDP 026422 de 27 de junio de 2017:“Que como quiera que la interesada adquirió el estatus con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no hay lugar a aplicar lo contemplado en la misma por cuanto no se encontraba vigente al momento de cumplir con los requisitos”.
Por lo tanto, no es de recibo para la sala, la premisa del a quo, de que la situación pensional de la demandante está regida por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por lo que merece beneficiarse de las prerrogativas dispuestas en la respectiva ley anterior, únicamente respecto de la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, más no en cuanto al IBL o ingreso base de liquidación, porque este debería calcularse conforme al contenido de la ley 100 de 1993, ya que el IBL no es un asunto objeto de la transición. Pues como se vio, a la demandante no se le pueden aplicar las disposiciones de la esta ley, al no encontrarse vigente al momento en que se consolidó su estatus pensional. 2.7.2.3.
Aclarado lo anterior, observa la sala que, al presentar su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el apoderado de la parte actora plantea sus reproches contra la misma sustentando que i) la señora Laudith García tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta lo contemplado en la Ley 33 de 1985, con lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, y el total de los factores salariales percibidos como son, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, bonificaciones y prima de antigüedad, en aplicación del principio de favorabilidad y ii) porque se omitió ordenar la indexación de la primera mesada pensional.
Ahora bien, en torno a la congruencia de algunos cargos presentados en el recurso de apelación, es preciso señalar lo siguiente: Los artículos 243 y 247 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo establecen que contra la sentencia de primera instancia de los jueces y tribunales procede el recurso de apelación, el cual debe sustentarse ante la autoridad que profirió la sentencia, manifestándose los motivos de inconformidad.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2018-00143-01 El artículo 328 del código general del proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 CPACA, en virtud del cual el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión, es decir, dicha norma delimita el pronunciamiento de la segunda instancia a la sustentación del recurso.
En ese sentido, respecto de la sustentación de la apelación se colige que, así como el juez, en virtud del principio de congruencia de la sentencia, al momento de dictar sus providencias, debe tener en cuenta los hechos y las pruebas allegadas en el transcurso del proceso, para que su decisión responda a los problemas jurídicos que se planteen, igual exigencia se espera de las actuaciones desplegadas por las partes en sus escritos, pruebas, alegatos e impugnaciones, máxime en este último caso, dado que los aspectos de desacuerdo del recurrente serán el punto de partida para que en segunda instancia se estudie la providencia objeto de controversia.
Al respecto, atiende la sala lo contenido en la sentencia del Consejo de Estado sala de lo contencioso administrativo sección segunda subsección A, consejero ponente: William Hernández Gómez Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00693-01(1623- 18) Actor: Gabriel Arcángel Alzáte Puerta Demandado: Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y municipio de Medellín. Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho.
Temas: Compatibilidad entre pensiones de jubilación y vejez – Incongruencia de la apelación - Ley 1437 de 2011. En la anterior decisión, la alta corporación dentro de un asunto de contenido pensional estudió el tema procesal de la congruencia de la apelación, estableciendo que las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia, por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto.
Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la litis, se indicó que la jurisprudencia ha advertido que la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.
De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. En torno a la sustentación se señala que, es la oportunidad o el medio para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. El superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2018-00143-01 Ahora bien, en la demanda se solicitó la nulidad de los actos demandados, pretendiendo como restablecimiento del derecho, la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora teniendo en cuenta el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios debidamente indexadas de conformidad con el artículo 1º de la ley 33 de 1985 y el decreto 1045 de 1978; y que se ordene la indexación de la primera mesada pensional reconocida a la demandante, teniendo en cuenta el tiempo trascurrido entre la fecha de retiro y la fecha de efectividad de la pensión, conforme a la formula establecida por el Consejo de Estado.
En ese marco advierte la sala que, el escrito de apelación presentado por la parte demandante alude a algunos aspectos que no guardan relación alguna con la sentencia, ni con la demanda misma. En efecto, en esta instancia como restablecimiento del derecho se pretende se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, cuando en la demanda, como se anotó, lo que estaba solicitando era la liquidación de lo devengado durante el último año de servicio.
De conformidad con lo expuesto, se advierte que la parte demandante agregó un cargo que no fue objeto de la demanda y tampoco de análisis en la sentencia de primera instancia, razón por la cual esta sala no puede pronunciarse sobre este, puesto que este nuevo cargo no cumple con el grado de congruencia requerido entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto del nuevo cargo introducido en la apelación, fuera de lo cual, se estaría ante una trasgresión al debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, así como la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. 2.7.2.4.
Así las cosas, solo restaría por resolver el argumento planteado en la alzada, tendiente a que se reconozca la indexación de la primera mesada pensional, por lo que resulta necesario recordar que, según el marco normativo y jurisprudencial analizado en precedencia, la indexación de la primera mesada procede en aquellas situaciones en las cuales, la pensión es reconocida al trabajador, tiempo después de su retiro del cargo y en atención al valor nominal de los salarios y prestaciones sociales devengadas durante los últimos años de servicios, sin tener en consideración que dichas sumas dinerarias en el momento en que se reconoce y paga la asignación pensional han perdido valor adquisitivo, por lo que se hace necesario actualizar este a valor presente.
El citado ajuste obedece al hecho notorio consistente en la constante devaluación de la moneda que merma el valor adquisitivo del ingreso, por tanto, la indexación es un acto legal y de equidad, pues es una de las formas de impedir que el trabajador perciba una pensión devaluada, calculada sólo en el valor nominal del promedio de lo devengado durante los últimos años de servicio.
Lo anterior no quiere decir, que por el solo hecho de que la asignación pensional haya sido reconocida con posterioridad al retiro del servicio, haya lugar a que el juez contencioso administrativo ordene efectuar la indexación de la primera mesada, Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2018-00143-01 pues esto tendrá lugar, sólo si la administración no efectuó la actualización correspondiente al momento del reconocimiento.
Ahora bien, a través de la resolución número RDP 026422 del 27 de junio de 2017, la entidad accionada al verificar que la resolución N° 8352 del 8 de agosto de 1995, no había realizado la indexación de la primera mesada, procedió a realizar las operaciones correspondientes para indexarla elevando la cuantía de la misma a la suma de $120.596.85, siendo efectiva a partir del 9 de agosto de 1993, teniendo efectos fiscales a partir del 21 de febrero de 2024 por prescripción trienal, suma que al no sufrir variación por haberse negado la pretensión de una nueva reliquidación de la pensión, no debe ser sometida a una nueva indexación. De acuerdo con todo lo anteriormente expuesto, el tribunal confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el juzgado cuarto administrativo oral del circuito de Riohacha que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta instancia judicial.
III. Condena en costas. Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA modificado por el artículo 47 de la ley 2080 de 2021 que señala que en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal, supuesto este último que no se configura en la presente causa, dada la controversia existente sobre el asunto de la reliquidación pensional, debiendo sanamente entenderse que la parte actora actuó bajo el convencimiento de que debía imperar el criterio en el que soportó su demanda y que con la puesta en funcionamiento de la jurisdicción, sus pretensiones pensionales podrían ser prósperas, resultando por tanto inequitativo que el pensionado que es la parte débil, deba asumir dicha condena.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) proferida por el juzgado cuarto administrativo oral del circuito de Riohacha por la cual denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la ciudadana Laudith García en contra de la Unidad administrativa especial de gestión pensional y contribuciones parafiscales de la protección social - UGPP.
Lo anterior, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas en Samai, descargándolo del inventario de procesos Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2018-00143-01 del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuaderno objeto de remisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión virtual realizada conforme a la convocatoria. CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA DILAM ANDRÉS GAMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a5d9df4b523d12d1f751f877f5f9861e17b7e82003aa4c6a67a12aca90394457 Documento generado en 29/10/2024 05:36:33 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica