SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira 1 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (art. 138 CPACA) Demandante: Rosiris Josefa Oñate Cantillo Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) – Departamento de La Guajira – Secretaría de educación departamental. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2019-00054-00 Instancia: Segunda Tema: Reliquidación de pensión de invalidez docente ASUNTO Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo oral del Circuito de Riohacha, en fecha 29 de mayo de 2024, por medio de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda, previo los siguientes: I. Antecedentes 1.1.
Hechos De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos, en los siguientes términos: Indica la parte demandante que, la accionante laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de invalidez por esa entidad.
Destaca que, la base de liquidación pensional, en su reconocimiento, incluyó sólo la asignación básica omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicio, y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado.
Explica que, la entidad demandada llamada a restablecer el derecho es la Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según se indicó en Sentencia del 21 de noviembre de 1996, consejero ponente: Dr. Carlos Arturo Orjuela Gongora. 1.2. Pretensiones Con sustento en los supuestos fácticos descritos, la parte demandante impetró las siguientes pretensiones: Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2019-00054-01 2 “DECLARATIVAS: 1.
Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 208 del 05 de JULIO de 2016, suscrita por el(a) Doctor(a)GLEDY MARIA FOLIACO REBOLLEDO SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, en cuanto le reconoció la PENSIÓN DE INVALIDEZ a mí representado y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionado. 2.
Declarar que mí mandante tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, le reconozca y pague una Pensión ordinaria de INVALIDEZ, a partir del 20 de Enero del 2015, equivalente al 100 % del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a), que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mí representado.
A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SÍRVASE: 1. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que le reconozca y pague una Pensión de INVALIDEZ, a partir del 20 de ENERO de 2016, equivalente al 100% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a) indicado, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mí representado. 2.
Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución No.208 del 05 de JULIO de 2016, suscrita por el(a) Doctor(a) GLEDY MARIA FOLIACO REBOLLEDO, SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, que reconoció la pensión de INVALIDEZ a mi representado. 3. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley. 4.
Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño. 5.
Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 6. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor. 7.
Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena. 8. Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2019-00054-01 3 9. Que de las sumas que resultaren a favor de mi mandante se descuente lo cancelado en virtud de la Resolución que le reconoció el derecho a la pensión de INVALIDEZ, proferida por la entidad demandada. 1.3. La sentencia apelada Por medio de la sentencia adiada 29 de mayo de 2024, el Juzgado Tercero Administrativo oral del Circuito de Riohacha dispuso: “PRIMERO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 208 del 05 de julio de 2016, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de la Guajira, por la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de invalidez a la señora Rosiris Josefa Oñate Cantillo; lo anterior de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, a favor de la señora Rosiris Josefa Oñate Cantillo, identificada con cedula de ciudadanía número 36.560.770 de Santa Marta, dispóngase: i) CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO _ FIDUPREVISORA S.A., a reliquidar la pensión de invalidez a la señora Rosiris Josefa Oñate Cantillo, tomando el equivalente al 100% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio previo al cumplimiento del estatus pensional, esto es los percibidos entre el -1 de mayo de 2014 al 19 de mayo del 2015.
Esta vez, incluyendo como factores salariales además de los ya reconocidos, prima de antigüedad, prima semestral de bonificación y bonificación mensual. Conforme se indicó en la parte motiva de esta decisión. ii) Sobre los factores salariales cuya inclusión aquí se ordena, la Nación _ Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A, efectuará los descuentos en la proporción establecida en la Ley, siempre que no hayan sido objeto de cotización alguna.
Lo anterior, sin perjuicio de la potestad que tiene esas entidades para efectuar el recobro de las sumas de dinero que por Ley corresponda cancelar al último empleador del actor. iii) Las sumas cuyo reconocimiento y pago ordenan en esta sentencia, serán ajustadas en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A., utilizando la siguiente fórmula: R= RH x Índice final ---------------- Índice inicial i) En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por el demandante, por concepto de los emolumentos aquí reconocidos, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago de dichos emolumentos).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
TERCERO: Sin condena en costas, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: Por secretaría infórmese en su oportunidad si contra la presente sentencia se interpone recurso de apelación y una vez ejecutoriada, archívese el expediente electrónico, verificándose que todas las actuaciones surtidas, estén registradas en el sistema SAMAI y en los registros internos del juzgado. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2019-00054-01 4 QUINTO: Pásese al despacho sin demoras en la oportunidad legal.
Ejecutoriada la presente providencia y para su cumplimiento, la secretaría remitirá los oficios correspondientes. Archívese en la oportunidad legal el expediente, previas las respectivas anotaciones en SAMAI.
SEXTO: Se le informa a la parte que todos los documentos y sus anexos deberán ser remitidos a través del canal único de recepción de la Ventanilla de Atención Virtual de SAMAI a la cual puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8087/Ventanillavirtual|JCA, debidamente identificado con el radicado del proceso y partes procesales.
Como fundamento de su decisión, el a quo señaló que, la controversia judicial se centra en determinar si la señora Rosiris Josefa Oñate Cantillo tiene derecho a que su pensión por invalidez, reconocida mediante la resolución No. 208 del 05 de julio de 2016, sea reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionada.
Indica que, no existe reproche alguno con respecto a la calidad de docente oficial del demandante, vinculada al servicio con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen aplicable a la prestación de la docente no es otra que el Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969, atendiendo a su fecha de vinculación, que fuere el 09 de enero de 1995, tal y como se evidencia en la resolución número 208 del 05 de julio de 2016.
Destaca que, existe aquiescencia en el porcentaje del valor de la pensión reconocida, este es, del 100% del salario base de liquidación, en atención a que tal prestación social fue reconocida como consecuencia de una pérdida de capacidad laboral del 97%, con fecha de estructuración el 19 de mayo de 2015, es decir, que dicha incapacidad es el ciento por ciento (100%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%; por lo que dicho porcentaje de reconocimiento guarda congruencia con el literal c del artículo 23 del Decreto Ley 3135 de 1968.
Considera que, al contrastar los factores salariales que sirvieron de base para el reconocimiento pensional contenido en la resolución N° 208 del 5 de julio de 2016, con los factores salariales devengados durante el último año de servicios del accionante, encontró procedente incluir la prima semestral de bonificación, bonificación mensual y prima de antigüedad, dentro del cálculo de la mesada pensional reconocida a la señora Rosiris Josefa Oñate Cantillo; precisando que, aquellos factores salariales sobre los cuales no se hubieren hecho aportes al Sistema General de Pensiones y que serán incluidos en la liquidación deberán hacerse los descuentos respectivos. 1.4.
Fundamentos del recurso de apelación. El apoderado de la parte demandada dentro del término de ley presentó recurso de apelación en el que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se profiera providencia que deje en firme el acto demandado, para que consecuencialmente se declare que no se debe reliquidar la pensión de invalidez reconocida a la parte demandante.
Argumenta que, el despacho emplea una inadecuada interpretación a la norma, esto sustentado con lo establecido en la sentencia del 04 de agosto de 2010 emitida por la Sección Segunda del Honorable Consejo de estado, por lo que concluye que deben incluirse en la base de liquidación todos los conceptos salariales derivados de las pretensiones devengadas por la parte actora.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2019-00054-01 5 Indica que, en el sub judice se deben aplicar las reglas y consideraciones señaladas por el máximo órgano de lo judicial de lo contencioso administrativo en la SUJ-014 del 25 de abril de 2019, por regir y tener fuerza vinculante de forma concomitante y retrospectiva respecto a la totalidad de conflictos de esta índole, tanto aquellos que se encuentren en etapa administrativa como judicial, y por ende las autoridades no pueden apartarse de lo ya señalado en dicha sentencia. 1.5.
Trámite de segunda instancia En aras de surtir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia objeto de la alzada, el proceso fue remitido a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por reparto al despacho ponente (Fl. 424). Seguidamente, a través de auto de fecha 21 de agosto de 2024, se admitió la apelación, dando oportunidad a las partes para que, desde la notificación del auto admisorio de la alzada hasta la ejecutoria de este, se pronunciaran al respecto y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Las partes, ni el ministerio público presentaron pronunciamiento alguno frente al recurso de alzada, tal como se corrobora con la nota secretarial visible a folio 523. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Pronunciamiento sobre nulidades y presupuestos procesales Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, y a la luz de las normas legales y precedentes jurisprudenciales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas, adoptar la decisión que en derecho corresponda. 2.2 Competencia En virtud de lo prescrito en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Tribunal es el competente para conocer del recurso de alzada interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por un juzgado del circuito judicial de Riohacha. 2.3.
Límite de la apelación En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión para el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.
Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la Litis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2019-00054-01 6 de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa1; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.
Bajo el anterior parámetro, observa la sala que de la lectura integral del recurso se infiere que la parte recurrente, en lo esencial, centra sus reparos o censuras a la providencia de primera instancia, al considerar que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, sino aquellos sobre los que se efectuaron los aportes al sistema y están previstos en la Ley 62 de 1985,en atención a la sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 - 2019 de 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado. 2.4 Problema jurídico Se contrae a establecer si en el marco del recurso de apelación que se desata, debe o no revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, para lo cual corresponde definir si tiene derecho la parte actora a la reliquidación de su pensión de invalidez con inclusión de la prima de antigüedad, prima semestral de bonificación y bonificación mensual como factores salariales computables en el ingreso base de liquidación, al haber sido devengado dentro del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional. 2.5.
Tesis del tribunal Se sustentará como tesis que se debe confirmar parcialmente la sentencia apelada, por cuanto de conformidad con las normas que rigen la situación pensional del docente demandante y las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia SUJ- 014 -CE-S2 - 2019 del Consejo de Estado, se concluye que debe reliquidarse la pensión de invalidez con inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial, al estar enlistada en el artículo 1° de la ley 62 de 1985, y haberse demostrado que sobre este se presume se realizaron aportes al sistema de seguridad social.
No obstante, las primas semestrales de bonificación y bonificación mensual no están contempladas por la norma como componentes salariales, por lo cual, no pueden ser incluidas como factor salarial a la hora de la liquidación pensional. 2.6. Marco normativo y jurisprudencial 2.6.1. Precedente vinculante de la Sala de sección segunda para el reconocimiento de pensiones en virtud del régimen docente.
La sección segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014- CE-S2-2019 del 25 de abril de 20192 estableció la siguiente regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes oficiales 1 Como por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros.
Al respecto véase Sentencia de trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 50001- 2331-000-1999-00165-01(25310). En el mismo sentido, ver Sentencia de unificación de nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 50001233100019970609301 (21060). 2 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia del 25 de abril de 2019.
Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2019-00054-01 7 afiliados al FOMAG y vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo».
En resumen, en aquella decisión se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.».
De acuerdo con la regla precedente, el IBL de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 comprende el periodo del último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 2.6.2. Sobre el régimen de la pensión de invalidez docente La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales; que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley.
Y los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigor de esta, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Además, se indicó que los docentes que estaban vinculados antes del 27 de junio de 2003 le serían aplicables las normas vigentes con anterioridad a esa fecha, y respecto de los que se vincularan al servicio con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, se regirían por el régimen pensional de prima media con prestación definida, previsto en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
El régimen anterior que indica la Ley 812 de 2003, se refiere a los docentes que estaban vinculados antes de la entrada en vigor de la ley, es decir que para ellos aplica lo establecido en el Decreto Ley 3135 de 1968 reglamentario 1848 de 1969 y en el Decreto Ley 1045 de 1978. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2019-00054-01 8 El Decreto Ley 3135 de 1968 en el artículo 23 estableció el reconocimiento y pago de una pensión por invalidez, a favor de los servidores públicos que fueran calificados con una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%, en los siguientes términos: «Artículo 23.
Pensión de Invalidez. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista: a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%. b) Del 75% cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%. c) El 100% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.
Parágrafo. La pensión de invalidez excluye la indemnización.» Dicho artículo fue derogado expresamente por el artículo 98 de la Ley 1295 de 1994, en consecuencia, el Decreto 1848 de 1969, en sus artículos 60, 61 y 63, reguló la pensión de invalidez así: «Artículo 60. Derecho a la Pensión. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.
Artículo 61. Definición. 1. Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente. 2.
En Consecuencia no se considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%.» Artículo 63. Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable.» Por su parte, el Decreto 1045 de 1978 en el artículo 45, señaló respecto a los factores de salario para liquidar pensiones, los siguientes: «Articulo 45.
De los factores de salario por la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica;
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2019-00054-01 9 c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.
Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.» Por lo anterior, el reconocimiento de la pensión de invalidez se establece por la pérdida de la capacidad laboral, la cual debe ser mayor del 75%, y el porcentaje define el monto de la prestación, sin importar el tiempo de vinculación del servicio docente.
2.7. CASO CONCRETO 2.7.1. Del material probatorio En el expediente milita el siguiente material probatorio relevante, el cual será apreciado en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica atendiendo lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, en concordancia con el artículo 176 del C.G.P, aplicable al sub lite por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011: -.
Resolución N° 208 del 05 de julio de 2016, por la cual se reconoce y se ordena el pago de una pensión de invalidez, expedida por la secretaria de educación del departamento de La Guajira. (Fl. 19-22) -. Desprendibles de pago de nómina del demandante, expedida por la secretaría de educación departamental de La Guajira (Fl. 87 - 99). 2.7.2.
Solución a la Litis De la valoración de las pruebas documentales referenciadas, se tiene debidamente acreditado que el demandante, (i) ostenta la calidad de docente oficial desde el 9 de enero de 1995, y adquirió el estatus de pensionado el 19 de mayo del 2015, y (ii) mediante Resolución N° 208 del 05 de julio de 2016, se le reconoció pensión de invalidez en cuantía de $3.281.933, efectiva a partir del 01 de febrero de 2016, equivalente al 100% del salario devengado en el último año de prestación de servicios, teniendo en cuenta para tal efecto los factores salariales de asignación básica mensual, prima vacacional y prima de navidad.
En ese orden, inconforme con la liquidación de la pensión de jubilación efectuada mediante la resolución demandada, la parte accionante acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar su nulidad, pidiendo que a título de restablecimiento del derecho se ordene la reliquidación pensional con inclusión de Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2019-00054-01 10 todos los factores salariales devengados durante el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.
A través de la sentencia de primera instancia, el a quo accedió a las peticiones invocadas al considerar que, en aplicación del Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969, y según lo dispuesto en la Ley 65 de 1946, hay lugar a incluir en el IBL la prima de antigüedad, prima semestral de bonificación y bonificación mensual al haber sido devengadas por el accionante durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionado.
Contra la citada decisión la parte demandada presentó recurso de apelación para solicitar su revocatoria, en tanto argumenta, en esencia, que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, sino aquellos sobre los que se efectuaron los aportes al sistema y están enlistados en la Ley 62 de 1985, en aplicación de la sentencia de unificación SUJ- 014 -CE-S2 - 2019 de 25 de abril de 2019.
Así las cosas, para resolver el problema jurídico planteado, es necesario definir como primera medida, si es procedente o no, la aplicación de la referida sentencia de unificación en el sub judice. En ese sentido, se tiene que el juzgado de primera instancia sustentó la tesis planteada en su sentencia, en la decisión emitida por el Consejo de Estado3 en un caso similar, donde determinó que la liquidación de la prestación pensional por invalidez concedida a un docente oficial debe contemplar todos los factores salariales devengados durante el último año previo a su retiro del servicio.
Decisión fundamentada en lo establecido en la Ley 65 de 1946, que define el salario como no solo la asignación básica fijada por la ley, sino también todas las sumas habitual y periódicamente percibidas por el empleado como retribución por sus servicios4. No obstaste lo anterior, la sala encuentra procedente la aplicación de la sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 - 2019 de 25 de abril de 2019, en el sub judice, en observancia al reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar, sentencia del once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024), dentro de la radicación: 20001-23-33-000-2018-00329-01 (2834-2022), pronunciamiento emitido en un caso análogo de reliquidación de pensión de invalidez docente, donde reiteró como precedente vinculante la referida SU de la Sala de sección segunda, para el reconocimiento de pensiones en virtud del régimen docente, muy a pesar de que la misma resolvió sobre una pensión de jubilación. Definida entonces la aplicación del precedente jurisprudencial contenida en la referida SU, encuentra la sala que, de acuerdo con la situación fáctica y las pruebas documentales aportadas, la secretaría de educación del Departamento de La Guajira, en nombre y representación del FOMAG, reconoció a favor del demandante 3 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 31 de marzo de 2022, radicado N.o 25000-23-42-000-2018-02272-01 (0906-2021) 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 19 de noviembre de 2009, radicado No 25000-23-25-000-2004-05128-01(0109-08); criterio reiterado por la Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 25 de junio de 2020, radicado No 20001-23-39-001-2016-00324- 01(4082-18).
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2019-00054-01 11 una pensión de invalidez en cuantía de $3.281.933, a fecha de estatus del 19 de mayo del 2015, efectiva a partir del 01 de febrero de 2016, equivalente al 100% del salario devengado en el último año de prestación de servicios, teniendo en cuenta para tal efecto los factores salariales de asignación básica mensual, prima de vacacional y prima de navidad.
En el mismo sentido, se evidencia que el demandante se vinculó al servicio oficial docente el 09 de enero de 1995, por lo tanto, el régimen aplicable es el previsto en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, y la Ley 33 de 1985, toda vez que el nombramiento se produjo antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. En aplicación a las reglas establecidas en la sentencia de Unificación SUJ-014 -CE- S2 - 2019 de 25 de abril de 2019, se precisa que en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, y que gozan del mismo régimen de pensión de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan realizado aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, por tal razón, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en dicha norma, estos son, la asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En atención a dicha regla jurisprudencial, los factores salariales que solicitó el demandante que fueran incluidos en la reliquidación de la pensión de invalidez, dígase, bonificación mensual y prima semestral de bonificación, no se encuentran previstos en la Ley 62 de 1985, y aunque se presumiera que frente a dichos conceptos se hubieren efectuado las cotizaciones habituales, solo cumplirían con una de dos las exigencias que presupuestó la referida SU para su reconocimiento dentro de la liquidación, por lo tanto, no procede la inclusión de dichos emolumentos en el IBL, tal y como erradamente lo determinó el juzgado de primer grado.
Ahora bien, el factor salarial de la prima de antigüedad sería el único que cumpliría con la dupla de presupuestos exigida por la sentencia de unificación para su inclusión en el IBL, puesto que, se certificó que la parte demandante la devengó en el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionada y se certificó que sobre ella se realizaron los aportes en el sistema de seguridad social, por lo que es dable concluir, que el accionante tiene derecho a que dicho factor le sea incluido en la liquidación de su pensión. No pierde de vista la sala que, mediante Resolución N° 208 del 05 de julio de 2016, se le reconoció pensión de invalidez al docente demandante, con inclusión de factores no enlistados en la ley 62 de 1985, como es la prima de vacaciones y prima de navidad, sin embargo, al no ser objeto de debate procesal ese tópico, no resulta viable para esta corporación hacer modificación alguna sobre el particular, porque se debe garantizar el derecho pensional que le fue reconocido al demandante, pues dicha circunstancia no fue objeto de controversia en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
En virtud de lo expuesto, el argumento sustentado en la alzada tiene vocación de prosperar frente a la no inclusión de los factores salariales de bonificación mensual y prima semestral de bonificación, por no cumplir con las exigencias de la estudiada Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2019-00054-01 12 sentencia de unificación; no sucediendo lo mismo con el factor de prima de antigüedad, pues, al encontrarse enlistado en la ley 62 de 1985, y al haber sido devengada por el accionante durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, cumple con los presupuestos previstos en la jurisprudencia vigente para ordenar su inclusión en el IBL, por lo que, no será otra la decisión de esta Sala, que confirmar la sentencia de primera instancia pero por las razones acá expuestas, empero se modificará el numeral segundo de la sentencia recurrida en aras de ordenar solo la inclusión de la prima de antigüedad.
Adicionalmente, la Sala a fin de garantizar la ejecutividad de la sentencia dispondrá, como acto de dirección, comunicar la misma a la secretaría de educación del departamento de La Guajira para que ejecutoriada esta, desarrolle sin dilaciones las competencias a su cargo en el marco de lo regulado en el decreto 1075 de 20155 y normas concordantes, conforme al cual las prestaciones económicas que se pagan con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas y liquidadas por la respectiva entidad territorial certificada en educación, la que entre otras actuaciones y gestiones, está a cargo de expedir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas6 y remitirlo a la entidad fiduciaria respectiva, todo ello conforme al ejercicio coordinado de las competencias atribuidas en el citado decreto.
III. Condena en costas. Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil, hoy código general del proceso.
En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 8 del artículo 365 del CGP indica que sólo habrá lugar a imponer condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación y que la regla general en esta materia es que tal condena sea soportada por la parte vencida en la respectiva instancia. En virtud de lo anterior, al no efectuarse actuación alguna por las partes en esta instancia, se estima que no se causaron costas, por lo que no se impondrá condena al respecto.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR, en el marco de la alzada, el numeral segundo de la sentencia de fecha veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) proferida por el juzgado tercero administrativo del circuito de Riohacha, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Rosiris Josefa Oñate Cantillo contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de 5 Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector educación – véase en especial la subsección 2. reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.
(Subrogado por el decreto 1272 de 2018). 6 Artículo 2.4.4.2.3.2.2. ib. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2019-00054-01 13 Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG. En su lugar se dispone que la parte resolutiva quede así:
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, a favor de la señora Rosiris Josefa Oñate Cantillo, identificada con cédula de ciudadanía número 36.560.770 de Santa Marta, dispóngase: i) CONDÉNESE a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A., a reliquidar la pensión de invalidez a la señora Rosiris Josefa Oñate Cantillo, tomando el equivalente al 100% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios previo al cumplimiento del estatus pensional, esto es los percibidos entre el -1 de mayo de 2014 al 19 de mayo de 2015.
Esta vez, incluyendo como factor salarial además de los ya reconocidos, la prima de antigüedad, conforme se indicó en la parte motiva de esta decisión. ii) Sobre los factores salariales cuya inclusión aquí se ordena, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A, efectuará los descuentos en la proporción establecida en la Ley, siempre que no hayan sido objeto de cotización alguna.
Lo anterior, sin perjuicio de la potestad que tiene esas entidades para efectuar el recobro de las sumas de dinero que por Ley corresponda cancelar al último empleador del actor. iii) Las sumas cuyo reconocimiento y pago ordenan en esta sentencia, serán ajustadas en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A., utilizando la siguiente fórmula: R= RH x Índice final ---------------- Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por el demandante, por concepto de los emolumentos aquí reconocidos, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago de dichos emolumentos).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia y para garantizar su efectivo cumplimiento, se comunicará inmediatamente por el juzgado a quo a la secretaría de educación del departamento de La Guajira, para que desarrolle sin dilaciones las competencias a su cargo en el marco de lo regulado en el decreto 1075 de 2015 y normas concordantes. Lo anterior, acorde con lo señalado en la parte motiva.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuadernos objeto de remisión. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2019-00054-01 14 Por secretaría, agéndese para evitar demoras en el cumplimiento de la orden de devolución y hágase seguimiento hasta que esta se haga efectiva.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión realizada conforme a la convocatoria. CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada (En situación administrativa de incapacidad) Firma electrónica MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado