Rad. 44-001-33-40-001-2021-00154-01. Nulidad y restablecimiento del derecho. Freddy Reyes Salamanca vs Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia. Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Riohacha, Distrito Especial, Cultural y Turístico, veinticinco de septiembre de dos mil veinticuatro. RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-33-40-001-2021-00154-01 DEMANDANTE: FREDDY REYES SALAMANCA DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO: Reajuste subsidio familiar.
Competencia. Conforme con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, 1531, procede el Tribunal a proferir sentencia de segunda instancia, para resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia del 26 de mayo de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones.2 Freddy Reyes Salamanca, actuando por intermedio de apoderado judicial, presenta demanda en ejercicio del medio de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación- Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a través de la cual, solicita se acceda a las siguientes pretensiones: 1. DECLARAR la nulidad del acto administrativo N° 2021311000948901 de fecha mayo 10 de 2021, suscrito por el Oficial Sección Ejecución Presupuestal DIPER, mediante el cual, fue negada al demandante la petición elevada para que se le reconociera el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. 2.
Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, reconocer y pagar a favor del demandante por concepto de subsidio familiar, el 4% del salario básico más la prima de antigüedad, de conformidad con el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
3. SE CONDENE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar todas las sumas reconocidas debidamente indexadas conforme al IPC certificado por el DANE.
4. SE CONDENE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar los intereses de qué trata el numeral 3° del artículo 192 de la ley 1437 de 2011. 1 Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 2 Fl.6-7.
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5. SE CONDENE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, al pago de costas, gastos procesales y agencias en derecho, en caso de oposición a la presente demanda. 6. SIRVASE, señor Juez reconocerme personería jurídica para actuar en los términos y condiciones del poder a mi conferido. 1.2. Hechos 3 Se indican en la demanda los hechos relevantes que a continuación se resumen: 1.2.1.
Señala que el señor Freddy Reyes Salamanca ha prestado sus servicios en el Ejército Nacional como soldado regular desde el 5 de abril de 2001 hasta el 15 de febrero 2003, posteriormente, como alumno soldado profesional desde el 1° de abril de 2003 hasta el 15 mayo de 2003 y finalmente como soldado profesional desde el 15 de mayo de 2003 hasta la fecha. 1.2.2.
Indica que contrajo matrimonio el día 9 de diciembre de 2011 con la señora Herlibis Rocío Pizza Romero como consta en el registro civil de matrimonio con indicativo serial N° 5782195. 1.2.3. Manifiesta que el día 23 de octubre de 2012 radica solicitud de reconocimiento de subsidio familiar por haber contraído matrimonio el día 9 de diciembre de 2011 y actualmente devenga el subsidio familiar establecido en el Decreto 1161 de 2014, el cual fue reconocido mediante OAP N° 2170 de fecha octubre 30 de 2014. 1.2.4.
Expresa que el día 12 de abril de 2021 radica derecho de petición ante la entidad demandada solicitando el reconocimiento del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, la respetiva indexación e intereses correspondientes, certificación de tiempo de servicios, nómina y último lugar geográfico donde labora el demandante, sin embargo, mediante acto administrativo negaron la solicitud realizada. 1.2.5.
Sostiene que el último lugar geográfico donde el demandante prestó sus servicios fue en Riohacha Guajira, lugar geográfico donde queda ubicado el Batallón de Infantería Mecanizado N° 6 “Cartagena”. 1.3. Sentencia de primera instancia.4 El Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha mediante sentencia de primera instancia del 26 de mayo de 2023, accede a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente.
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° 2021311000948901 de fecha 10 de mayo de 2021, que negó al demandante el 3 Fl.7. 4 Fl.171-184 Rad. 44-001-33-40-001-2021-00154-01. Nulidad y restablecimiento del derecho. Freddy Reyes Salamanca vs Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia. reajuste de subsidio familiar en los términos del artículo 11 del decreto 1794 de 2000, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a que reajuste y pague el subsidio familiar al señor FREDDY REYES SALAMANCA, en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, por haber contraído matrimonio el 9 de diciembre de 2011, con efectos fiscales a partir de dicha fecha y hasta la fecha que se produzca el retiro definitivo.
TERCERO: Así mismo se ordena el reajuste y pago de las diferencias por las prestaciones y emolumentos que haya devengado el actor y que se calculan tomando como base el subsidio familiar y que resulten afectados con el reajuste dispuesto en el ordinal anterior, a partir del 9 de diciembre de 2011.
CUARTO: Condénese a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a cancelar las diferencias que resulten del reajuste debidamente indexadas conforme lo dispone el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta la siguiente fórmula: R= Rh índice final Índice inicial QUINTO: ORDENAR a la entidad accionada que, si hay lugar, efectúe de manera indexada, los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar sobre las diferencias que deba pagar al demandante.
SEXTO: La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SÉPTIMO: Sin costas en la instancia.
OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa las anotaciones del caso en los libros correspondientes del Despacho y el sistema SAMAI. Manifiesta el A- quo que de las pruebas aportadas demuestran que el señor prestó sus servicios al Ejército Nacional entre el 5 de abril de 2021 y hasta el 15 de febrero de 2003, luego como alumno soldado profesional entre el 1 de abril de 2003 y el 15 de mayo de 2003 y finalmente como soldado profesional desde el 15 de mayo de 2023, para un total de 19 años, 11 meses y 9 días de tiempo de servicio a la fecha de la certificación. Indica que se evidencia que contrajo matrimonio con la señora Herlibis Roció Pizza el 9 de diciembre de 2011 bajo la vigencia del Decreto 1794 de 2000, puesto que, la sentencia del 8 de junio de 2017, que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, revivió los efectos del Decreto de 1794 de 2000, como si nunca hubiera sido derogado, por lo que surge para el Rad. 44-001-33-40-001-2021-00154-01.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Freddy Reyes Salamanca vs Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia. actor el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad y no como se viene reconociendo por la demandada en un porcentaje del 25% en los términos del Decreto 1161 de 2014.
Precisa que la unión conyugal del demandante se celebró en vigencia del Decreto 3770 de 2009, el que en efecto no contemplaba la posibilidad de que percibiera el subsidio familiar, pero al haber sido anulado con efectos ex tunc, recobró vigencia desde la sentencia que lo anuló, la disposición contenida en el Decreto 1794 de 2000 que le permitía al actor ser beneficiario del subsidio familiar desde el momento del matrimonio, esto es, desde el 9 de diciembre de 2011, por lo tanto, existiéndole el derecho como tal, el no haberlo reclamado en su oportunidad no implica la negación del mismo, sino su eventual prescripción por la no reclamación en tiempo.
Sostiene que por los anteriores motivos ordena el reajuste y pago de la partida denominada subsidio familiar del demandante desde la fecha en que adquirió el derecho en los términos del Decreto 1794 de 2000, norma destinada a regular la situación jurídica particular y concreta presentada a partir del 9 de diciembre de 2011. Finalmente sostiene que teniendo en cuenta que el acto administrativo demandado, se encuentra viciado de nulidad, a título de restablecimiento del derecho, habrá de disponerse que le sea reajustado y pagada la diferencia del subsidio familiar al demandante, en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por haber contraído matrimonio el 9 de diciembre de 2011 y con efectos en todas las prestaciones y emolumentos que se calculan tomando como base dicho subsidio familiar y hasta que se produzca su retiro de la Institución. 1.4.
Recurso de apelación 1.4.1. Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional5. El apoderado de la parte demandada señala que el recurso de apelación recae sobre el numeral primero exclusivamente en lo que concierne a la declaración de reajuste por concepto de subsidio familiar desde la fecha que adquirió el derecho. Manifiesta que no es entendible porque el juez de primera instancia ordena reconocer y pagar a favor del señor Freddy Reyes Salamanca la partida de subsidio familiar, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, requisito condicionado que no cumplió en los términos fijados en la ley, por tal razón no procede el reconocimiento del subsidio familiar al tenor del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, cuando no demuestra ante la entidad su derecho al subsidio sólo hasta el año 2021 con la vigencia del Decreto 1161 de 2014 no se puede aplicar efectos ex tunc o aplicar erróneamente como lo hizo el A-quo.
Arguye que no se le puede imponer cargas probatorias de saber el derecho de asignación del subsidio familiar al Ejército Nacional porque para la fecha 6 de agosto de 2019 la entidad 5 Fl.200-203. Rad. 44-001-33-40-001-2021-00154-01. Nulidad y restablecimiento del derecho. Freddy Reyes Salamanca vs Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia. no tenía conocimientos de los hechos familiares del demandante como tampoco en ese momento existían amparos legales para su otorgamiento con lo cual los actos administrativos demandados fueron proferidos conforme las normas legales y constitucionales vigentes.
Por último solicita se abstenga de condenar a la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional por los hechos transcritos del caso concreto y se declare que no le asiste derecho al demandante, en el entendido que el actor ha recibido en derecho su asignación salarial debidamente y bonificaciones familiares. 1.5. Control de Legalidad Dilucidado lo anterior, no encuentra el Tribunal que exista vulneración al debido proceso o derecho de defensa en el caso de la referencia, por lo que no se vislumbra causal de nulidad o irregularidad alguna, que invalide lo actuado, razón por la cual procede a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia y la decisión del caso.
II.CONSIDERACIONES El Tribunal CONFIRMA la sentencia de primera instancia del 26 de mayo de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, con fundamento en lo siguiente. 2.1. Problema Jurídico. Consiste en determinar en los términos del recurso de apelación, ¿si debe confirmarse revocar o modificar la sentencia, en virtud de la cual se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda?, para lo cual se debe verificar: i) ¿Si el señor Freddy Reyes Salamanca tiene derecho al reconocimiento y reajuste de subsidio familiar según lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000? 2.2 Marco conceptual y jurisprudencial.
Del subsidio familiar para los miembros de la fuerza pública En ejercicio de las facultades otorgadas mediante la ley 4ª de 18 de mayo de 1992, el presidente de la República estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las fuerzas militares a través del decreto 1794 de 2000. La citada disposición en su artículo 11, estableció el subsidio familiar como una prestación mensual a la que tendrían derecho los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho, en los siguientes términos: “Articulo 11. subsidio familiar.
A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar Rad. 44-001-33-40-001-2021-00154-01. Nulidad y restablecimiento del derecho. Freddy Reyes Salamanca vs Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia. equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. Posteriormente el decreto 3770 de 2009 derogó el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, y estipuló en el parágrafo 1° del artículo 1° que los soldados profesionales e Infantes de marina profesionales de las fuerzas militares que a la fecha de entrada en vigencia de ese decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
No obstante, en sentencia del Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, C.P. César Palomino Cortés, de fecha ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017), con Rad. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686- 10), se declaró con efectos ex tunc, la nulidad total del decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional, por considerar que: “…la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática”.
En cuanto a los efectos “ex tunc” de la declaratoria de nulidad antes mencionada, en auto de 8 de septiembre de 2017 la citada autoridad judicial resolvió solicitudes de aclaración y adición de la sentencia de 8 de junio de 2017, en los siguientes términos: [ ] De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos “ex tunc” del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas [ ]”.
Por otro lado, el presidente de la República expidió el decreto 1161 de 2014, mediante el cual creó el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales a partir del 1° de julio de 2014 disponiendo lo siguiente en torno al reconocimiento del citado derecho lo siguiente: Rad. 44-001-33-40-001-2021-00154-01.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Freddy Reyes Salamanca vs Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia. “Artículo 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. Parágrafo 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
Parágrafo 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
Parágrafo 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto”. 2.3. Caso concreto 2.3.1. Hechos probados Dentro del expediente obran las siguientes pruebas documentales: -Documento de identidad del accionante.
(Fl.30). Rad. 44-001-33-40-001-2021-00154-01. Nulidad y restablecimiento del derecho. Freddy Reyes Salamanca vs Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia. -Derecho de petición de fecha 11 de octubre de 2012, presentado ante el comandante del Ejército Nacional, a través del cual solicita reliquidación y pago inclusión del subsidio familiar.
(Fl. 33). -Derecho de petición presentado por el apoderado del actor ante el comandante del Ejército Nacional, a través del cual solicita reliquidación y pago inclusión del subsidio familiar. (Fl.34- 37). -Respuesta a solicitud con número de oficio radicado No. 2021311000948901 de fecha 10 de mayo de 2017, suscrito por el Teniente Coronel del Ejército Nacional, a través del cual da respuesta a la solicitud de reconocimiento de subsidio familiar.
(Fl. 38-40). -Certificado de nómina de fecha 14 de mayo de 2021 expedido por el Ejército Nacional. (Fl. 41). -Certificación laboral expedida el 10 de mayo de 2021 por el Ejército Nacional en el que consta el total de tiempo del soldado profesional en el Ejército Nacional de 19 años, 11 meses y 9 días y que hasta la fecha no se encuentra pendiente por retiro.
(Fl.42). Orden administrativa de personal N° 2170 de fecha octubre 30 de 2014 mediante la cual se causan novedades en el subsidio familiar a un personal de soldados profesionales del Ejército Nacional. (Fl.43-45). -Solicitud de reconocimiento de subsidio familiar de fecha 6 de agosto de 2014 con formulario único de solicitud del concepto.
(Fl.46-49). Registro civil de matrimonio de los señores Freddy Reyes Salamanca y Rocío Herlibis Pizza Romero con indicativo serial N° 5782195. (Fl. 50). -Copia del documento de identidad de la señora Herlibis Rocío Pizza Romero. (Fl. 52). -Registro civil de nacimiento del menor Jael Saryd Reyes Pizza. (Fl.53). -Registro civil de nacimiento de la menor Selene Rocío Reyes Pizza.
(Fl.54). 2.3.2. Análisis y resolución del caso El señor Freddy Reyes Salamanca, incoa demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, a fin de que se declare la nulidad del acto administrativo 021311000948901 de fecha mayo 10 de 2021, por medio del cual la entidad demandada niega i) el reajuste del subsidio familiar según lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000.
La sentencia de primera instancia declara la nulidad del acto acusado que niega al demandante el subsidio familiar en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a su vez ordena el reajuste y pago de las diferencias por las prestaciones y Rad. 44-001-33-40-001-2021-00154-01. Nulidad y restablecimiento del derecho.
Freddy Reyes Salamanca vs Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia. emolumentos que haya devengado el actor y que se calculan tomando como base el subsidio familiar y que resulten afectados con el reajuste, a partir del 9 de diciembre de 2009. La sentencia de primera instancia fue corregida mediante auto de fecha 1 de noviembre de 2023, toda vez, que la juez incurrió en un error involuntario en la parte resolutiva se indicó como fecha en la que contrajo matrimonio el demandante el 9 de diciembre de 2009, cuando la misma obedecía al 9 de diciembre de 2011, de conformidad con el registro civil No. 57821951 que corrobora que el demandante contrajo matrimonio con la señora Herlibis Roció Pizza Romero el 9 de diciembre de 2011.
La parte demandada inconforme con la decisión de primera instancia presenta recurso de apelación, señalando que para la fecha del 6 de agosto de 2019 no tenía conocimiento de los hechos familiares del demandante, que en ese momento no existía amparo legal para su otorgamiento y que los actos administrativos demandados fueron proferidos conforme a las normas legales y constitucionales vigentes.
Ahora bien, con el fin de desatar los reparos planteados, la sala tiene por demostrado que el actor prestó sus servicios al Ejército Nacional entre el 5 de abril de 2001 y hasta el 15 de febrero de 2003 y finalmente como soldado profesional desde el 15 de mayo de 2023 hasta la actualidad conforme a lo previsto en la certificación aportada a este Tribunal, para un total de 19 años, 11 meses y 9 días de tiempo de servicio a la fecha de la certificación. Asimismo se acredita según el material aportado en el expediente, mediante certificación de la última nómina de abril de 2021 correspondiente al demandante en la que consta que al señor Freddy Reyes Salamanca se encontraba devengando el subsidio familiar en un valor del 25%.
A su vez se prueba que el señor Freddy Reyes Salamanca contrajo matrimonio con la señora Herlibis Rocío Pizza 9 de diciembre de 2011 según registro civil No. 5782195 bajo la vigencia del Decreto 1794 de 2000, pues, como se vio, la sentencia del 8 de junio de 2017, que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, revivió los efectos del Decreto de 1794 de 2000, como si nunca hubiera sido derogado, lo cual le permitía al actor ser beneficiario del subsidio familiar desde el momento del matrimonio, esto es, desde el 9 de diciembre de 2011, por lo tanto, existiéndole el derecho como tal, el no haberlo reclamado en su oportunidad no implica que sea negado, sino su eventual prescripción por la no reclamación en tiempo.
Por tanto, se colige con meridiana claridad que aquellos soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho hasta antes de la vigencia del decreto 1161 de 2014 -1° de julio de 2014- tendrán derecho al pago del subsidio familiar conforme los parámetros del decreto 1794 de 2000, pues, con posterioridad a la citada fecha, dicha prestación corresponde ser calculada de acuerdo con la nueva disposición. En definitiva, al haberse consolidado la situación que genera el subsidio familiar a favor del demandante, es decir, contrajo matrimonio el 9 de diciembre de 2011, estando en plena vigencia el decreto 3770 de 2009 que prohibió dicha prestación, normativa declarada nula con efectos ex tunc a través de providencia del Consejo de Estado de 8 de junio de 2017, Rad. 44-001-33-40-001-2021-00154-01.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Freddy Reyes Salamanca vs Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia. razón por la cual, es procedente que el actor reciba el subsidio familiar bajo los parámetros del decreto 1794 de 2000. De lo anterior le da el derecho al actor al reconocimiento del subsidio familiar en la forma prevista en el Decreto 1794 de 2000, equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad y no como lo ha venido reconociendo la parte demandada en un porcentaje del 25% en los términos del decreto 1162 de 2014.
En virtud de dicha circunstancia es claro que al demandante le asiste el derecho al pago de del subsidio familiar desde la fecha en que adquirió el derecho en los términos del Decreto 1794 de 2000, toda vez que, dicha norma es la que rige la situación jurídica del actor, con efectos en todas las prestaciones y emolumentos que se calculan tomando como base dicho subsidio familiar.
Por lo expuesto, la sala confirmará la sentencia recurrida en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda. 2.4. Costas. En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede el Tribunal a disponer sobre la condena en costas, bajo los términos de liquidación y ejecución previstos en el Código General del Proceso.
En el caso bajo estudio, la sala mayoritaria no condena en costas a la parte demandada como parte recurrente vencida, en aplicación de la regla contemplada en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, que establece que sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación. De acuerdo con lo anterior y dado que no se encuentran probados los gastos de las costas, la sala mayoritaria se abstendrá de condenar en costas en esta instancia judicial.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 26 de mayo de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, que accede a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Freddy Reyes Salamanca en contra de la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, la cual fue corregida el 1 de noviembre de 2023, de conformidad con las consideraciones que anteceden.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. Rad. 44-001-33-40-001-2021-00154-01. Nulidad y restablecimiento del derecho. Freddy Reyes Salamanca vs Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuaderno objeto de remisión. PUBLÍQUESE, NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue deliberada y aprobada en sala telemática con sesión virtual del 26 de septiembre de 2024.
(Firma electrónica) (Firma electrónica) CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado (Presidente) MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Ponente