SIGCMA Rama judicial Jurisdicción de lo contencioso administrativo Tribunal contencioso administrativo de La Guajira TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA MAGISTRADA PONENTE: CARMEN CECILIA PLATA JIMENEZ Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Artículo 138 del CPACA) Demandante: Ismael Alberto Palmar López Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG – Municipio de Maicao – Secretaría de Educación de Maicao Radicación expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00054-00. Instancia: Primera. Tema: Pensión post morten.
ASUNTO Procede el Tribunal Administrativo de La Guajira a proferir sentencia de primera instancia, dentro del medio de control de la referencia. I. Antecedentes. 1.1. Hechos. De la revisión integral de la demanda, procede la sala a realizar una síntesis de los supuestos fácticos relevantes expuestos, en los siguientes términos: Explica la apoderada demandante que, la señora Cecilia Iguarán Jayariyu (Q.E.P.D.), fue nombrada en propiedad a través del acto administrativo No. 138 del 30 de abril de 1997, para laborar como docente, en el municipio de Maicao (La Guajira), hasta el día de su fallecimiento ocurrido el 02 de diciembre de 2015, tal y como consta en el acto administrativo de retiro No. 324 del 11 de diciembre del 2015.
Relata que, la señora Cecilia Iguarán Jayariyu prestó sus servicios a la secretaria de educación del municipio de Maicao y laboró como educadora de la escuela rural mixta Jarepasain del municipio de Maicao, dependiente de la secretaría de Educación del Municipio de Maicao. Agrega que, la misma se encontraba afiliada al sistema de seguridad social en pensiones a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde el día 30 de abril de 1997 hasta el día 11 de diciembre de 2015, fecha del acto administrativo de retiro por causa del fallecimiento, es decir novecientas cincuenta y siete semanas (957), cotizando durante dieciocho (18) años, siete (7) meses y doce (12) días.
Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00054-00 2 Describe que, la señora Cecilia Iguarán Jayariyu fue la compañera permanente del señor Ismael Alberto Palmar López, a partir del 2 de abril del 2001, según consta en la declaración de existencia de la unión marital de hecho, registrada de común acuerdo, en la Notaría Única del Circuito de Maicao, el día 16 de diciembre del 2008, quien dependía económicamente de la causante señora Iguarán Jayariyu.
Manifiesta que, el Señor Ismael Alberto Palmar López, en su condición de compañero permanente de la señora Cecilia Iguarán Jayariyu, el día 19 de abril del 2016, instauró a través de apoderado especial, solicitud para que se reconociera, liquidara y pagara la pensión de sobreviviente post mortem 18 años, por reunir las exigencias consagradas en el artículo 46, 47 y 279 de la Ley 100 de 1993.
Indica que, debido a la morosidad presentada por la parte demandada, para resolver de fondo la solicitud de pensión de sobreviviente post mortem 18 años, ya que habían transcurrido 2 años, desde que se hizo la solicitud de pensión y no había pronunciamiento alguno, el demandante instauró un derecho de petición solicitando el estado de la misma, petición que no fue resuelta, por lo que presentó una acción de tutela por el derecho de petición, derecho que fue amparado.
Sostiene que, la administradora temporal para el sector educativo del departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia, expidió la resolución No.0093 del 25 de enero del 2018, mediante la cual se niega al accionante el reconocimiento y pago de una pensión post-mortem 18 años. Destaca que, las razones fácticas y jurídicas, por la cual se negó la prestación se fundamenta en el concepto no aprobado emitido por el FOMAG-FIDUPREVISORA, de oficio con radicado SAC 2018PQR0482 de 12 de enero de 2018, que expresa: "se le informa a la S.E. que no procede el reconocimiento de la pensión post mortem 18 años, toda vez que los que tienen derecho únicamente son el cónyuge y los hijos menores de edad como lo establece el decreto 22 de 1972, por lo cual no le asiste derecho al compañero permanente, dado que la escritura pública es prueba de la unión marital de hecho mas no como cónyuge".
Alega que, el demandante reúne todos los requisitos constitucionales y legales, para ser beneficiario de la Pensión Post-Mortem 18 años, ya que la negativa a la misma por parte de la demandada, se determinó no por falta de requisitos de tiempo o edad, sino porque el demandante estaba ligado a través de una unión marital de hecho, es decir, como compañero permanente de la señora Cecilia Iguarán Jayariyu (Q.E.P.D.), y no por el vínculo del matrimonio.
Subraya que, con el actuar inconstitucional e ilegal de la parte demandada, le han violado flagrantemente sus derechos al debido proceso, al mínimo vital, a una vida digna, a la salud, a la igualdad y a la seguridad social del accionante; que, en su condición de compañero permanente de la causante, le ha infringido el artículo 13 de la Constitución, así como también el artículo 42 de la misma, porque que el concepto de familia no se refiere a un único tipo de familia. 1.2.
Pretensiones Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00054-00 3 Conforme a la situación fáctica antes expuesta, la parte actora solicita: Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00054-00 4 1.3. Normas violadas y concepto de violación Argumenta la parte demandante que, con la resolución No.0093 del 25 de enero del 2018, se violaron las siguientes normas: Constitución Nacional Arts. 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 84;
Legales: Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985; Ley 33 de 1985; Art. 15 de la Ley 91/89; Ley 40 de 1.992; Ley 60/93; Ley 100 de 1993 Art. 46 y 279; Ley 115/94. Refuta que, el fundamento para negar el derecho a la pensión post mortem 18 años al accionante fue la aplicación de unas normas derogadas, siendo el fundamento único denegatorio para acceder a la pensión, que éste no era el cónyuge de la fallecida, sino el compañero permanente, decisión arbitraria, inconstitucional e ilegal, violatoria de los preceptos constitucionales.
Al considerar que, si se hace el cotejo con el artículo 4°, 42 y 48 de la Carta Política, al determinar que la familia como núcleo esencia de la sociedad, puede ser constituida por la voluntad responsable de conformarla o por la libre decisión de contraer matrimonio, es decir, que la familia goza de la protección constitucional independiente del vínculo por la cual se constituye.
Arguye que, frente a la posibilidad de la aplicación del régimen general de pensiones en atención al principio de favorabilidad a la luz de la jurisprudencia, la máxima instancia de la Contencioso Administrativo, al contrastar los regímenes especial y general, observa que, aunque regulan la misma materia y tienen la misma naturaleza, se presenta una marcada diferencia en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, puesto que el Decreto 224 de 1972 exige la prestación del servicio del docente por más de 18 años, la Ley 100 de 1993, sin embargo, resulta más benéfica, al requerir 50 semanas de cotización dentro de los tres (3) últimos años anteriores a su muerte, norma que se aplica a los docentes que se rigen por el Decreto Ley 1278 de 2002 y que en ejercicio del principio de favorabilidad se le debe aplicar a los docentes que se rigen por el Decreto Ley 2277 de 1979.
De manera que, como está demostrado en el acta de defunción aportada como prueba documental, que la docente señora Cecilia Iguarán Jarariyu falleció el día 02 de diciembre del 2015, para la fecha de su fallecimiento estaba vigente la Ley 100 de 1993, por lo que indica que se tenga en cuenta a favor del actor, el principio constitucional de favorabilidad consagrado en los artículos 48 al 53 de la Constitución Política de Colombia.
Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00054-00 5 1.4. Contestación de la demanda. Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales - FOMAG – Fiduprevisora S.A. Dentro del término de traslado, las referidas entidades presentaron escrito de contestación, donde en esencia argumentaron lo siguiente: Expone que, el acto administrativo acusado se profirió en estricto cumplimiento de las normas legales vigentes ya aplicables al caso del demandante, sin que se encuentre vicio de nulidad alguna, toda vez que el acto administrativo acusado de ninguna manera ha perdido su presunción de legalidad, ya que la demanda carece de fundamento jurídico que la sustente.
Explica que, ante la concurrencia de presuntos beneficiarios de la prestación económica pretendida, es deber de quien alegue su titularidad demostrar materialmente el cumplimiento de los requisitos de convivencia, apoyo y solidaridad mutua necesaria para acceder al derecho reclamado. No obstante, en el caso concreto no se encuentran materialmente acreditados los supuestos de hecho necesarios para hacerse acreedor de la prestación reclamada, máxime si se considera que de la lectura de los hechos en que se funda el medio de control, la parte demandante pretende el reconocimiento del derecho por el simple hecho formal de alegar un vínculo matrimonial vigente, y la referencia a la disolución del que antaño existiese con la otra reclamante.
Administración temporal para el servicio educativo en el departamento de La Guajira, el distrito especial, turístico y cultural de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia. La administradora temporal descorrió traslado de la demanda, replicando en síntesis que, respecto de la petición presentada por el señor Ismael Alberto Palmar López, donde solicita el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en calidad de compañero permanente de la docente Cecilia Iguarán Jayariyu (Q.E.P.D.), dicha dependencia dio cumplimiento al trámite señalado en los artículos 2 y 3 del Decreto 2031 de 2005, realizando las gestiones de su competencia, remitiendo el expediente contentivo de los documentos aportados junto con el proyecto de acto administrativo para el reconocimiento de la prestación social a fin de que se diera el estudio y aprobación por parte de la Fiduprevisora S.A., a través de oficio de fecha 28 de octubre de 2016, enviado por la empresa de correo certificado, razón por la cual no puede alegarse, por parte del accionante una vulneración al debido proceso constitucional cuando a su petición se le dio el trámite pertinente conforme a su competencia. Indica que, cosa ajena a su responsabilidad, es lo manifestado por la Fiduprevisora a través de hoja de revisión con número de radicación 2016-PENS-384053, con fecha de estudio 15 de diciembre 2016, donde previas consideraciones, negó la solicitud de reconocimiento de la prestación pensional.
Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00054-00 6 Relata que, a efecto de que se realizara un nuevo estudio de la documentación, le comunicó a la señor Ismael Alberto Palmar López, a través de su apoderado judicial la hoja de revisión con la finalidad se subsanar la observación realizada, por lo que, nuevamente se remitió por parte de la oficina de prestaciones económicas de la secretaría de educación municipal de Maicao, el proyecto de acto administrativo acompañado de la documentación solicitada para el reconocimiento de la prestación social solicitada para su estudio y aprobación por parte de la Fiduprevisora S.A., conforme lo dispone el artículo 4 del decreto 2831 de 2005, adjuntando el fallo judicial de alzada mencionado por el accionante en el escrito de la demanda, poniéndole en conocimiento lo ordenado y solicitándole surtir los trámites legales que por competencia les corresponde, y comunicar la aprobación o no de la prestación económica que se reclama por parte del demandante para así proceder a elaborar el correspondiente acto administrativo que reconoce o deniega la misma.
Declara que, en ese orden de ideas la entidad fiduciaria, radicó en la secretaría el día 12 de enero de 2017, a través de radicado S.A.C. 2017PQR0482, hoja de revisión número 2016PENS-384053 con fecha de estudio 11-DEC-2017, la cual registra en su estado negada la solicitud, y se indica que “se le informa a la s.e. que no procede el reconocimiento de la pensión post mortem 18 años, toda vez que los que tienen derecho únicamente son el cónyuge y los hijos menores de edad como los establece el decreto 224 de 1972, por lo cual no le asiste derecho al compañero permanente, dado que la escritura pública es prueba de la unión marital de hecho mas no como de cónyuge” Concluye que, ante lo referenciado en la hoja de revisión relacionada, al haber sido negada por segunda vez la prestación económica por parte de la Fiduprevisora al señor demandante, en atención a sus competencias otorgadas en el Decreto 2831 de 2005, se procedió por parte de la Secretaría de Educación de Maicao La Guajira a expedir la resolución No.0093 del 25 de enero de 2018 por medio de la cual se niega el reconocimiento y pago de una pensión post - mortem 18 años, la cual fue notificada en debida forma y surtió todos los efectos legales de conformidad a lo preceptuado en la ley 1437 de 2011. 1.5.
Trámite procesal. La demanda fue radicada en fecha 5 de julio de 2018, asignada por reparto en un primer momento al juzgado tercero administrativo del circuito judicial de Riohacha (Fl.76). Mediante proveído del 7 de noviembre de 2018 dicha unidad judicial admitió la demanda y se otorgó término a la demandada para contestar, proponer excepciones, solicitar pruebas, llamar en garantía, y/o presentar demandas de convención (Fl.78-79).
Dentro del término correspondiente, tanto el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales - FOMAG – Fiduprevisora S.A. (Fl.86-99)., como la Administración temporal para el servicio educativo en el departamento de La Guajira, el distrito especial, turístico y cultural de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia (Fl. 147-159) contestaron la demanda y propuso excepciones.
Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00054-00 7 Por medio de la secretaría de dicho juzgado se corrió traslado de las excepciones (Fl.242) y por auto de fecha 21 de octubre de 2022 (Fl. 465-472), se emitió auto para dictar sentencia anticipada y se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo.
Las partes allegaron sus alegatos tal como consta en nota secretarial del juzgado visible a folio 534 del expediente. Posteriormente, mediante auto del 15 de febrero de 2024, declaró la falta de competencia para conocer del proceso, por lo que ordenó su remisión a este Tribunal, correspondiendo el reparto al despacho sustanciador (Fl.80), por lo que, mediante auto del 24 de mayo de 2024, se avocó el conocimiento. 1.6.
Alegatos de conclusión. 1.6.1. Parte Demandante Indica que, las demandadas contestaron la demanda, pero no aportaron prueba alguna ni lograron desvirtuar que el actor tiene derecho a la pensión de sobreviviente, por ser el compañero permanente de la señora Cecilia Iguarán Jayariyu a partir del 2 de abril del 2001, según consta en la declaración de existencia de la unión marital de hecho, registrada de común acuerdo, en la notaría única del circuito de Maicao, el día 16 de diciembre del 2008.
Reitera los argumentos expuestos en el escrito de demanda, para finalmente solicitar que, con base en las contestaciones de la demanda de las partes y las pruebas aportadas, se denieguen las excepciones propuestas por las demandadas y en su lugar acceder a las pretensiones del actor y declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No.0093 del 25 de enero del 2018. 1.6.2.
Municipio de Maicao – Secretaría de Educación Municipal (Administración temporal para el servicio educativo en el departamento de La Guajira, el distrito especial, turístico y cultural de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia). El municipio de Maicao constituyó apoderado para continuar la representación judicial de sus intereses dentro del proceso de la referencia, que en un primer momento fueron defendidos por la Administración temporal para el servicio educativo en el departamento de La Guajira, el distrito especial, turístico y cultural de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia, pero que atención a la Resolución 1876 del 08 de agosto de 2021, “Por la cual se efectúa la terminación de la actuación administrativa y se levanta la Medida Correctiva de Asunción Temporal de la Competencia de la prestación del Servicio de Educación con cargo al Sistema General de Participaciones al Departamento de La Guajira y los municipios de Maicao, Riohacha y Uribia ordenada mediante la Resolución No. 0459 del 21 de febrero de 2017 y extendida mediante la Resolución No. 0624 del 21 de febrero de 2020”; se le devolvió la competencia a la referida municipalidad para prestar el servicio de educación. En ese sentido, se tiene que el apoderado de la referida entidad territorial, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.
Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00054-00 8 1.6.3. Nación- Ministerio de Educación, - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora S.A. Luego de hacer un extenso recuento normativo sobre el régimen prestacional aplicable a los docentes oficiales, realizó una aclaración en lo que se refiere a la carga de la prueba que tiene en este caso la parte demandante, considerando que es ella quien debe acreditar en esta jurisdicción los hechos en los que sustenta la acción, al no poder dichas entidades reconocer derechos que no han sido acreditados por parte del demandante, es decir, que la carga de la prueba está en cabeza de la misma y es quien debe demostrar los supuesto fácticos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ello sin perjuicio de los demás derechos de aquellas personas que ya gozan de la prestación. II.
CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. El tribunal es competente para conocer del presente asunto en primera instancia, al tratarse de una demanda de nulidad y restablecimiento de carácter laboral cuya cuantía excede los 50 SMLMV, conforme lo señala el artículo 152-2 del C.P.A.C.A., y ser el Departamento de La Guajira, el último lugar donde la demandante prestó sus servicios, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 156 del C.P.A.C.A. 2.2.
Pronunciamiento sobre nulidades y presupuestos procesales. Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el tribunal a la luz del marco normativo y jurisprudencial aplicable al sub examine en concordancia con el material probatorio legalmente solicitado, decretado y allegado, a adoptar la decisión que en derecho corresponda. 2.3 Problema jurídico.
Tal y como se dispuso en el auto que adecuó el proceso para emitir sentencia anticipada, corresponde a este Tribunal determinar ¿Si le asiste o no derecho al actor, a que se le reconozca una pensión de jubilación post mortem -18 años, en calidad de beneficiario de la señora Cecilia Iguarán Jayariyu (q.e.p.d.), en una cuantía equivalente al 100% del promedio de lo devengado por concepto de sueldo y demás factores salariales devengados en el último año de servicio de la causante? Finalmente, deberá resolverse como parte del estudio de fondo, la viabilidad de decretar probada de oficio o a petición de parte, alguna excepción de mérito. 2.4.
Tesis. La sala sustentará como tesis que el acto administrativo demandando incurre en desconocimiento del precedente constitucional según la cual las normas discriminatorias que excluyen a los compañeros permanentes de la misma protección que otorgan a los cónyuges deben interpretarse en el sentido que los Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00054-00 9 incorporan en su ámbito de aplicación, en los mismos términos de protección previstos a favor del cónyuge supérstite.
De manera que, se debe acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda y por ende conceder en favor del demandante Ismael Alberto Palmar López de manera vitalicia la pensión de jubilación post mortem establecida en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, como compañero permanente beneficiario de la causante Cecilia Iguarán Jayariyu (q.e.p.d.), en cuantía del 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba la docente al tiempo de su deceso, teniendo en cuenta los factores salariales que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios y que se encuentran enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 2.5.
Del marco jurídico y jurisprudencial aplicable a la causa. 2.5.1. De la pensión post mortem docente El artículo 7 del Decreto Ley 224 de 19721 estableció un régimen especial para los beneficiarios del educador que falleció sin cumplir los requisitos para obtener una pensión de jubilación2. Así se regló en de la siguiente manera: «Artículo 7.
En el caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en los planteles oficiales por lo menos (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máxima de cinco (5) años.» El régimen especial de sustitución pensional de los docentes se aplica cuando ocurre el supuesto del fallecimiento del causante sin completar los requisitos para pensionarse.
Tal regulación exige únicamente que el causante hubiese laborado en planteles educativos oficiales un tiempo mínimo de 18 años continuos o discontinuos para que su cónyuge y sus hijos menores puedan acceder a la prestación social. No exige requisitos adicionales que estos deban cumplir para otorgar su reconocimiento. Es de anotar que el límite temporal para recibir la pensión fijado en el artículo citado fue derogado por el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 19733.
Así lo entendió 1 «Por el cual se señalan las asignaciones de los Rectores o directores, Prefectos y Profesores de enseñanza primaria, secundaria y profesional normalista, al ser vicio del Ministerio de Educación Nacional y se establecen estímulos de diversa índole para los mismos funcionarios» 2 Así se consideró entre otras en las siguientes sentencias: Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 17 de noviembre de 2017, expediente: 05001-23- 33-000-2014-01888-01 (620-17).
Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 13 de noviembre de 2020, expediente: 19001-23-33-000-2015-00361-01 (0972-19). 3 «Por [la] cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas». Artículo 1°: «Fallecido particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidación o vejez, o un empleado a trabajador del sector público, se este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. Parágrafo 1.
Los hijos menores del causante incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de el, tendrán derecho a recibir en concurrencia con la cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad, o al caso se aplicaran las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron aclararon.
Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00054-00 10 la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de tal precepto al indicar que «[…] por virtud de este último parágrafo, las cónyuges titulares de la referida pensión, que al momento de la expedición de la ley 33 de 1973, gozaban de la prestación social, les es modificado su derecho por la nueva ley, en forma vitalicia. En consecuencia, en criterio de la Corte, la norma atacada no está produciendo ningún efecto jurídico, por lo tanto, la Corte se inhibirá de pronunciarse en relación con la expresión atacada y así se declarará en la parte resolutiva de esta sentencia»4 Por último, cabe precisar que en materia de sustitución pensional la norma que gobierna la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento del causante pensionado o afiliado porque «[e]l derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado»5.
Y, además, por ser «[…] un derecho autónomo que solo nace a la vida jurídica con la muerte del afiliado o pensionado, y en consecuencia no se puede predicar respecto de aquella la teoría de los derechos adquiridos por parte de los beneficiarios de la pretendida sustitución»6. 2.5.2. De las prestaciones pensiones y la protección constitucional de la familia – compañeros permanentes.
De acuerdo con el artículo 5° de la Constitución, el Estado ampara a la familia como institución básica de la sociedad. Asimismo, el artículo 42 superior señala que «la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla».
A partir de estas disposiciones, la Corte ha ubicado en un plano de igualdad a la familia constituida «por vínculos naturales o jurídicos», es decir, a la que surge de la «voluntad responsable de conformarla» y a la que tiene su origen en el matrimonio. Como consecuencia de esa igualdad de trato, la Constitución otorga protección integral a todas las familias, bien sea que estén constituidas por vínculos naturales o jurídicos, sin que se prefiera la procedente de un vínculo jurídico sobre aquella que ha tenido origen en lazos naturales.
Esto corresponde a la necesidad de mantener la armonía y la unidad entre los miembros de la familia, por ser el fundamento de la convivencia social y de la paz. Además, la igualdad de derechos y obligaciones que le reconoce la Carta a la familia, independientemente de su origen, no implica identidad entre el matrimonio y otras formas de constitución de vínculos familiares.
Al analizar la constitucionalidad de disposiciones en materia pensional que excluyen a los compañeros permanentes de la protección que se brinda a los cónyuges en las Sentencias C-1126 de 2004 y C-121 de 2010, la Corte Constitucional estableció Si concurrieren cónyuges e hijos la mesada pensional se pagará, el 50% al cónyuge y el resto para los hijos por partes iguales.
La cuota parte de la pensión de devenguen los beneficiarios acrecerá a la que perciben las demás cuando falte alguno de ellos o cuando el cónyuge contraiga nuevas nupcias o haga vida marital.
PARÁGRAFO 2 o. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, obtengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley». 4 Sentencia C-480 de 1998. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; sentencia del 30 de septiembre de 2021; radicación: 73001-23-33-000-2017-00294-01(0639-20).
Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, magistrado ponente Jorge Mauricio Burgos Ruiz, SL1067-2014, radicación 44150. Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00054-00 11 una regla adscrita con efectos erga omnes a los artículos 5.°, 13 y 42 superiores: dichas normas discriminatorias deben interpretarse en el sentido de incorporar a los compañeros permanentes dentro su ámbito de aplicación, en los mismos términos de protección dispensados en favor del cónyuge supérstite.
A partir de esta protección, pueden extraerse cinco reglas en materia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes7: En primer lugar, el vínculo constitutivo de la familia - matrimonio o unión de hecho - es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho. En segundo lugar, que en materia de seguridad social los beneficios reconocidos a los cónyuges de los asegurados cobijan, sin ninguna restricción ni diferencia, a quienes tienen el carácter de compañeros o compañeras permanentes.
Respecto del derecho a la sustitución pensional, en particular, rige el principio de igualdad entre cónyuges supérstites y compañeros (as) permanentes. En tercer lugar, no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quién tiene derecho a esta prestación. Esto cobija por igual los supuestos en que la norma no contempla el derecho para la compañera permanente o lo concibe como un derecho residual, del cual solo es titular en caso de ausencia de la cónyuge.
En cuarto lugar, «toda norma que establezca una discriminación basada en el origen familiar es contraria a la Constitución»8.Las disposiciones destinadas a regular los aspectos relacionados con la pensión de sobrevivientes de ningún modo podrán incluir expresa o implícitamente tratos discriminatorios que dificulten el acceso a esta. Toda norma jurídica que excluya a la compañera o compañero permanente del derecho a la sustitución pensional viola la prohibición constitucional de no discriminación por razón del origen familiar y la igualdad de trato y protección que el orden superior confiere a las familias constituidas por vínculos naturales o jurídicos.
En quinto lugar, la igualdad entre las familias se proyecta y abarca a sus miembros. De ese modo, los cónyuges en el caso del matrimonio y los compañeros permanente, si se trata de una unión de hecho, gozan de la misma importancia y de iguales derechos. Por lo tanto, están excluidos los privilegios y la discriminación que se originen en el tipo de vínculo contraído.
De igual manera, son contrarios a los preceptos constitucionales las normas y actos judiciales o administrativos que introduzcan distinciones entre el matrimonio y la unión marital «con el ánimo de reservar para la primera de esas formas de convivencia determinadas preferencias o ventajas, o para la segunda ciertas restricciones u obstáculos en cualquier campo»9. 7 Sentencia T-190 de 1993 y C-482 de 1998. 8 Sentencia C-105 de 1994.
Esta providencia declaró la inexequibilidad de distintas expresiones del Código Civil que consagraban un tratamiento discriminatorio entre familiares al proteger únicamente derechos y posiciones de ascendientes y descendientes legítimos. 9 Sentencia T-286 de 2000, sección 2. Reiterada en la Sentencia T-932 de 2008. Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00054-00 12 En virtud de estas reglas, la Corte ha señalado que todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones, así como las cargas y responsabilidades que el sistema jurídico establezca a favor de las personas unidas en matrimonio son aplicables, en igualdad, a quienes conviven sin dicho vínculo formal.
Aquellas distinciones injustificadas entre las personas según hayan contraído matrimonio o no desconocen el artículo 42 superior y el principio de igualdad. En consecuencia, la Corte ha determinado que las normas que establezcan un trato discriminatorio injustificado entre cónyuges y compañeros permanentes, deben ser objeto de una interpretación extensiva, en el sentido de ampliar el ámbito de aplicación de los beneficios establecidos en las disposiciones, previstos en principio exclusivamente para cónyuges a los compañeros permanentes.
Con fundamento en lo anterior, por ejemplo, la Sentencia C-482 de 1998 declaró la inexequibilidad de la regla según la cual para que los compañeros permanentes sustituyan el derecho pensional de su pareja fallecida debieron permanecer solteros durante la unión de hecho. Concluyó la corte que la exigencia descrita vulnera el derecho de los compañeros permanentes a que la familia que ellos conforman reciba un trato igual a aquellas que surgen del contrato matrimonial.
Asimismo, la diferenciación introducida por la norma ubica a las uniones de hecho en una situación de clara desventaja con respecto a las familias surgidas del matrimonio. De manera similar, la Sentencia T-286 de 2000 analizó las decisiones administrativas que negaron a una compañera permanente el reconocimiento de la denominada pensión post mortem y el seguro por muerte.
Lo anterior, con fundamento en que los artículos 34 del Decreto 3135 de 1968, 53 del Decreto 1848 de 1969, y 7 del Decreto 224 de 1972 solo consagran el derecho a esas prestaciones al cónyuge. La Corte determinó que tal tratamiento violaba los artículos 42 y 13 de la Constitución, pues el trato diverso entre la cónyuge y la compañera permanente constituye una discriminación prohibida por el marco constitucional adoptado en 1991.
Así, enfatizó que la Carta Política «eliminó de manera tajante y definitiva toda forma de diferenciación entre el matrimonio y la unión permanente como fuentes u orígenes de la familia» y todo aquello que en la normatividad se predique del matrimonio es aplicable a la unión de hecho, más aún lo relacionado con derechos, beneficios y prerrogativas.
Por lo anterior, determinó que los actos administrativos que negaron el reconocimiento prestacional debían inaplicarse por ser contrarios a la Constitución. En el mismo sentido, la Sentencia C-1126 de 2004 constató que los artículos 34 del Decreto 611 de 1977 y 49 del Decreto 2701 de 1988, que excluyen al compañero o a la compañera permanente del derecho a la pensión de sobrevivientes, no son compatibles con los artículos 5, 13 y 42 de la Carta Política.
Estos devinieron inconstitucionales al entrar en vigor la Constitución. Por razones análogas, la Sentencia C-1035 de 2008 declaró la constitucionalidad condicionada de la norma que establecía que, en aquellos casos en los que él o la causante hubiere convivido simultáneamente con la o el cónyuge y la compañera o compañero permanente durante los últimos cinco años anteriores a su fallecimiento, el único beneficiario de la pensión de sobrevivientes será el o la cónyuge, excluyendo de este beneficio, sin justificación alguna, a la compañera o compañero Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00054-00 13 permanente.
La Corte evidenció que la regulación descrita contenía un trato discriminatorio basado en el origen familiar. Agregó que no existe razón alguna para privilegiar, en casos de convivencia simultánea, la pareja conformada por medio de un vínculo matrimonial, sobre aquella que se formó con base en un vínculo natural. Aclaró que, si bien el matrimonio y la unión marital de hecho son instituciones con especificidades propias y no plenamente asimilables, «los derechos conferidos a la familia que se conforma por cualquiera de las dos vías no son susceptibles de tratamiento diferencial cuando éste tiene como único fundamento su divergencia estructural».
En consecuencia, la Corte declaró la constitucionalidad condicionada de la disposición analizada en el entendido que, además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
Por su parte, la Sentencia T-098 de 2010 estudió el retiro de la sustitución pensional que se había pagado a la compañera permanente de un causante fallecido en 1982. El argumento de la empresa aseguradora consistió en que la norma vigente al momento del deceso del pensionado «no consagraba derecho alguno para la compañera permanente» y solo reconocía la prestación para la cónyuge.
Al analizar el caso concreto, la Corte advirtió que, luego de la Constitución de 1991, se desconoce el derecho a la igualdad cuando se continúe aplicando una disposición que discrimina a las mujeres que libremente han decidido conformar una familia sin casarse. Por lo anterior, amparó su derecho a la igualdad y le ordenó a la sociedad aseguradora que le reconociera y pagara la sustitución pensional a la que tiene derecho.
La Sentencia SU-574 de 2019 examinó si la Corte Suprema de Justicia, Sala de Descongestión Laboral N° 4, al no casar la sentencia de segundo grado, incurrió en un defecto sustantivo en la interpretación y aplicación de los artículos 55 y 62 de la Ley 90 de 1946 y en desconocimiento del precedente constitucional. En dicha decisión, la Corte Suprema recalcó que esas disposiciones establecen el derecho supletorio de los compañeros permanentes a acceder a la pensión de sobrevivientes, supeditado a la falta de cónyuge supérstite.
Por ese motivo, la compañera permanente del causante, demandante en el proceso ordinario laboral, no tenía derecho a la prestación pensional pues al momento del fallecimiento estaba vigente un vínculo matrimonial previo. Al examinar el fallo cuestionado, la Corte Constitucional concluyó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo al desconocer el sentido y alcance que este tribunal les había dado a las normas aplicables sobre pensión de sobrevivientes.
En particular, se apartó de los efectos erga omnes de la Sentencia C-482 de 1998. En todo caso, los jueces tenían el deber de aplicar los mandatos de igualdad, solidaridad y dignidad previstos por la Constitución y que eran pertinentes para resolver la situación de la demandante que solicitó el reconocimiento pensional en 2007. Por otro lado, se desconoció el precedente constitucional contenido en la Sentencia T-110 de 2011 que resolvió un problema jurídico análogo y cuya ratio decidendi era pertinente para resolver la cuestión. La Sentencia SU-454 de 2020 resolvió un problema jurídico similar, consistente en establecer si la Sala de Descongestión N° 4 de Casación Laboral de la Corte Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00054-00 14 Suprema de Justicia incurrió en defecto sustantivo y/o desconocimiento del precedente, al negar la sustitución pensional a la compañera permanente del pensionado fallecido antes de la Constitución de 1991, por el hecho de que para ese momento la norma sustantiva aplicable privilegiaba la condición de cónyuge supérstite.
Lo anterior, porque omitió tener en cuenta que la Corte Constitucional ha considerado que debe darse una aplicación retrospectiva a sus mandatos de trato igual a las diferentes formas de unión, bien sea las constituidas por vínculos naturales o jurídicos, y de no discriminación por razón del origen familiar, en aquellos casos en los que la situación pensional tiene efectos luego de su entrada en vigor.
Al resolver el caso concreto, la Corte Constitucional nuevamente determinó que la interpretación de la Corte Suprema de Justicia incurrió en defecto sustantivo por apartarse de la ratio decidendi establecida en la Sentencia C-482 de 1998. Al aplicar el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 sin tener en cuenta el fallo de control abstracto, extendió los efectos inconstitucionales de esa disposición que privilegiaban a la cónyuge en relación con la compañera permanente.
Manifestó que esta interpretación, incluso, constituye una violación directa de la Constitución, pues son inadmisibles distinciones fundadas en el origen del vínculo familiar y que ubiquen en una situación de desventaja a las uniones de hecho. 2.6. Caso concreto. 2.6.1. Del material probatorio. Fue aportado y recaudado el siguiente material probatorio que resulta relevante para dar solución a la Litis, pues será apreciado en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica atendiendo lo dispuesto en el artículo 176 del C.G.P aplicable al sub lite por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. -.
Derecho de petición a través del cual el actor solicita el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la ex docente fallecida Cecilia Iguarán, en su calidad de compañero permanente, radicado en fecha 19 de abril de 2016 (Fl. 29-33) -. Resolución N° 093 del 25 de enero de 2018, por medio de la cual la Administradora Temporal para el Sector Educativo del Departamento de la Guajira, el Distrito de Riohacha y los Municipios de Maicao y Uribia, niega el reconocimiento y pago de una pensión post mortem 18 años al accionante (Fl. 35-39) -.
Registro de defunción de la señora Cecilia Iguarán Jayariyu Q.E.P.D. (Fl. 44) -. Escritura pública 946 por medio de la cual se declara la existencia de unión marital de hecho y reconocimiento de la sociedad patrimonial de bienes dentro el actor y la señora Cecilia Iguarán Jayariyu. (Fl. 46-47) -. Hoja de revisión de la pensión post mortem de la señora Cecilia Iguarán Jayariyu, de numero de radicación 2016-PENS-384053 (Fl. 48) -.
Formato único de expedición de certificado de historia laboral de la señora Cecilia Iguarán Jayariyu (Fl 49-51) Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00054-00 15 -. Formato único de expedición de certificado de salarios de la señora Cecilia Iguarán Jayariyu (Fl. 52-56) -. Decreto 324 del 11 de diciembre de 2015, por medio del cual se declara la vacante ocupada por la señora Cecilia Iguarán Jayariyu en la institución educativa indígena N° 5 del municipio de Maicao (Fl. 57). -.
Aviso expedido por la coordinadora del fondo de prestaciones del magisterio, que informa de la muerte de la señora Cecilia Iguarán Jayariyu y la solicitud de sustitución de derechos presentada por el señor Ismael Palmar (Fl. 65) -. Expediente administrativo de la señora Cecilia Iguarán Jayariyu, allegado por la entidad territorial accionada con la contestación (Fl. 160-241) 2.6.2.
Solución a la litis. En aras de darle solución a la litis planteada, se tiene que mediante Resolución No. 0093 del 25 de enero de 2018, la administración temporal para el servicio educativo en el departamento de La Guajira, el distrito especial, turístico y cultural de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia negó la pensión docente post mortem 18 años solicitada por el señor Ismael Alberto Palmar López, alegando que el accionante no cumplía con los requisitos previstos en el artículo 7º del Decreto 224 de 1972 para ser beneficiario de dicha prestación pensional, como quiera que no demostró la calidad de cónyuge de la causante como lo dispone dicha normatividad, sino la de compañero permanente.
En primer lugar, para la Sala no existe el menor atisbo de duda sobre el desempeño de la señora Cecilia Iguarán Jayariyu (Q.E.P.D.) como educadora desde el 30 de abril de 1997 hasta el 2 de diciembre de 2015, período durante el cual efectuó cotizaciones al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al que se encontraba afiliada, conforme a lo previsto en la Ley 91 de 1989, por ser la administradora de las prestaciones de sus docentes afiliados.
De igual forma, al momento del deceso de la señora Cecilia Iguarán Jayariyu (2 de diciembre de 2015) las normas especiales en vigor para los docentes eran las contenidas en el Decreto 224 de 1972, según las cuales el cónyuge y/o los hijos menores del educador que fallezca sin cumplir el requisito de la edad exigido para obtener la pensión de jubilación, tendrán derecho a la de sobrevivientes, siempre que el causante haya alcanzado por lo menos 18 años de servicio continuos o discontinuos.
Ahora bien, bajo el contexto fáctico anterior, especialmente atendiendo las razones de la negativa de las entidades demandadas en este caso, se observa que la norma que disciplina la reclamada pensión post mortem – 18 años (Decreto 224 de 1972, artículo 7º) sólo la contempló para el cónyuge supérstite y los hijos del causante, lo que de acuerdo a la interpretación que sobre el texto literal hizo la FIDUPREVISORA S.A. no involucra a quien tiene la calidad de compañero o compañera permanente;
Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00054-00 16 y así lo dijo expresamente dicha entidad en la hoja de revisión (Fl. 161) que sirvió de base para la decisión de negar dicha pensión: Entiende la sala que, la exclusión de los compañeros permanentes de esa prerrogativa seguramente se explica porque el Decreto 224 data del año 1972, cuando aún no regía nuestra Carta Política que, por un lado, proscribió en el artículo 13 toda forma de discriminación injustificada, y por otro, reconoció la familia constituida por vínculos naturales (artículo 42), como las que conforman los compañeros permanentes.
Sin embargo, precisamente por la vigencia de las citadas normas constitucionales, no puede mantenerse distinciones legales odiosas, por cuanto la misma Constitución faculta para dejar de aplicar una norma en un asunto concreto cuando quiera que por las particularidades del caso la aplicación de aquella produzca unas consecuencias contrarias a la propia constitución. En efecto, reza el artículo 4º de la Carta, que “La Constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, y por eso, por virtud de esta norma, cualquier persona o institución pública o privada, puede acudir a la excepción de inconstitucionalidad para no aplicar una norma en todos aquellos casos en que resulte incompatible con la Constitución. De manera que, a la luz del artículo 4º de la Constitución, los actos administrativos que aplican esas normas discriminatorias contradicen abiertamente los mandatos constitucionales de igualdad y protección de las familias conformadas por vínculos naturales y jurídicos y dichas decisiones judiciales deben armonizar la legislación anterior a la Constitución con dichos principios de la Constitución. Por tal razón, los derechos y beneficios que se otorguen a los familiares unidos en matrimonio son igualmente predicables de quienes conforman una unión marital de hecho, de tal manera que debió entenderse que el artículo 7º del Decreto 224 de 1972, concebía de igual manera a cónyuge y compañera permanente como beneficiarias de la pensión de sobrevivientes.
Así las cosas, es dable afirmar por parte de la sala que el acto administrativo objeto de estudio en el presente medio de control, viola directamente los artículos 510 y 42 de la Constitución porque no hizo efectiva la prevalencia de estas disposiciones por encima de una disposición discriminatoria como es el artículo 7º del Decreto 224 de 1972; y obvió la interpretación conforme con la Constitución de este artículo, que como se anotó en el marco jurídico de esta providencia, establece que son 10 Artículo 5°.
El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad. Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00054-00 17 beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por igual el cónyuge o el compañera permanente supérstites. En el mismo sentido, se entiende que el acto administrativo demandando incurre en desconocimiento del precedente constitucional contenido en las Sentencias de control abstracto C-1126 de 2004, C-1035 de 2008 y C-121 de 2010 según la cual las normas discriminatorias que excluyen a los compañeros permanentes de la misma protección que otorgan a los cónyuges deben interpretarse en el sentido que los incorporan en su ámbito de aplicación, en los mismos términos de protección previstos a favor del cónyuge supérstite; pues era esa la regla de obligatoria observancia para determinar la interpretación que debía aplicarse en cuanto al artículo 7º del Decreto 224 de 1972.
En virtud de lo anterior, y bajo la premisa de que la aplicación del artículo 7º del Decreto 224 de 1972, que en un primer momento excluye a los compañeros permanentes del derecho pensional, pero que en observancia del precedente constitucional debe ser interpretada bajo el entendido que a estos se otorga idéntica protección a la conferida a los cónyuges supérstites, procede la sala a verificar el cumplimiento de los presupuestos para el reconocimiento de la pensión post mortem pretendida por el actor.
En ese orden de ideas, al haberse acreditado en el expediente que la señora Cecilia Iguarán Jayariyu (Q.E.P.D.) prestó sus servicios a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por espacio de 18 años, 7 meses y 12 días de servicios, según consta en la certificación de historia laboral expedida por dicho Fondo (Fl. 49-51); y que la finada en vida convivió en unión libre con el señor Ismael Alberto Palmar López, desde el 2 de abril de 2001, según se evidencia en la escritura pública 946 de fecha 16 de diciembre de 2008 expedida por la notaría única del circuito de Maicao (Fl. 46-47); encuentra la sala satisfechos los requisitos para el reconocimiento de la reclamada prestación. Ahora bien, en lo que respecta al valor de la pensión, el artículo 7 del Decreto Ley 224 de 1972 analizado lo fijó en una cuantía «[…] equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte».
En relación con la cuantía de la prestación, conviene tener presente que la norma en mención concedió al núcleo familiar del docente fallecido la posibilidad de acceder a una prestación en condiciones similares a las que se le hubiera concedido al causante. Es así, comoquiera que solo define una tasa de retorno del 75%, pero, no contiene una regulación especial frente a los parámetros que deben atenderse para integrar el ingreso base de liquidación, especialmente en cuanto a factores que se incluyen en la asignación a la que se refiere o el período.
De esta manera, se infiere que el beneficio está radicado en el acceso a la prestación con una exigencia menor de tiempo de servicio, pero el ingreso base de liquidación de la pensión corresponde al que se habría observado para otorgar la pensión al servidor. En ese orden de ideas, la cuantía de la pensión post mortem dependerá del régimen de pensiones que le era aplicable al docente.
Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00054-00 18 En línea con lo anterior, es importante señalar que quienes se regían por la Ley 33 de 1985 tenían derecho a la pensión de jubilación en las condiciones señaladas en el artículo 3 ejusdem que dispone: «[e]l empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».
En torno a este último aspecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en la sentencia del 25 de abril de 201911, en la cual precisó lo relacionado con el ingreso base de liquidación de la prestación aludida, así: “a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” (Se resalta). En consecuencia, en la liquidación de la pensión de jubilación del docente pensionado bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985 se deben tener en cuenta los factores salariales que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios y que se encuentran enlistados en su artículo 3 ibidem modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Finalmente, es menester aclarar que el límite temporal de cinco años fijado en el artículo 7 del Decreto Ley 224 de 1972, como término máximo para el beneficiario recibir la pensión estudiada, fue derogado por el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1973, el cual modificó dicho derecho para que fuera reconocido en forma vitalicia. 2.6.2.1.
Conclusión Por lo anterior, esta Sala declarará la nulidad de la Resolución No. 0093 del 25 de enero de 2018 proferida por la administración temporal para el servicio educativo en el departamento de La Guajira, el distrito especial, turístico y cultural de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia, en el sentido que negó la pensión docente post mortem 18 años solicitada por el señor Ismael Alberto Palmar López, toda vez que 11 Consejo de Estado, Sala lo de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ- 014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, Radicado680012333000201500569-01.
Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00054-00 19 no se ajustó a las disposiciones de rango constitucional y legal previstas para la materia, así como la jurisprudencia reiterada de las distintas altas cortes. En ese sentido, como restablecimiento del derecho se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. a que reconozca al señor Ismael Alberto Palmar López, la pensión post mortem estipulada en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, causada por su entonces compañera permanente, señora Cecilia Iguarán Jayariyu (Q.E.P.D.) de manera vitalicia; en una cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba la docente al tiempo de la muerte, lo cual ocurrió el 2 de diciembre de 2015, teniendo como ingreso base de liquidación los factores salariales que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios y que se encuentran enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 2.6.3.
Prescripción Con relación a esta excepción, se tiene que, las mesadas pensiónales por tratarse de una prestación de carácter periódico pueden demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, es decir, no operará el fenómeno de la caducidad, sin embargo, si hay lugar a la prescripción del derecho a percibirlas.
Así el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, establece: “1. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple escrito del empleado oficial formulando ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, por un lapso igual” Conforme a lo anterior, se tiene que la finada docente Cecilia Iguarán Jayariyu (Q.E.P.D.), falleció el 2 de diciembre de 2015 (Fl. 44), por lo que se entiende, que la obligación se hizo exigible a partir del día siguiente de dicho suceso; por su parte, el demandante presentó la solicitud de reconocimiento de la prestación pensional el 19 de abril de 2016 (Fl. 231), interrumpiendo el referido término por un lapso igual, dicha pensión fue negada a través de la Resolución No. 0093 del 25 de enero de 2018, notificada al accionante en fecha 15 de febrero de 2018 (Fl. 40); siendo finalmente presentada la demanda el 12 de junio de 2018.
(Fl. 27) En ese orden de ideas, debe entenderse que no se configuró la prescripción de mesadas causadas, toda vez que, entre la fecha de la petición del reconocimiento pensional, 19 de abril de 2016, que reanudó el término de prescripción y la presentación de la demanda (12 de junio de 2018), no transcurrieron más de tres años; por lo que el derecho pensional del demandante se hará efectivo a partir del 3 de diciembre de 2015, día siguiente del deceso de la señora Cecilia Iguarán Jayariyu. 2.6.4 Sobre la legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Maicao – Secretaría de Educación Municipal (Administración temporal para el servicio Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00054-00 20 educativo en el departamento de La Guajira, el distrito especial, turístico y cultural de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia).
Se recuerda que, al momento de la presentación de la demanda, los intereses de la entidad territorial dentro del proceso de la referencia fueron defendidos por la Administración temporal para el servicio educativo en el departamento de La Guajira, el distrito especial, turístico y cultural de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia, misma entidad que expidió el acto administrativo objeto de control en el presente medio de control.
Sin embargo, en atención a la Resolución 1876 del 08 de agosto de 2021, “Por la cual se efectúa la terminación de la actuación administrativa y se levanta la Medida Correctiva de Asunción Temporal de la Competencia de la prestación del Servicio de Educación con cargo al Sistema General de Participaciones al Departamento de La Guajira y los municipios de Maicao, Riohacha y Uribia ordenada mediante la Resolución No. 0459 del 21 de febrero de 2017 y extendida mediante la Resolución No. 0624 del 21 de febrero de 2020”; se le devolvió la competencia al Municipio de Maicao para prestar el servicio de educación en su territorio, razón por la que constituyó apoderado para continuar la representación judicial de sus intereses dentro del proceso de la referencia. Aclarado lo anterior, se tiene que en cuanto a la situación jurídica del Municipio de Maicao con lo decido en esta providencia, deberá declararse probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que acorde con el marco jurídico expuesto, es indudable que corresponde a la nación - ministerio de educación nacional - fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, efectuar el pago de las pensiones de los docentes afiliados, independientemente de la delegación que para trámites administrativos recaiga en la secretaría de educación territorial respectiva.
Por tanto, la legitimación sustancial en la causa por pasiva en este caso no recae en el Municipio de Maicao y así se dispondrá a declarar. Con todo, y como lo ha ordenado este tribunal en sendas providencias, a fin de garantizar la ejecutividad de la sentencia se dispondrá, como acto de dirección, comunicar la misma a la secretaría de educación del Municipio de Maicao para que ejecutoriada esta, desarrolle sin dilaciones las competencias a su cargo en el marco de lo regulado en el decreto 1075 de 2015 y normas concordantes, conforme al cual las prestaciones económicas que se pagan con cargo al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio serán reconocidas y liquidadas por la respectiva entidad territorial certificada en educación, la que entre otras actuaciones y gestiones, está a cargo de expedir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas y remitirlo a la entidad fiduciaria respectiva, todo ello conforme al ejercicio coordinado de las competencias atribuidas en el citado decreto III.
Costas. Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil, hoy código general del proceso. Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00054-00 21 En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 8 del artículo 365 del CGP, indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación y que la regla general en esta materia es que la condena sea soportada por la parte vencida en la respectiva instancia. Ahora bien, habiendo prosperado parcialmente la demanda y en aplicación del numeral 5 del artículo 365 del CGP, el tribunal se abstendrá de imponer condena en costas al encontrar que es lo que resulta equitativo por tratarse de una condena parcial.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IV. FALLA PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Municipio de Maicao – Secretaría de Educación Municipal (Administración temporal para el servicio educativo en el departamento de La Guajira, el distrito especial, turístico y cultural de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia) en la contestación de la demanda.
Lo anterior, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.
SEGUNDO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 0093 del 25 de enero de 2018 proferida por la administración temporal para el servicio educativo en el departamento de La Guajira, el distrito especial, turístico y cultural de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia, por medio de la cual se negó la pensión docente post mortem 18 años solicitada por el señor Ismael Alberto Palmar López.
Lo anterior, con estricta sujeción a lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación-Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar pensión de jubilación post mortem prevista en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, en favor del señor Ismael Alberto Palmar López, en calidad de beneficiario de la causante Cecilia Iguarán Jayariyu (Q.E.P.D.) de manera vitalicia, a partir del 3 de diciembre de 2015, en cuantía del 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba la docente al tiempo de su deceso, teniendo en cuenta los factores salariales que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios y que se encuentran enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
QUINTO: En los términos del artículo 187 CPACA, el monto que resulte de la condena se ajustará tomando como base el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, habiendo establecido el Consejo de Estado la siguiente fórmula para ese efecto: R = Rh x índice final / índice inicial, donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es el valor impagado de Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00054-00 22 cada diferencia de mesada, causada a favor de la parte demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial existente a la fecha de exigibilidad de la respectiva obligación. Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, la entidad demandada aplicará la fórmula separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que se devengó sin la inclusión de todos los factores y así sucesivamente.
SEXTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: Esta sentencia se cumplirá conforme a lo dispuesto en los artículos 189 a 195 del CPACA, debiendo la Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, emitir el acto administrativo para su ejecución, contentivo de las sumas líquidas derivadas de la condena aquí impuesta.
OCTAVO: Sin condena en costas de primera instancia.
NOVENO: Como acto de dirección, a fin de garantizar la ejecutividad de la sentencia comuníquese está a la secretaría de educación del Municipio de Maicao para que ejecutoriada la misma, desarrolle sin dilaciones las competencias a su cargo en el marco de lo regulado en el decreto 1075 de 2015 y normas concordantes, conforme al cual las prestaciones económicas que se pagan con cargo al FOMAG serán reconocidas y liquidadas por la respectiva entidad territorial certificada en educación, la que entre otras actuaciones y gestiones, está a cargo de expedir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas y remitirlo a la entidad fiduciaria respectiva, todo ello conforme al ejercicio coordinado de las competencias atribuidas en el citado decreto DECIMO: Por secretaría del tribunal, repórtese inmediatamente si contra la presente sentencia se formula recurso de apelación. De igual manera, una vez ejecutoriada esta sentencia, i) emítase los oficios correspondientes, para su cumplimiento por la entidad condenada, ii) expídase a favor de la demandante, copia auténtica con constancia de ejecutoria, iii) devuélvase a solicitud de la parte demandante el remanente a que hubiere lugar, de lo consignado por concepto de gastos ordinarios del proceso, v) pásese al despacho ponente oportunamente para el trámite posterior que se requiera y vi) archívese el expediente en la oportunidad legal, previa verificación de que todas las actuaciones surtidas, incluida la de archivo, estén registradas en el sistema SAMAI o en el sistema que lo reemplace.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en sesión virtual realizada conforme a la convocatoria Firma electrónica CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00054-00 23 Magistrada Firma electrónica Firma electrónica MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 04bd1362caea4b6d48bce97cb98ab057d3ffc9d36786a340a7e8c6ced34dc8aa Documento generado en 04/10/2024 05:05:17 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica