44001-33-40-003-2017-00177-01 · Tribunal Administrativo de la Guajira

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: CARMEN CECILIA PLATA JIMENEZ Riohacha Distrito Especial, Turístico y Cultural, veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024).

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 CPACA) Demandante: Ramiro Alexander Rojas Medina Demandado: Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 Tema: Asignación mensual de retiro ASUNTO El tribunal contencioso administrativo de La Guajira resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el juzgado cuarto administrativo oral del circuito de Riohacha, el diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintidós (2022), por medio del cual se concedieron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1 Hechos Como supuestos fácticos de la demanda, en síntesis, la parte actora expone los siguientes: Describe que, el accionante en el año 2000 ingresó a la policía como alumno del nivel ejecutivo, luego fue ascendido al grado de patrullero, después al grado de subintendente, y finalmente al grado de intendente, grados obtenidos legalmente que no pueden ser desconocidos por ninguna autoridad, según lo dispone la constitución política y la ley.

Destaca que, al obtener los grados anteriores, el accionante asumió las condiciones de equivalencia previstas en el artículo 3 y 12 del decreto ley 132 de 1992 para el grado de sargento segundo regido por el decreto ley 1212 de 1990. Narra que, en el año 2000, se expidió el decreto 1791, pero no modificó el régimen de asignación de retiro del personal de agentes, suboficiales y oficiales de la policía SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 nacional.

Que, en el año 2003, se expide el decreto reglamentario 2070, por el cual se modificaban las normas prestacionales de los miembros uniformados de toda la fuerza pública. Recuerda que, la ley 923 de 2004, establece el régimen de transición y en el mismo año se expide el decreto reglamentario 4433 y en su artículo 25, que reproduce literalmente el artículo 51 del decreto 1091 de 1995.

Agrega que, el 6 de septiembre de 2012 se expide el decreto reglamentario 1858 mediante el cual se transliteran los artículos 51 y 25 de los decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004 respectivamente. Relata que, mediante la resolución 06772 de 19 de octubre de 2016, el director general de la policía nacional, en ejecución de una sanción disciplinaria por mala conducta comprobada, ordena retirar del servicio activo al señor Rojas Medina.

La decisión mentada se notificó el 2 de noviembre de 2016, de acuerdo con lo que se evidencia en la hoja de servicios. Indica que, para el momento del retiro el actor contaba con un tiempo de servicios de 16 años, 6 días, 7 meses y 8 días. Aúna que, el señor Rojas Medina, con la finalidad de que la caja de sueldos de retiro de la policía nacional respetara la cláusula de reserva constitucional y el régimen de transición dispuesto por la constitución política y la ley marco 923 de 2004 respectivamente, realizó una petición para el reconocimiento de su asignación de retiro.

Expresa que, la petición se contestó por CASUR, mediante oficio No. E- 00003- 201711021-CASUR id: 233968 de 30 de mayo de 2017, negando el derecho a la asignación de retiro de conformidad con el decreto 4433 de 2004, en concordancia con el decreto 1858 de 6 de septiembre de 2012. Revela que, el último lugar donde prestó el servicio el actor, fue en la oficina de control disciplinario de La Guajira, cuya sede principal está ubicada en Riohacha, como consta en la hoja de servicios. 1.2 Pretensiones De conformidad con la situación fáctica antes expuesta, la parte actora actuando a través de apoderado judicial acudió ante esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de la referencia solicitando: SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 1.3.

La sentencia apelada El juzgado cuarto administrativo oral del circuito de Riohacha, mediante sentencia objeto del recurso de apelación resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo demandado contenido en el oficio No. E-00003-201711021-CASUR ID:233968 de 30 de mayo de 2017, signado por el señor Brigadier General Jorge Alirio Barón Leguizamón, en calidad de director general, en cuanto negó la asignación de retiro que debe concederse al actor en los términos del artículo 144 del decreto 1212 de 1990.

Ello, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la caja de sueldo de retiro de la policía nacional – CASUR, a que, con estricta sujeción a lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia, si aún no lo hubiere hecho proceda a: i) reconocer y pagar al demandante, señor Ramiro Alexander Rojas Medina, identificado con cédula de ciudadanía número 72.245.403 asignación de retiro en la forma prevista en el artículo 3 de la ley 923 de 2004 y el artículo 144 del decreto 1212 de 1990. ii) En los términos del artículo 187 CPACA, el monto que resulte de la condena se ajustará tomando como base el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, habiendo establecido el Consejo de Estado la siguiente fórmula para ese efecto: R = Rh x índice final / índice inicial, donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es el valor impagado de cada mesada, causada a favor del demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial existente a la fecha de exigibilidad de la respectiva obligación. Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, la entidad demandada aplicará la fórmula separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional y así sucesivamente.

TERCERO: Esta sentencia ejecutoriada, se cumplirá conforme a lo dispuesto en los artículos 189 a 195 del CPACA, debiendo la entidad condenada emitir el acto administrativo para su ejecución, contentivo de las sumas líquidas derivadas de la condena aquí impuesta y acreditarlo ante este despacho en aras de demostrar la efectividad del presente fallo.

CUARTO: Sin condena en costas, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. (…)” SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 Para sustentar su decisión, el a-quo argumenta que, al momento de la desvinculación del actor, esto es, el 3 de noviembre de 2016, no existía una norma que regulara la asignación de retiro que le fuera aplicable y que cumpliera con los requisitos del artículo 3 de la ley 923 de 2004.

En ese sentido, las normas que regulaban la asignación de retiro se eliminaron del ordenamiento jurídico antes de que el actor lograra obtener el estatus pensional, en consecuencia, las disposiciones vigentes que regulaban la situación jurídica del actor respecto de su asignación de retiro eran las contempladas en la ley 923 de 2004. Explica que, al 31 de diciembre de 2004, la normatividad aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública eran los decretos 1212 y 1213 de 1990, aplicables al personal del nivel ejecutivo por incorporación directa, por cuanto los decretos que de forma específica regulaban la mentada prestación, esto es, los decretos 1091 de 1995, 2070 de 2003 y el parágrafo 2 del artículo 25 del decreto 4433 de 2004, perdieron vigencia por decisiones judiciales.

Destaca que, en cuanto al régimen señalado en el decreto 1858 de 2012, no resulta ser aplicable al caso concreto, toda vez que fue declarado nulo con efectos ex tunc en la sentencia del 3 de septiembre de 2018 por el Consejo de Estado. Así, la alta corporación indicó en la providencia referida que por remisión expresa de la ley 923 de 2004, a los miembros de la policía nacional, entre los cuales se hallan los que integran el nivel ejecutivo, que se encontraran activos al momento de la expedición de la Ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio, para efectos de acceder a la asignación de retiro, superior al establecido en los decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para ese momento, cuando quiera que la causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal.

Expone que, a la entrada en vigor de la ley 923 del 2004 -30 de diciembre del 2004- el demandante se encontraba en servicio activo en la entidad accionada, teniendo de presente que su vinculación en la policía nacional inició desde el 9 de marzo de 2000, por lo tanto, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable el artículo 3º, ordinal, 3.1. inciso segundo de la referida norma, toda vez que el único condicionamiento es que, al momento de la entrada en vigor, la persona se encuentre en servicio activo de la Fuerza Pública, al margen de la causal de retiro.

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 Resume que, conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, resulta aplicable el artículo 144 del decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro, esto es, alumno del nivel ejecutivo.

En efecto, para el tipo de vinculación del actor, este debía contar con 15 años de servicios para su reconocimiento, cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia, requisito que cumple el señor Alexander Ramiro Rojas Medina, toda vez que, de conformidad con la hoja de servicios y el acto acusado, al momento del retiro del servicio, el accionante contaba con un tiempo de servicio de 16 años, 7 meses y 4 días.

Concluye que, no le asiste razón a la caja de sueldo de retiro de la policía nacional – CASUR en negar la prestación periódica que reclama el actor, esto es, la asignación de retiro, debido a que el señor Ramiro Alexander Rojas Medina fue miembro de la entidad incorporado al nivel ejecutivo, en cambio se debe declarar nulo el acto administrativo expedido, teniendo en cuenta que el artículo 144 del decreto 1212 de 1990 es la norma que se le aplica a la situación del señor Rojas Medina. 1.4 Argumentos del recurso de apelación 1.4.1 Caja de sueldo de retiro de la policía nacional La Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional, inconforme con lo decidido, presenta recurso de apelación, donde solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda de conformidad con los siguientes argumentos: Alega que las normas que deben tenerse en cuenta para dar respuesta al caso del demandante corresponden a los decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012.

Por tanto, el requisito para acceder a la asignación de retiro es de 20 y 25 años sumado a la causal de retiro, no obstante, al examinar la hoja de servicios del hoy accionante, evidencia que prestó sus servicios en el nivel ejecutivo de la policía nacional por un tiempo tan sólo de 16 años, 7 meses y 4 días. Expone que, si bien es cierto que el artículo 2 del decreto 1858 de 2012, fue suspendido por el Honorable Consejo de Estado, no es menos cierto que mediante decisión del 28 de mayo de 2015, el alto tribunal revocó la suspensión del mencionado artículo, por tanto, se encontraba vigente en el mundo jurídico la aplicación de dicha norma, contrario a lo expuesto por el a-quo.

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 Concluye que, no resulta procedente acudir a lo pretendido por el demandante, esto es, la aplicación del Decreto 1212 de 1990, como quiera el accionante desde su ingreso a la Policía Nacional lo hizo al nivel ejecutivo y debe regirse por esta normatividad, teniendo en cuenta que nunca ha tenido o siquiera tuvo expectativa de acceder a la asignación de retiro con el tiempo de servicios contenidos en el canon No. 144 del aludido decreto.

De manera que, ante la declaratoria de nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y del parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, permanece la vigencia del Decreto 1858 de 2012, en consecuencia, el demandante no reúne los requisitos mínimos establecidos en el artículo 2 de este último decreto, para acceder a la asignación de retiro. 1.5 Trámite de segunda instancia En aras de surtir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia objeto de la alzada, el proceso fue remitido a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por reparto al despacho ponente (Fl. 175).

Seguidamente, a través de auto del 30 de marzo de 2023, se admitió la apelación, dando oportunidad a las partes para que, desde la notificación del auto admisorio de la alzada hasta la ejecutoria del mismo, se pronunciaran al respecto y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

Las partes, ni el ministerio público presentaron pronunciamiento alguno frente al recurso de alzada. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1 Competencia. En virtud de lo prescrito en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Tribunal es el competente para conocer del recurso de alzada interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por un juzgado del circuito judicial de Riohacha. 2.2.

Pronunciamiento sobre nulidades y presupuestos extraprocesales SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a la luz del marco normativo y jurisprudencial aplicable al sub examine en concordancia con el material probatorio legalmente solicitado, decretado y allegado, adoptar la decisión que en derecho corresponda. 2.3 Límite de la Apelación. En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión por el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.

Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la litis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.

Conforme a tales parámetros, se advierte que la entidad demandada centra sus reproches, en esencia, en que no resulta procedente la aplicación del Decreto 1212 de 1990 como lo indicó el a quo en la sentencia de primera instancia, sino que debe aplicarse el artículo 2 del decreto 1858 de 2012, y en atención a ello, considera que el accionante no cumple el requisito de tiempo mínimo de prestación de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro pretendida. 2.4.

Problema Jurídico. Acorde con lo arriba expuesto, teniendo en consideración los argumentos señalados en el recurso de apelación, se determinará si ¿debe revocarse la sentencia apelada que accedió a las pretensiones la demanda y, en su lugar, negar estas, como lo pretende el apelante? Para responder lo anterior, deberá definirse en primer lugar si el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de su asignación de retiro en los términos del SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 Decreto 1212 de 1990, como lo decidió la sentencia de primera instancia; o si, por el contrario, para el estudio de dicho reconocimiento deben aplicarse los presupuestos contenidos en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, como lo sostiene el apelante. 2.5 Tesis del tribunal.

La tesis del tribunal consiste en afirmar que la decisión de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda debe ser confirmada, al considerarse que el acto acusado está viciado de nulidad, por desconocimiento de las normas en que debieron fundarse, pues la normatividad aplicable al demandante en cuanto al reconocimiento y pago de la asignación de retiro deben ser la Ley marco 923 del 2004 y el Decreto 1212 de 1990.

Lo anterior, de conformidad con las razones jurídicas, jurisprudenciales y probatorias que se exponen a continuación. 2.6. Marco normativo y jurisprudencial 2.6.1. Sobre el reconocimiento de asignación de retiro a los integrantes de la Fuerza Pública. La asignación de retiro se constituye en un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social.

Se trata de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Es así como, una vez observados los presupuestos normativos exigidos en la ley, los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), tendrán derecho a su reconocimiento y pago, en tanto su situación fáctica laboral se subsuma dentro de tales supuestos legales.

Es por disposición de la misma Constitución Política que los miembros de la Fuerza Pública gozan o se benefician de un régimen prestacional especial, en consideración al ejercicio de las excepcionales funciones públicas que desarrollan en cumplimiento de su actividad militar o policial. De ahí, el establecimiento de una normatividad legal diferente a la que se ha configurado respecto de los demás servidores públicos, y obviamente a su exclusión de la aplicación del sistema SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 19931 y en la Ley 797 de 2003.

Por ello, el Presidente de la República con base en lo establecido en la Ley 66 de 19882 expidió, entre otros, los Decretos Leyes 1212 de 1990 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional” y 1213 de 1990, «Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional», normas de las cuales, y a pesar de que fueron dictadas con anterioridad a la promulgación de la Constitución Política de 1991, puede afirmarse que los regímenes pensionales especiales en ellas contenidos son perfectamente válidos actualmente, si se predican respecto de situaciones que razonablemente merecen un trato diferenciador.

En el caso de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, el Decreto 1212 de 1990, respecto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro en su artículo 144, estableció: «ARTÍCULO 144. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será 1 Artículo 279. 2 Por la cual se reviste al Presidente del República de facultades extraordinarias pro tempore para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y establece el régimen de la Vigilancia Privada.

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto.

PARAGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.» Por su parte, el Decreto 1213 de 1990, en cuanto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los Agentes en su artículo 104, señaló: «ARTÍCULO 104.

ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Agentes que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 100, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.

PARAGRAFO 2 o. Los Agentes retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.» En ese orden, el Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional fue creado mediante la Ley 180 de 1995, disposición en la cual se permitió el ingreso a este nuevo nivel del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes al servicio de la Policía Nacional y por medio del Decreto 1091 de 1995 de junio 17 de 1995, se expidió su régimen de asignaciones y prestaciones en desarrollo de la Ley 4ª de 1992.

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 Concretamente tratándose de la asignación de retiro el Decreto 1091 de 1995 la reguló en el artículo 51, en el que se dispuso: «ARTÍCULO 51. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones: a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas: 1.

Llamamiento a calificar servicio. 2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial. 4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres. b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas: 1.

Por solicitud propia. 2. Por incapacidad profesional. 3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. 4. Por conducta deficiente. 5. Por destitución. 6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días. 7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995.

PARÁGRAFO. También tendrá derecho al pago de asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el literal b) de este artículo, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y 2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres.» Ahora bien, es pertinente señalar que la anterior disposición fue declarada nula mediante sentencia proferida por el Consejo de Estado de fecha 14 de febrero del 2007, con ponencia del Consejero Alberto Arango Mantilla y número interno 1240 – 2004, al considerar que: SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 «En tales casos, cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que - se repite - existe una cláusula de reserva legal.

En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (Ley 4ª de 1992) que no podía habilitarlo para tal efecto.

Adicionalmente, dirá esta Sala que al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7º - parágrafo - de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima.

Si bien no existe derecho a un régimen prestacional inmodificable o que no pueda variarse, el ejercicio de un derecho adquirido3 sólo es dable exigirlo en la medida en que el mismo se haya causado, esto es, que haya ingresado al patrimonio de la persona exhibiendo un justo título. Pero, lo cierto es que en este particular caso el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.

Al desvirtuarse entonces, dentro de este proceso, la legalidad que amparaba la norma acusada - artículo 51 del Decreto 1091 de 1994 -, esta Sala procederá a retirarla del ordenamiento jurídico, por violar la Constitución Política y la Ley.» Más adelante, el Congreso de la Republica, en desarrollo de las atribuciones constitucionales que le fueron otorgadas en el numeral 19 del artículo 50 de la 3 Los derechos se adquieren en tanto se reúnan los dos (2) elementos que exige el artículo 58 de la C.P., como son: el objetivo y el subjetivo.

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 Constitución Política, expidió la Ley marzo 923 de 2004, que consagraba los objetivos, criterios y normas que debía tener en cuenta el Gobierno Nacional para fijar el régimen pensional y la asignación de retiro de los miembros, de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política.

La mencionada ley marco o cuadro, señaló para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente: “Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1.

El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

(Subraya fuera de texto original) Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. (…)” La referida norma estableció lo siguiente:  Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios.  Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.  Lo anterior, en concordancia al tiempo de servicios señalado en los artículos 144 del Decreto 1212 de 1990 y 104 del Decreto 1213 del mismo año. Por tanto, el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3º, es que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares, toda vez, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, al margen de la causal de retiro.

Esta ley, fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4433 del 2004, el cual, en el artículo 25, señaló: “Artículo 25.Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. (…) Parágrafo 2°. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.” Es pertinente señalar, que el parágrafo 2º del artículo transcrito fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 12 de abril del 20124, con ponencia del Consejero Alfonso Vargas Rincón y radicado 4 »En consecuencia, la norma acusada, parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 interno 1074 - 2007, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal; y que asimismo mediante sentencia de 28 de febrero de 2013 número interno 1238 - 20075, esa misma Sección, declaró la nulidad parcial de los artículos 24 y 30 del Decreto 4433 del 2004.

Así razonó la alta corporación: «La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre los cuales se encuentra la regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que: ‘3.1.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.

En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años. Y tratándose de causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años, tiempo de servicio que debía respetarse para quienes, de conformidad con lo ordenado en la Ley 923 de 2004, se encontraban en servicio activo al momento de la entrada en vigencia de la Ley, como ésta misma lo dispuso.

Es cierto que la Ley marco establece en su artículo 3°, numeral 3.1 un tiempo mínimo de servicio de 18 años y un límite máximo de 25 años para obtener dicha asignación, sin embargo, en el presente asunto no se trata de establecer si el requisito del tiempo de servicio para la generalidad de los beneficiarios se estableció dentro de ese límite mínimo y máximo, sino de la garantía que la Ley 923 de 2004 estableció en favor del personal en servicio activo vinculado a la Policía Nacional y concretamente del personal perteneciente al nivel ejecutivo, que es la inconformidad planteada en la demanda.

En consecuencia, se declarará la nulidad del parágrafo acusado en consideración a que desconoce las previsiones contenidas en la Ley 923 de 2004 que debió servirle de marco, careciendo en consecuencia de efecto, como lo señala el artículo 5º ibídem.» 5 Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones”.

Como puede observarse, en la norma acaba de transcribir se hace la distinción entre miembros de servicio de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se encontraran en servicio activo. Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: ‘no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal’.

Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.

En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado.

(…) Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad.» (Negrillas y subrayas fuera de texto original).

En torno a los efectos que produce la declaración de nulidad y haciendo una comparación con los efectos que genera la inexequibilidad, esa Corporación señaló: “En este punto, es bueno recordar la distinción entre los efectos de la nulidad de los actos administrativos respecto de la declaración de inexequibilidad de una ley. Aquella produce efectos desde el momento mismo de su expedición, o “ex tunc”, pues el estudio de su legalidad se remite a su origen, situación que se distingue de la segunda, la cual como regla general tiene consecuencias a futuro o “ex nunc”, sin afectar la validez de la norma desde su existencia o las situaciones jurídicas que bajo su imperio se generaron (…)6” Así pues, resulta claro que al quedar en firme la sentencia que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, se debe entender que desapareció del ordenamiento jurídico, reputándose tal situación desde el mismo momento en que fuere expedido; por lo que las condiciones establecidas para la asignación de retiro deben examinarse a la luz de lo dispuesto en la Ley 923 de 2004.

Sin embargo, también es importante tener en cuenta, con sustracción de las sentencias de nulidad del artículo 51 del Decreto1091 de 1995 y del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004, que la ley cuadro en virtud de la cual fuere expedido el último acto general, previó de manera inequívoca que la normativa que debiera expedir el ejecutivo sobre la asignación de retiro, no podría contener requisitos para los miembros de la fuerza pública en servicio activo mayores en cuanto a tiempo de servicio, a los previstos en las normas anteriores; y además, 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección “A”, sentencia del 26 de julio de 2012, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 1948-09.

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 debía disponer de un régimen de transición que respetara las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a la consolidación del estatus pensional. Es evidente, que el Decreto 4433 del 2004, expedidos en desarrollo de la Ley 923 de 2004, establecieron para percibir una asignación de retiro un tiempo mayor al que se encontraba previsto en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que era de 15 años.

De este modo, se desconoció el marco general dispuesto por el legislador, cuando estableció los parámetros que debía observar el ejecutivo al momento de expedir la regulación pertinente para el goce de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública que se encontraban vinculados. Debe afirmarse también, que ese marco general no impidió que se hicieran más rígidos los requisitos para optar por la asignación de retiro, en cuanto a tiempo de servicio se refiere, pero lo que sí hizo, fue prohibir que para quienes se encontraran en servicio activo al momento de su entrada en vigencia, se les exigieran mayor tiempo del contemplado en el régimen anterior.

La anterior interpretación, es la que resulta apropiada de acuerdo con la naturaleza de la materia en estudio, pues además de ser evidente que el gobierno no dispuso el régimen de transición en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 del 2004, - que obedece a la necesidad de regular situaciones en consolidación pero que no se hallan perfeccionado -, simplemente dispuso en dicha normativa el reconocimiento de la existencia jurídica de un derecho que se consolidó por reunir los requisitos en su vigencia, al margen que materialmente el beneficiario no lo hubiere recibido aún; lo cual no compensó la intención del legislador, pues de ser así, no se requeriría de un tránsito normativo, ya que sería suficiente la aplicación de la ley en el tiempo.

Por su parte, el Decreto reglamentario 1858 del 2012, «por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional», respecto de la asignación de retiro estableció: «Artículo 1º.Régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1º de enero de 2005, siendo Suboficiales o Agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio.

Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas. Artículo 2º.Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.» De la norma transcrita se observa que el artículo 1º, establece la asignación de retiro para los Suboficiales y Agentes que se incorporaron al Nivel Ejecutivo, es decir, el personal homologado.

Por su parte, el artículo 2º dispone la asignación de retiro para el personal que se incorporó de manera directa, es decir, quienes hayan ingresado por primera vez a la institución policial a la carrera profesional del Nivel Ejecutivo. No obstante recientemente, esta última disposición también fue declarada nula por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado mediante sentencia de fecha 3 de septiembre de 20187.

Como fundamento de su decisión ese Tribunal, dijo: 7 Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00543-00(1060-13), Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Actor: JULIO CÉSAR MORALES SALAZAR Y OTROS. SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 “Como corolario de lo expuesto la Sala encuentra que con la incorporación al ordenamiento jurídico del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, el Gobierno Nacional desconoció los términos temporales previstos en el artículo 3.1 inciso 2 de la Ley 923 de 2004 para acceder al derecho de asignación de retiro de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional incorporados directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004.

Al desconocer y traspasar dichos límites materiales previstos para la fijación del régimen de asignación de retiro de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria ampliada que le fuera conferida por virtud del artículo 189 numeral 11 de la Carta Fundamental, de manera tal que las pretensiones de la demanda estarán llamadas a prosperar.” Así las cosas, el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta los frecuentes pronunciamientos por parte del Consejo de Estado en la misma postura, expidió el decreto 754 del 30 de abril del 2019, en el que estableció que personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado de manera directa hasta el 31 de diciembre de 2004, si cumple igual tiempo de servicios a lo estipulados en los decretos aludidos, tienen derecho a la asignación de retiro.

La norma consagró: “Artículo 1. Régimen de asignación de retiro del personal de Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004. Fijase el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados en forma absoluta o destituidos después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente […]” Bajo ese contexto, se tiene que para los miembros del nivel ejecutivo que se incorporaron de manera directa antes de entrar en vigencia la ley 923 de 2004, las reglas para tener derecho a la asignación de retiro no pueden ser mayor a las estipuladas en las normas que regulan la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia, esto es, 31 de diciembre de 2004, ya que al ser declarados SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 inconstitucionales o nulo los aludidos decretos, se debía aplicar lo estipulado en el artículo 144 y 104 de los decretos 1212 y 1213 respectivamente.

Pues bien, concluye la Sala que para respetar la expectativa de quienes se encontraban próximos a alcanzar la asignación de retiro, el legislador dispuso un marco general con destino a la fuerza pública, que estableció que a quienes estuvieren en servicio activo al momento en que éste cobró vigencia, no se les podía exigir tiempo de servicio mayor al previsto en el régimen anterior. 2.7 Caso concreto 2.7.1 Material probatorio En el expediente para valorar de manera conjunta y bajo las reglas de la sana crítica reposa el siguiente material probatorio relevante para dar solución a la Litis; -.

Solicitud de reconocimiento y pago de asignación mensual de retiro y tres meses de alta dirigida a la Dirección General de la Policía Nacional (fl 21). -. Formato Hoja de servicio N° 72245403 del accionante Ramiro Alexander Rojas Medina, expedida por la dirección de talento humano de la Policía Nacional (Fl. 23) -. Oficio de fecha 30 de mayo de 2017, por medio de la cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, niega el reconocimiento de la asignación mensual de retiro solicitada por el accionante.

(Fl. 24-25) -. Expediente administrativo del señor Ramiro Alexander Rojas Medina, allegado por la Caja de sueldo de Retiro de la Policía Nacional (Fl. 43) 2.7.2 Solución a la Litis De la mano del material probatorio existente dentro del expediente y conforme al marco normativo y jurisprudencial expuesto, se procede a dar respuesta al problema jurídico planteado.

Como primera medida, se tiene que, del análisis del contenido de la hoja de servicios que reposa en el expediente, se logra evidenciar que el actor i) ingresó a la Policía Nacional en el nivel ejecutivo desde el 9 de marzo del 2000 hasta el 3 de noviembre de 2016, completando así, un tiempo de servicio de 16 años, 7 meses y 4 días; ii) a 30 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia de la Ley 923, estaba en servicio activo, razón por la cual es beneficiario del régimen de transición SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 del numeral 3.1 del artículo 3 la citada ley; y iii) fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General de la Policía mediante la Resolución 06772 del 19 de octubre de 2016, a partir del 3 de noviembre de 2016, teniendo como causal de retiro la destitución. Bajo este norte, se debe precisar a tono con lo expuesto en el marco normativo que mediante sentencia proferida el 12 de abril del 2012 por el Consejo de Estado antes citada8, el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 fue declarado nulo.

Así las cosas, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esa Corporación9, los efectos de la sentencia de nulidad se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo viciado de nulidad, sin que ello afecte las situaciones consolidadas o los derechos reconocidos bajo el amparo de la disposición anulada. Igualmente, la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones particulares que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como es la situación jurídica del demandante en la medida que al proferirse la sentencia (12 de abril del 2012), no se encontraba consolidada su situación, toda vez que precisamente está en discusión su derecho al reconocimiento de la asignación de retiro con base en la norma declarada nula.

En ese orden la consecuencia lógica de la declaratoria de nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y del parágrafo del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004 es que se aplique para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante la ley reglamentada, es decir, la Ley 923 del 2004 tal como lo ha señalado en asuntos similares la alta Corporación10.

En ese sentido, a la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 (30 de diciembre del 2004) el demandante estaba en servicio activo en la Policía Nacional y por tanto no se podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores. 8 Radicado interno 1074 – 2007. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de septiembre de 2014, Consejera Ponente María Claudia Rojas Lasso, radicación 520012331000200501421 01. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de marzo de 2017, Consejero Ponente William Hernández Gómez, Exp. 4295-13.

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 En esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable la transición señalada en el artículo 3º, ordinal, 3.1. Inciso segundo de la Ley 923 del 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004, la persona estuviere en servicio activo de la Fuerza Pública, al margen de la causal de retiro.

De esa manera, conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante resulta entonces aplicable el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro, esto es Intendente, que señala para el caso concreto 15 años de servicios para su reconocimiento, cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia, requisito que cumple toda vez que según la hoja de servicios, al momento de su retiro del servicio contaba con un tiempo de servicio de 16 años, 7 meses y 4 días.

En conclusión, el actor al haber sido miembro activo de la Policía Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3º ordinal 3.1. ibídem y, en esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 (15 años), el cual le es aplicable teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro como Intendente de la institución. Ahora bien, en cuanto al fundamento de la demandada consistente en que, al haber ingresado el demandante al servicio de la Policía Nacional al nivel ejecutivo de manera directa, no le son aplicables las disposiciones de los decretos 1212 y 1213 de 1990, en torno a ello, se atiende que el Consejo de Estado en sentencia del 11 de octubre de 2011, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve y con radicado interno 0832 – 2007, dijo: «(…) Ahora bien, el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, en su calidad de ley marco dispone una limitación que a la vez constituye una prohibición consistente en que “A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.11 Esta disposición al cobijar a todos los miembros de la fuerza pública incluye a los integrantes de la Policía Nacional, y entre ellos a los del nivel ejecutivo (incluidos los de incorporación directa y los que estando al servicio de la Policía Nacional ingresaron al nivel ejecutivo).

(…) Al ser declarado nulo el parágrafo dos del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, norma cuyos destinatarios eran los miembros del nivel ejecutivo que habían ingresado antes de la vigencia del referido decreto, esto es el 30 de diciembre de 2004, (sin que se discrimine entre los homologados y los de incorporación directa), se tiene que para determinar la normatividad aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro para los miembros del nivel ejecutivo hay que en primer lugar descartar las normas que perdieron vigencia, esto es, los Decretos 1091 de 1995, 2070 de 2003 y 4433 de 2004, par. 2 del art. 25, como se explicó anteriormente, y en segundo lugar hay que remitirse a la normas vigentes que regulan el reconocimiento de la asignación de retiro para los miembros de la Policía Nacional, es decir, los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que por disposición del parágrafo del artículo 7 de la Ley 180 de 199512, constituían para ese momento los mínimos para quienes estando al servicio de la Policía Nacional decidieron ingresar al Nivel Ejecutivo.

(Resaltado fuera del texto original). La anterior posición ha sido reiterada en recientes pronunciamientos, en los que al conocer de casos con similares supuestos facticos y jurídicos al que estudia la Sala, el Consejo de Estado ha ordenado el reconocimiento de asignación de retiro, luego de resolver el siguiente problema jurídico “Determinar si para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro de un Intendente de la Policía Nacional vinculado al servicio al entrar en vigencia la Ley 923 del 2004, es dable aplicar la norma anterior, concretamente, el Decreto 1212 de 1990”.

Al respecto, se cita la providencia reciente del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01064-01(4247-17), Actor: José Gabriel Ángel Ojeda Villamizar, Demandado: CASUR.

De igual modo, de la Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., 11 Sobre la vigencia de esta ley se destaca que según el «ARTÍCULO 7o. VIGENCIA. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.» De otro lado, la promulgación es decir, desde la publicación oficial de la ley se realizó en el Diario Oficial No. 45.777 de diciembre 30 de 2004. 12 «PARÁGRAFO.

La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo.» SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 de diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 05001- 23-33-000-2013-01922-01(1288-16), Actor: Gustavo De Jesús Lizcano Rodríguez, Demandado: CASUR.

En la citada sentencia de la Subsección B, se concluyó que el demandante –quien ingresó como alumno al nivel ejecutivo al igual que el demandante- por ser miembro activo de la Policía Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, era beneficiario del régimen de transición del artículo 3º ordinal 3.1 de dicha normativa y, por tanto, para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le podía exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 (15 años por ser retirado en forma absoluta).

En la sentencia de la Subsección A, se precisó que al momento de ingresar el demandante al servicio de la Policía Nacional como alumno en el Nivel Ejecutivo (12 de julio de 1994), se encontraba vigente el Decreto 1212 de 1990, el cual, en su artículo 144 señalaba un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia, pues también en ese caso en particular la desvinculación se produjo por la destitución. En un pronunciamiento mas reciente, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, sentencia del 28 de abril de dos mil veintidós (2022), radicado: 19001-23-33-000- 2015-00350-01, número interno: 3043-2017, actor: Álvaro Andrés Rosero Moreno, demandada: caja de sueldos de retiro de la policía nacional, medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho – ley 1437de 2011 asunto: asignación de retiro personal del nivel ejecutivo, confirmó la referida tesis, indicando: “Se resume, entonces, que los miembros de la Policía Nacional tienen derecho al reconocimiento de la asignación de retiro si: (i) completan 15 años de servicio, siempre que su retiro se produzca por llamamiento a calificar servicios, mala conducta, por no asistir al servicio por más de 5 días sin causa justificada, por voluntad del gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, disminución de la capacidad sicofísica, incapacidad profesional o por conducta deficiente; o (ii) si se retiran por voluntad propia, caso en el cual deben cumplir 20 años de servicios.

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 Visto lo anterior, conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante resulta entonces aplicable el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro, esto es, intendente, que señala para el caso concreto 15 años de servicios para su reconocimiento, cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia, requisito que cumple toda vez que según la hoja de servicios, el extracto de hoja de vida y el acto acusado, al momento de su retiro del servicio contaba con un tiempo de servicio de 17 años, 7 meses y 18 días, y fue retirado por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional.” Finalmente cita el Tribunal, la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio, Bogotá, D. C., el cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03175-00(AC), Actor: Paulo Cesar Izquierdo Jaramillo, Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C., en la que textualmente se dijo: “Así las cosas, el cargo del presunto desconocimiento de precedente está llamado a prosperar, en atención a que lo anterior guarda similitud fáctica y jurídica con el asunto bajo estudio, pues se trata de uniformados que ingresaron como alumnos a dicho nivel ejecutivo, los cuales al encontrarse en servicio activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 eran beneficiarios del régimen de transición del artículo 3º ordinal 3.1 ibidem, por lo que para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.

Así las cosas, se accederá al amparo del debido proceso solicitado, puesto que se advierte que el Tribunal demandado incurrió en el desconocimiento del precitado precedente, al aplicar el Decreto 1858 del 2012 para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, en contravía del régimen de transición garantizaba la expectativa para que la situación de quienes se encontraban en servicio activo de la Policía Nacional continuara rigiéndose por el Decreto 1212 de 1990, en lo atinente al tiempo de servicio”.

(Resaltado fuera del texto original) En ese orden, es pertinente señalar que al demandante tampoco se le puede aplicar el Decreto 1858 del 2012 para el reconocimiento de la asignación de retiro, pues de hacerlo se desconocería el régimen de transición establecido en la Ley 923 del 2004 (ley marco o cuadro), norma que como lo afirmó el apelante no hizo distinción alguna en cuanto al tipo de vinculación al Nivel Ejecutivo.

Con todo, como quedó dicho, el artículo 2º de dicho Decreto, que disponía la asignación de retiro para el personal que se incorporó de manera directa a la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, también fue declarado nulo por la SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado mediante sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018.

Por lo anterior, se deberá confirmar el fallo apelado por la parte demandada que declaró la nulidad del acto administrativo acusado y ordenó a la Caja demandada como restablecimiento del derecho reconocer al actor asignación de retiro de conformidad con el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. Por lo expuesto, el Tribunal confirma en su integridad la sentencia del 19 de diciembre de 2022, proferida por el juzgado cuarto administrativo oral del circuito judicial de Riohacha.

III. COSTAS Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil, hoy código general del proceso. En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 3° del artículo 365 del CGP, ordena que cuando la sentencia de segunda instancia confirme íntegramente la del inferior, la parte apelante será condenada a pagar las costas de la segunda instancia; y que el numeral 8 ib. indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En virtud de lo anterior, al confirmarse en su integridad la sentencia de primera instancia, por resultar impróspero el recurso de apelación incoado por la parte demandada, habría lugar a condenar a esta al pago de las costas, sin embargo, el tribunal se abstiene de imponerlas al no observarse evidencias de su causación, como quiera que la parte demandante, quien sería la potencial beneficiaria de la condena, no ejerció actividad procesal alguna en esta segunda instancia.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 19 de diciembre de 2022, por el juzgado cuarto administrativo oral del circuito judicial de Riohacha, accedió a las pretensiones de la demanda invocada por el señor Ramiro Alexander Rojas Medina, por las razones expuestas en la parte motiva. SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Expediente No. 44-001-33-40-003-2017-00177-01 SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Ejecutoriado el presente proveído, devuélvase el expediente dentro de los cinco (5) días siguientes al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones correspondientes en el Sistema SAMAI. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión virtual realizada conforme a la convocatoria. Firma electrónica CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Firma electrónica Firma electrónica MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1fbd82e957c87aab6daff539c7a88ed99335c723d2406f152c62090be2fd0803 Documento generado en 04/10/2024 07:24:16 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica