REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA MAGISTRADO PONENTE: DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural1, veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Procede el Tribunal Administrativo de La Guajira a proferir sentencia de primera instancia, dentro del proceso adelantado por el Consorcio Estudios Ranchería, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra ENTERRITORIO (antes FONADE)2.
II.
ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones de la demanda La demanda se dirige a que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación 2016 2100 004 081, del 12 de enero de 2016, por medio del cual ENTERRITORIO determinó que no es procedente el reconocimiento económico solicitado por el actor. Como pretensiones consecuenciales, se pide: 1.
Declarar que en la ejecución de los trabajos de restitución para obtener una cartografía con curvas cada 25 cm del área correspondiente al distrito Ranchería, el consorcio Estudios Ranchería incurrió en gastos extraordinarios por la suma de $625’000.000. 2. Condenar a ENTERRITORIO a pagar al consorcio Estudios Ranchería, dentro de los 10 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que así lo disponga, la suma de $625’000.000, ajustada a la época del pago con base en el IPC y sin incluir IVA, más los intereses moratorios que se causen entre la fecha de ejecutoria de la sentencia y la fecha del pago efectivo. 1 Sede física del Tribunal Administrativo de La Guajira. 2 La presente providencia se expide con fundamento en el expediente que ha sido remitido en fecha 25 de enero de 2024 por la secretaría del tribunal, compartido vía OneDrive, por lo que las referencias y folios que se citan, corresponden a dicho archivo.
Medio de control Controversia contractual Radicado 44-001-23-40-000-2018-00066-00 Demandante Consorcio Estudios Ranchería Demandado ENTERRITORIO (antes FONADE) Vinculados Agencia Nacional de Tierras (ANT) y Agencia de Desarrollo Rural (ADR) Temas Gastos extraordinarios – rompimiento del equilibrio económico - efectos de la ausencia de «salvedades» Instancia Primera Sentencia 1 Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00066-00 Demandante: Consorcio Estudios Ranchería 2.2 Hechos relevantes Los hechos relevantes de la demanda se resumen, así: Hecho 1: El INCODER, hoy en liquidación, tuvo como uno de sus proyectos el diseño, construcción y puesta en operación de los distritos de riego ranchería y San Juan del Cesar en el departamento de La Guajira.
Hecho 2: La fase I del proyecto fue adelantada mediante contrataciones celebradas entre los años 1999 y 2011 por el INCODER, hoy liquidado, el INAT y CORPOICA con la unión temporal y la corporación Colombia internacional. Hecho 3: La fase I del proyecto estuvo constituida por las siguientes obras: i) presa el cercado y sus obras complementarias y ii) líneas principales de conducción. Hecho 4: El 28 de diciembre de 2012, el INCODER celebró con FONADE, hoy ENTERRITORIO, el convenio interadministrativo No. 212079, cuyo objeto fue ejecutar la gerencia del proyecto “Actualización de estudios y elaboración de diseños detallados a nivel predial del proyecto Río Ranchería y construcción de la línea de transmisión eléctrica desde la presa El Cercado hasta el corregimiento Caracolí, municipio de San Juan del Cesar La Guajira”.
Hecho 5: En desarrollo del convenio interadministrativo, FONADE hoy ENTERRITORIO estructuró el proceso OCC 037-2103 cuyo objeto estuvo constituido por la revisión, actualización y complementación de los diseños de las redes de distribución y adecuación predial de los distritos de riego ranchería y San Juan del Cesar. El objeto, así descrito, constituyó la fase II del proyecto y su descripción y avances están contenidos en el anexo 1- documentos de estudios previos de las reglas de participación. Hecho 6: Que en los términos de referencia del proceso OCC 037-2013 inicialmente elaborados por el INCODER, revisados y ajustados posteriormente por ENTERRITORIO, se indicó que la fase II del proyecto y a la cual están referidos los estudios y diseños por desarrollar por parte de la consultoría, tiene como soporte y antecedentes los estudios de existencia a nivel de factibilidad y diseño y las obras ejecutadas en la fase I. Que la unión temporal Guajira entregó en el 2005, la actualización de los estudios y diseños detallados del proyecto ranchería y de la conducción principal al proyecto San Juan del Cesar.
Hecho 7: Surtido el trámite previo dispuesto para las reglas de participación del proceso OCC – 037-2013 ENTERRITORIO y el demandante celebraron el contrato de consultoría No. 2133563 que tuvo por objeto “realizar la revisión, actualización y complementación de los diseños de las redes de distribución y adecuación predial de los distritos de riego Ranchería y San Juan del Cesar”.
Hecho 8: Vencido el plazo del contrato, ENTERRITORIO declaró al Consorcio actor, “a paz y salvo por todo concepto relacionado con la ejecución y liquidación” del contrato de consultoría, el cual fue liquidado bilateralmente en actas suscritas el 15 de octubre de 2015, en las que el consultor dejó a salvo su derecho a reclamar mediante la inserción de salvedades.
Hecho 9: En comunicación C-171-640 de 15 de diciembre de 2015, el consorcio demandante expuso nueva y detalladamente ante ENTERRITORIO, pues ya lo había hecho reiteradamente durante la ejecución del contrato, la implicación económica que para él tuvo la información errónea contenida en las reglas de participación respecto de Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00066-00 Demandante: Consorcio Estudios Ranchería las actividades por las cuales reservó su derecho a reclamar, es decir: a) los estudios de agrología, b) delimitación del área de explotación del distrito de San Juan, c) análisis de la disponibilidad hídrica para distritos San Juan y Ranchería, d) definición del área arrocera en el distrito ranchería y e) la cartografía del distrito de Ranchería. Hecho 10: Sumando las actividades no previstas en el contrato, se obtiene que el contratista incurrió en un costo imprevisto de $764.125.000.
Hecho 12: Con base en lo expuesto por la interventoría en comunicación de enero 16 de 2016 ENTERRITORIO determinó “que no es procedente el reconocimiento económico referido en el comunicado del asunto”. 2.3 Normas violadas y concepto de violación Como fundamentos de derecho se señala el artículo 141 del CPACA. 2.4 Contestación de la demanda Se opone ENTERRITORIO a las pretensiones de la demanda, proponiendo la excepción de inexistencia de costos adicionales por actividades ejecutadas, por cuanto de conformidad con el contrato y su alcance se trató de actividades que el consultor ejecutó para dar cumplimiento al objeto contractual, con el alcance de los productos establecidos en el contrato y las reglas de participación; adicionalmente, sobre dichas actividades se tramitaron las prórrogas 1 y 2 al contrato sobre las cuales el demandante de manera expresa manifestó que no generaban costo adicional alguno, reiterando que el valor del contrato cubría todos los costos derivados de la ejecución de las actividades. 2.5 Vinculadas La vinculada agencia nacional de tierras, ANT, señaló en su contestación que desconoce totalmente los hechos de la demanda, al tiempo que se opone a la prosperidad de las pretensiones del actor, alegando su falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto, luego de la liquidación del INCODER, todas las funciones correspondientes a adecuación de tierras y riego de distritos no fueron entregadas a esa agencia. Finalmente, la vinculada agencia de desarrollo rural ADR, en cuanto a los hechos, señaló que no le constan y se opuso a las pretensiones, alegando también su falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.6.
Trámite procesal impartido. Se presentó la demanda el 6 de octubre de 2017 (Fl. 9 cuaderno 1) correspondiéndole por reparto inicialmente al juzgado tercero administrativo de Riohacha (Fl. 159 cuaderno 1), quien declaró su falta de competencia mediante providencia de fecha 17 de mayo de 2018 (Fl. 161 cuaderno 1), disponiendo su remisión a este tribunal administrativo.
En el tribunal, su conocimiento correspondió al despacho 03 (Fl. 164 cuaderno 1), siendo ingresado por la secretaría del tribunal al despacho el día 28 de mayo de 2018 (Fl. 165 cuaderno 1). Mediante auto de fecha 14 de junio de 2018 se inadmitió la demanda (Fl. 166 cuaderno 1) y subsanada la misma (Fl. 169 cuaderno 1), se admitió mediante auto de fecha 17 de septiembre de 2018 (Fl. 171 cuaderno 1).
Allegadas las contestaciones de la demanda, se Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00066-00 Demandante: Consorcio Estudios Ranchería corrió traslado de las excepciones propuestas en fecha 31 de enero de 2019 (Fl. cuaderno 1). A través de providencia de fecha 23 de abril de 2019, se fijó fecha para la realización de la audiencia inicial (Fl. 407 cuaderno 2), la cual se llevó a cabo el 24 de julio de 2019 (Fl. 3 cuaderno CE), diligencia en la que se resolvieron las excepciones previas propuestas, declarándose no probadas, decisión que fue objeto de recurso de apelación, que fue concedido en el efecto suspensivo, el cual fue resuelto por el honorable Consejo de Estado a través de providencia de fecha 20 de febrero de 2020 (Fl. 15 cuaderno CE), en el que confirmó la decisión apelada.
El asunto fue reingresado al despacho ponente en fecha 27 de julio de 2023 (Fl. 25 cuaderno CE) y mediante providencia de fecha 14 de agosto de 2023, se obedeció y cumplió lo resuelto por el superior y se fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial (Fl. 44 cuaderno CE), la cual se llevó a cabo el 14 de septiembre de 2023 (Fl. 145 cuaderno CE), diligencia en la que se fijó el litigio, se agotó la etapa de la conciliación, se decretaron pruebas y se fijó fecha para la audiencia de pruebas.
La audiencia de pruebas se llevó a cabo el 16 de noviembre de 2023 (Fl. 447 cuaderno CE), diligencia en la que se incorporaron las pruebas decretadas y se cerró el periodo probatorio, corriéndose traslado para alegar por escrito, oportunidad de la que hicieron uso el extremo pasivo (Fl. 486 cuaderno CE), la Agencia Nacional de Tierras (Fl. 494 cuaderno CE), la Agencia de Desarrollo Rural (Fl. 500 cuaderno CE) y la parte demandante (Fl. 506).
De acuerdo con lo reportado por secretaría, el ministerio público no rindió concepto. En fecha 25 de enero de 2024, fue ingresado el asunto al despacho ponente para elaborar proyecto de fallo. 2.7 Alegatos de conclusión 2.7.1 Parte demandante Reiteró los argumentos expuestos en la demanda, señalando que el Consorcio sí ejecutó la actividad denominada cartografía para el distrito de riego Ranchería, como lo da cuenta el anticipo para la ejecución de esta actividad, su demostración proviene de la propia interventoría, principalmente, comunicación IN-001-185-2015, del 7 de enero de 2016, folio 196 del cuaderno C-2.
En su sentir, la cartografía del distrito de riego Ranchería era necesaria para el cumplimiento del contrato, como da cuenta la comunicación 20142155799 del 16 de julio de 2014, al tiempo que afirmó que la cartografía del distrito de riego Ranchería no estaba prevista en los Términos de Referencia y en los Estudios Previos. Señaló que, a folio 198 del cuaderno C1 del expediente, obra la orden de servicios número 171-002, celebrada entre el Consorcio Estudios Ranchería y F.A.L. INGENIEROS S. A. S., que acredita que el valor de la cartografía del distrito Ranchería fue de $625’000.000.
Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00066-00 Demandante: Consorcio Estudios Ranchería 2.7.2 Parte demandada Sostuvo que no es dable reconocer y pagar a favor del demandante los valores por concepto de gastos extraordinarios en que presuntamente incurrió en la ejecución del contrato de consultoría No. 2133563, máxime cuando el mismo contrato no los contempló. Señaló que el acta de liquidación establece unas salvedades que no tienen relación objetiva con los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, por cuanto las “…salvedades deben ser expresas claras, concretas y específicas, de manera que no son válidas [aquellas] genéricas”3.
Afirmó que, en providencias dictadas desde la pasada anualidad, se ha advertido que la ausencia de salvedades en los acuerdos modificatorios no implica per se una renuncia de las partes a sus reclamaciones y/o la suscripción de un contrato de transacción; por ende, tal situación no impediría estudiar a fondo las pretensiones económicas relacionadas con hechos anteriores a la respectiva modificación, pues aceptar lo contrario implicaría dar al silencio de las partes un efecto que la ley no contempla y que el juez no puede presumir.
Añadió que, bajo esta última postura, las partes pueden hacer valer sus derechos respecto del contrato, a pesar de no haber cumplido con la exigencia formal de consignar salvedades en los acuerdos modificatorios, aunque ello no equivale a que los contratantes -en contravención a sus propios actos- puedan plantear reclamaciones que se entendían zanjadas con anterioridad.
Bajo este escenario, precisó que resulta fundamental analizar en el caso concreto -a partir de la conducta de las partes- cuál fue el alcance real de los acuerdos alcanzados, con el fin de que dicho alcance pueda ser contrastado con los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda. 2.7.3. Agencia Nacional de Tierras Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 2.7.4.
Agencia de Desarrollo Rural Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda; sin embargo, agregó que, si en ejecución del contrato de consultoría el CONSORCIO consideraba que se le estaban generando gastos extraordinarios, estas circunstancias debió expresarlas en el momento mismo en que se presentaron, así como en el momento de prorrogar el contrato.
Contrario a eso, el CONSORCIO nada dijo y, en su lugar, declaró que con los recursos del contrato se cubrían todos los costos, impuestos y gastos necesarios para ejecutar las actividades objeto de las prórrogas. Afirmó que, a pesar de ello, el Consorcio alegó desequilibrio económico de manera explícita en el marco del contrato de consultoría al momento de la liquidación del aludido contrato dejando unas salvedades, lo que sin lugar a duda es contrario al principio de la buena fe que debe observarse en todos los contratos (artículo 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio). 3 Recomienda la lectura de las siguientes sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: de 4 de noviembre de 2022, interno: 54740, consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez y sentencia de enero de 2023, interno: 60966, consejero ponente: Fredy Ibarra Martínez.
Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00066-00 Demandante: Consorcio Estudios Ranchería Indicó que para la procedencia de cualquier tipo de reconocimiento económico a título de indemnización de perjuicios es indispensable acreditar el daño, el hecho generador del daño y un nexo de causalidad que permita imputar el daño a la conducta del ente generador del daño; no obstante, a su juicio, en el expediente no obra prueba alguna del supuesto daño causado al CONSORCIO demandante.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. El Tribunal es competente para conocer del presente asunto, al tratarse de demanda de controversias contractuales, cuya cuantía excede los 500 SMLMV, conforme lo señalaba el artículo 152-5 de la ley 1437 de 2011 –en su redacción original- y ser el departamento de La Guajira el lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 156 de la ley 1437 de 2011 –en su redacción original-. 3.2 Problemas jurídicos En la audiencia inicial se fijó el litigio indicando que se contrae a establecer lo siguiente: ¿Tiene derecho el consorcio demandante a que en su condición de contratista del contrato de consultoría No. 2133563, celebrado con FONADE –hoy ENTERRITORIO– y liquidado bilateralmente el 15 de octubre de 2015, se le reconozca y pague a su favor las sumas que reclama por concepto de gastos extraordinarios en que señala incurrió en la ejecución del referido contrato? Acorde con la respuesta que se dé al anterior cuestionamiento, se establecerá ¿si el acto acusado se ajusta a derecho, y si debiendo anularse este, hay lugar al restablecimiento de derechos en los términos pretendidos? También se analizará si ¿asiste o no razón a la demandada y a las vinculadas en las excepciones propuestas, en especial, en las de falta de legitimación en la causa por pasiva? Finalmente, se estudiará si oficiosamente ¿debe o no declararse probada alguna excepción? 3.3 Tesis.
Se sustentará como tesis que no es viable concluir que se causó, a favor del contratista, el derecho a obtener el pago de sobre costos derivados de la cartografía con curvas cada 25 cm del área correspondiente al distrito Ranchería por parte del Consorcio Estudios Ranchería, dado que la voluntad negocial plasmada en los negocios jurídicos, fue la de renunciar al cobro o pago de dicho concepto, el cual, además asumió por cuenta y riesgo propio. 3.4 Marco jurídico aplicable a la causa 3.4.1 Del cumplimiento del contrato El artículo 1602 del código civil preceptúa que el contrato es ley para las partes y, por virtud del artículo 1494 del mismo estatuto, es fuente de obligaciones, las que, tratándose de contratos bilaterales, no se hacen exigibles para una parte hasta tanto la otra no cumpla o se allane a cumplir lo que le corresponde.
Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00066-00 Demandante: Consorcio Estudios Ranchería Sobre esto último, el artículo 1609 del estatuto en cita señala que “en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.
Así, el Consejo de Estado ha señalado que quien alega el incumplimiento, debe probar que satisfizo todas sus obligaciones contractuales, en la forma y tiempo debidos, para luego sí proceder a demostrar los perjuicios. En palabras de la alta Corporación4: “18. En los contratos bilaterales y conmutativos -como son comúnmente los celebrados por la administración-, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse (arts. 1494, 1495, 1530 y ss. 1551 y ss.
Código Civil), la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su co-contratante no cumplió con las suyas, así como los perjuicios que haya podido sufrir. 19. Quiere decir lo anterior que el éxito de la acción de controversias contractuales de que trata el artículo 87 del C.C.A. cuando se pretende obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato y la condena en perjuicios presupone que la parte que la ejerce acredite en el proceso haber cumplido o estado presto a cumplir sus obligaciones; o lo que es igual, para abrir paso a pretensiones en ese sentido la parte que las invoca debe probar que satisfizo las obligaciones que le incumben o se allanó a hacerlo, para demostrar que la otra parte está en un incumplimiento de las obligaciones a su cargo, que éstas son exigibles y que, por tanto, se encuentra en mora para su pago. 20.
La Sala reitera que esa carga de la prueba que pesa sobre quien alega y pretende la declaratoria de incumplimiento en los contratos sinalagmáticos tiene una doble dimensión: Tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde (Art. 1609 C.C.). Desde esta perspectiva, para la Sala es evidente que para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que éste, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-contratante.
En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaratoria de incumplimiento del contrato (…), sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el incumplimiento del co-contratante obedeció a mora en el pago de la obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la condena solicitada” Ahora bien, tratándose de la carga de la prueba cuando en la demanda se predica el incumplimiento contractual, ha sostenido recientemente el Consejo de Estado5: “Conforme al Código de Procedimiento Civil, estatuto vigente al momento de plantearse la presente litis, ‘incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen’.
Por tanto, la parte que aduce en un litigio contractual, incumplimiento del lado de su contraparte, como sustento de sus pretensiones o excepciones, soporta la carga de probar los supuestos fácticos del incumplimiento que protesta”. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de octubre de 2013, expediente 27195, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, sentencia del 29 de marzo de 2019, radicación: 27001-23-31-000-2000-00016-01(39080).
Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00066-00 Demandante: Consorcio Estudios Ranchería En suma, se ha precisado por la jurisprudencia que el incumplimiento de las obligaciones contractuales, bien sea, por falta de ejecución o ejecución tardía o defectuosa, es sancionada por el orden jurídico a título de responsabilidad por culpa que sólo admite exoneración, en principio, por causas ajenas o imputables al contratante que alega el incumplimiento6. 3.4.2 Desequilibrio financiero del contrato estatal En torno a los requisitos necesarios para la configuración del desequilibrio financiero del contrato estatal, ha señalado el Consejo de Estado que no basta con la ocurrencia de un hecho que modifique el contexto inicial del contrato “sino que deberá analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas del contrato, así pues para que resulte admisible el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, debe probar el contratista que representó un quebrantamiento grave de la ecuación contractual, que se sale de toda previsión y una mayor onerosidad de la calculada que no está obligado a soportar (…)”7.
En más reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado recogió su jurisprudencia sobre la noción del desequilibrio financiero del contrato estatal, sus elementos y su configuración, así8: “La noción de equilibrio económico del contrato ha sido abordada por la jurisprudencia, en los siguientes términos: El concepto del equilibrio económico o financiero del contrato nació de la jurisprudencia y de la doctrina como una necesidad de proteger el aspecto económico del contrato, frente a las distintas variables que podrían afectarlo para garantizar al contratante y al contratista el recibo del beneficio pactado.
Respecto del contratista dicho equilibrio implica que el valor económico convenido como retribución o remuneración a la ejecución perfecta de sus obligaciones debe ser correspondiente, por equivalente, al que recibirá como contraprestación a su ejecución del objeto del contrato; si no es así surge, en principio, su derecho a solicitar la restitución de tal equilibrio, siempre y cuando tal ruptura no obedezca a situaciones que le sean imputables.
Luego, el equilibrio económico se predica respecto de aquellas condiciones y contraprestaciones que las partes han pactado al celebrar el contrato, y en virtud de las cuales esperan recibir los beneficios y provechos mutuamente equivalentes que les otorgará la ejecución del objeto negocial –configurados precisamente bajo el principio de equivalencia de prestaciones.
En cuanto a las causas de la ruptura del equilibrio financiero del contrato, la jurisprudencia y la doctrina han clasificado sus causales en tres grupos esenciales, a saber: a) las que responden a los supuestos de la teoría de la imprevisión por ser, justamente, imprevisibles y ajenos a las partes, al Estado y al contrato; b) las causas configurativas del denominado hecho del príncipe, que resultan imputables a la entidad contratante que en ejercicio de sus funciones administrativas profiere una medida de carácter general que termina afectando a su propio contratista y siendo ajena al contrato, incide en él alterando gravemente la economía contractual; y c) los eventos del denominado ius variandi, referentes a las modificaciones unilaterales que la entidad estatal le realiza al contrato. 6 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia de 8 de julio de 2016, expediente 36837. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subseccion A, C.P.: Hernán Andrade Rincón, sentencia de 5 de octubre de 2016, radicado: 25000-23-26-000-2004-00272-01(36712). sentencia de 13 de febrero de 2013, radicación: 76001-23-31-000-1999-02622-01(24996). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subseccion A, C.P.: María Adriana Marín, sentencia del 3 de abril de 2020, radicado: 25000-23-26-000-2008-00107-01(41442).
Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00066-00 Demandante: Consorcio Estudios Ranchería Estas causales tienen como denominador común la imprevisibilidad y anormalidad del hecho que origina el desequilibrio, lo cual implica que, para que se reconozca el rompimiento de la ecuación económica se requiere que tal fenómeno no se haya originado dentro del margen de riesgo propio del contrato ni bajo las circunstancias previstas por las partes al distribuir, precisamente, los riesgos del objeto contractual, en las cláusulas del negocio jurídico.
En ese sentido, el rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si estos son propios del álea normal del contrato o corresponden a las eventualidades o contingencias asumidas por las partes al celebrar el acuerdo de voluntades.
Ahora bien, como lo ha dicho la Sala en otras oportunidades, dado que el incumplimiento de uno de los contratantes entraña, ciertamente, la afectación de los derechos de la parte cumplida, puede pensarse que el incumplimiento contractual de la administración da lugar al rompimiento del equilibrio económico del contrato, máxime cuando el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 señala el incumplimiento como una de las causas de tal ruptura; sin embargo, el incumplimiento contractual debe manejarse con mayor propiedad, bajo la óptica de la responsabilidad contractual, por cuanto se trata de dos ‘ instituciones distintas en su configuración y en sus efectos’, puesto que la responsabilidad contractual se origina en el daño antijurídico que es ocasionado por la parte incumplida del contrato, lo que hace surgir a su cargo el deber de indemnizar los perjuicios ocasionados en forma plena, es decir, que para el afectado surge el derecho a obtener una indemnización integral, lo que no sucede, como se verá, en todos los eventos de rompimiento del equilibrio económico del contrato”. 3.4.3 Aplicación de los principios iura novit curia y prevalencia del derecho sustancial frente a pretensiones de demanda en las que se trata indistintamente las figuras de incumplimiento del contrato y ruptura del equilibrio económico del contrato9 Como parte del marco normativo y jurisprudencial para desatar la causa, se valora que en varias oportunidades se ha referido el Consejo de Estado a la imprecisión en la que se incurre en algunas demandas de controversias contractuales, consistente en identificar indistintamente el incumplimiento contractual y el rompimiento del equilibrio económico del contrato, como causa de las reclamaciones.
En ese sentido, ha decantado la corporación que el incumplimiento contractual tiene origen en la conducta antijurídica de un contratante, mientras que la obligación de restablecer el equilibrio económico surge a partir de circunstancias sobrevenidas y ajenas a la voluntad de las partes — teoría de la imprevisión— o como consecuencia del ejercicio legítimo de los actos de autoridad de la administración —como es el caso del hecho del príncipe y del ius variandi—.
Y en línea con lo anterior, ha sido enfático el Consejo de Estado en indicar que, en todo caso, tal imprecisión conceptual en la demanda, no es óbice para resolver de fondo el conflicto, puesto que, en aplicación del principio iura novit curia, es al juez al que corresponde la aplicación correcta del derecho, sin que de manera alguna signifique una vulneración del debido proceso de la contraparte, en la medida en que en dicha labor el juez debe ajustarse a la causa petendi invocada en la demanda.
De igual forma, se ha razonado que en esos casos, “en atención al principio constitucional que impone la 9 Este acápite se extrae de Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera subsección A, consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez, veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021), radicación número: 13001-23-31-000-2005-01660-01(52187), remitiéndose el tribunal a los proveídos que igualmente se cita en el texto de dicha sentencia, relativos a la temática que ocupa el estudio de la sala.
Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00066-00 Demandante: Consorcio Estudios Ranchería prevalencia de lo sustancial sobre la forma, corresponderá al juez de la causa determinar en cada caso concreto desde cual óptica debe emprenderse el respectivo análisis”. Unificación sobre reclamaciones y salvedades en el marco de la ejecución de contratos estatales Inicialmente, la jurisprudencia de la sección tercera del Consejo de Estado señalaba que el contratista debía plantear oportunamente las solicitudes, salvedades y reclamaciones que tengan por objeto el restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato estatal, como quiera que se considera una expresión exigible del comportamiento de las partes de acuerdo con la buena fe objetiva que rige estas relaciones jurídicas10.
Así lo reiteró esa alta corporación en pronunciamiento de 13 de julio de 2022, en el que señaló lo siguiente11: “La Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación ha reiterado la prevalencia del deber de lealtad de las partes frente a las reclamaciones que surjan por cuenta de la ejecución de los negocios. En síntesis la tesis reiterada señala: “(…) el principio de la buena fe en cuanto tal es una fuente de derecho que cumple la función de integrar o suplir lagunas de todo el ordenamiento jurídico, y el ámbito la contratación pública no es la excepción. Así las cosas, el silencio que guardó la contratista demandante al momento de suscribir los adicionales, respecto de las reclamaciones que había hecho; en contraste con las reclamaciones inmersas en las pretensiones de la demanda, constituye una vulneración al principio de la buena fe objetiva que rige los contratos.
( ) Como Corolario la Sala determina que las pretensiones de la demanda están llamadas al fracaso, por cuanto si se le causó un daño al contratista este fue producto de su propia conducta, porque al suscribir varios negocios jurídicos (contratos adicionales), sin salvedades en el momento de firmarlos; aceptó que estos reunían las condiciones necesarias para satisfacer sus pretensiones económicas al no dejar reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico, ya que de no haber sido así, simplemente no los habrían suscrito.
Por lo tanto, no puede venir ahora en esta instancia a alegar un restablecimiento de la ecuación contractual y del equilibrio económico por ser extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual”4 (negrillas fuera del texto original). Así, según la providencia antes aludida, es claro entonces que el comportamiento de las partes durante la ejecución de sus negocios es determinante para la prosperidad de los pedimentos en el escenario judicial.” Ahora bien, dada las posiciones que se venían asumiendo sobre el punto, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia al respecto en reciente sentencia del 27 de julio de 2023, indicando la siguiente sub-regla12: 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, veintinueve (29) de marzo de dos mil diecinueve (2019), radicación número: 27001-23-31-000- 2000-00016-01(39080). 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección B, trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022), consejero ponente: Fredy Ibarra Martínez, expediente: 25000-23-36-000-2013-01989-01 (56.021) 12 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 27 de julio de 2023 rad. 05001-23-31-000-1999-02151-01 (39121) C.P. Guillermo Sánchez Luque.
Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00066-00 Demandante: Consorcio Estudios Ranchería “Cuando se llegue a acuerdos durante la ejecución de un contrato, el juez deberá estudiar las pretensiones, aunque la parte no haya elevado una reclamación específica o no haya formulado una salvedad cuando se firman suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual o se pactan contratos adicionales u otrosíes o haya guardado silencio al suscribir tales acuerdos.
El deber del juez será desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance según las reglas de interpretación de los contratos, las normas supletivas aplicables a los tipos contractuales contenidas en las reglas civiles y comerciales y, por supuesto, la ejecución de buena fe del contrato. Conforme a dichas reglas, establecerá si las partes pretendieron o no, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se formula y los términos de ese pacto.
De ahí que, si no se acordó nada por las partes o se guardó silencio, deberá estudiarse, en cada caso, si esas pretensiones judiciales tienen fundamento o no en lo pactado en el contrato y según lo que resulte probado.” En los fundamentos de dicha sentencia, se señaló, entre otras cosas, lo siguiente13: Según el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar.
Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. En consonancia, los artículos 4 numerales 3, 8 y 9, 5 numerales 1 y 3, 25 numeral 4 y 28 de esa ley también prevén que las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, mediante la firma de acuerdos sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses.
El artículo 27 no hace otra cosa que reconocer la capacidad de las partes para encontrar una solución a cualquier diferencia que pueda surgir en la ejecución del contrato. Nada impide a las partes autorregular sus intereses y relaciones para poner fin a cualquier diferencia o para llegar a un arreglo conforme a las reglas civiles (art 1602 CC).
Autonomía supone autorregulación. Implica poder gobernarse por sus propias reglas. La autonomía es propia de todas las personas (art. 73 CC) como sujetos de derechos, incluidas por supuesto las personas morales (art. 633 CC) y dentro de ellas las de carácter público (art. 80 Ley 153 de 1887 y art. 38.2 Ley 489 de 1998) o de las entidades que, sin serlo, son autorizadas por la ley para obligarse (art. 2, 6 y 7 Ley 80 de 1993).
Por ello, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en manera alguna establece una suerte de «requisito para la prosperidad de las pretensiones», según el cual, al suscribirse pactos adicionales durante la ejecución del contrato, el silencio de una de las partes frente a una determinada reclamación, genera una decisión contraria a sus pretensiones.
El hecho de que el legislador propicie en esta norma acuerdos entre las partes, como lo hace en otros preceptos (p.ej. 4.9 y 25.14), no impide que puedan acudir al juez del contrato a resolver litigios y controversias, como derecho de los contratistas reconocidos en el artículo 5.3 de la Ley 80 de 1993. El artículo 27 de la Ley 80 de 1993, pues, no establece «requisitos para la prosperidad de las pretensiones».
Y al interpretar este artículo no pueden crearse requisitos de «oportunidad» para que prospere determinada pretensión o para reclamar los perjuicios que se derivan, por ejemplo, del incumplimiento del 13 Ibidem. Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00066-00 Demandante: Consorcio Estudios Ranchería contrato, por el hecho de que durante su vigencia firmaron pactos que facilitaron su ejecución. 18.
Tampoco pueden aplicarse, de manera extensiva, criterios jurisprudenciales que se han desarrollado respecto de la liquidación bilateral del contrato (art. 60 Ley 80). Como ya se precisó, la liquidación es un acuerdo de las partes en el que se declararan a paz y salvo. Los acuerdos (otrosíes o adiciones, vgr) que se pacten en desarrollo de la relación negocial, por el contrario, no tienen necesariamente, ese propósito, justamente porque la relación negocial continúa. 19.
Los contratos estatales deben celebrarse y ejecutarse de buena fe. De manera que obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella (arts. 1603 CC y 871 C.Co). La dinámica contractual impone a cada una de las partes ligadas por un acuerdo bilateral, poner de su parte todos los medios para cumplir sus obligaciones correspondientes17.
La buena fe, en la ejecución del contrato, se ha entendido como objetiva, es decir que no parte de la «creencia» del sujeto de actuar ajustado a la ley, sino en respetar el pacto, cumplir las obligaciones o perseverar en su cumplimiento y actuar con corrección y lealtad durante su jecución. Esta regla de conducta impone al juez estudiar cuál fue el comportamiento de las partes frente a la ejecución de sus obligaciones, desentrañar, según el tipo de contrato, qué corresponde a cada una de acuerdo con la naturaleza de la obligación y definir, con base en esos comportamientos, cuál es la responsabilidad con ocasión de la ejecución del contrato.
La buena fe, entonces, no habilita la juez para, vía jurisprudencia, crear «requisitos para la prosperidad de las pretensiones» o, a la manera de presupuestos procesales para dictar sentencia de mérito, implantar exigencias generales y abstractas, no establecidas en la ley (art 17 CC), que impidan estudiar el fondo de los conflictos sobre la ejecución del contrato -como lo son las «salvedades» en los acuerdos modificatorios–.
El juez debe tener en cuenta lo expresado por las partes, valorar las pruebas e indagar el alcance de las modificaciones pactadas para determinar así, las responsabilidades que a cada una de ellas les atañen. Si no se resuelve de fondo la controversia, so pretexto de un silencio indeterminado derivado de la firma de acuerdos posteriores, se olvidaría que el deber fundamental del juez del contrato es desentrañar la intención de las partes y estudiar de fondo las pretensiones. 20.
El silencio no puede ser interpretado por el juez del contrato como una declaración dispositiva. Si así se entendiera, se desconocería la autonomía de la voluntad. Este postulado supone la capacidad de disponer o no libremente de los derechos que son renunciables. Solo la ley o las partes pueden otorgar consecuencias al silencio. Negar las pretensiones por la inexistencia de «salvedades», es darle valor dispositivo al silencio por vía general, en otras palabras, implicaría el surgimiento de «reglas contractuales» sin que haya una declaración de voluntad. 21.
Todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes (pacta sunt servanda). Su fuerza obligatoria impone, pues, que las prestaciones acordadas deban ejecutarse en forma íntegra, efectiva y oportuna. En consecuencia, por regla general, sólo se extingue por el mutuo disenso de las partes (arts. 1602 y 1625 CC), por la declaración judicial de resolución o de terminación, cuando se acredita el incumplimiento de las obligaciones por uno de los contratantes (arts. 1546 y 1625.9 CC y 870 C. Co) o por la declaración judicial de nulidad absoluta o relativa (arts. 1625.8 y 1740 CC).
Cuando se incumple una obligación acordada en un contrato (por inejecución, por ejecución tardía o por ejecución defectuosa), la parte incumplida deberá responder Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00066-00 Demandante: Consorcio Estudios Ranchería si ese incumplimiento ocasiona perjuicios (arts. 1604, 1613 y 1616 CC). No obstante, la legislación civil y comercial permite a los contratantes modificar las reglas de responsabilidad contractual, en ejercicio de la autonomía de la voluntad (art. 1604, 1616 y 1732 CC).
(…) Como la regla general es la autonomía de la voluntad, la renuncia de derechos concierne a los sujetos de una relación jurídica contractual particular, que -en tanto sujetos de derecho- están en capacidad para disciplinar el contenido del contrato. Por ello, las restricciones a ese poder de disposición son «excepcionales» pues: (i) requieren de norma legal que así lo prescriba;
(ii) se pretenda la protección de determinados sujetos o intereses vitales; y (iii) se pongan en peligro el orden público, social o económico.” 3.5 Argumentación fáctica – probatoria. Valora la sala que en el plenario obran las siguientes pruebas, las cuales fueron incorporadas en la audiencia inicial y de pruebas, de las que procederá a valorar las relevantes para la solución de los problemas jurídicos expuestos: Reglas de participación, oferta cerrada de contrato OCC 037-2013, Bogotá septiembre de 2013 (Fl. 10 a 46 cuaderno 1) Anexo 1 – documento de estudios previos, de las Reglas de participación, Bogotá septiembre de 2013 (Fl. 47 a 81 cuaderno 1) Oferta económica OCC-037-2013.
(Fl. 82-86 cuaderno 1) Anexo 8 sobre Metodología del factor multiplicador, proceso de selección oferta cerrada OCC-037-2013. (Fl. 87-90 cuaderno 1) Convenio 212079 contrato No. 2133563 clase de contrato: consultoría, de 7 de noviembre de 2013, celebrado entre ENTERRITORIO y el Consorcio Estudios Ranchería. (Fl. 91-98 cuaderno 1) Informe de fecha 18 de febrero de 2014, No. C-171-042 dirigido por el demandante a la interventoría INAR Asociados SA, con asunto “Informe Restitución Ranchería”.
(Fl. 99-102 cuaderno 1) Escrito de fecha 14 de marzo de 2014, No. C-171-066 dirigido por el demandante a la interventoría INAR Asociados SA, con asunto “Reunión ampliada con especialistas del INCODER, ENTERRITORIO e INAR y Consorcio Estudios Ranchería”. (Fl. 103-104 cuaderno 1) Escrito de fecha 30 de marzo de 2014, No. C-171-080 dirigido por el demandante a la interventoría INAR Asociados SA, con asunto “Comunicación IN-101-033-2014 del 17 de marzo de 2014”.
(Fl. 105 cuaderno 1) Escrito con fecha de recibido 2 de mayo de 2014, No. C-171-128 dirigido por el demandante a la interventoría INAR Asociados SA, con asunto “Reprogramación General de Actividades del Proyecto”. (Fl. 106-108 cuaderno 1) Escrito con fecha de fecha 2 de mayo de 2014, No. C-171-128 dirigido por el demandante a la interventoría INAR Asociados SA, con asunto “contrato Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00066-00 Demandante: Consorcio Estudios Ranchería 2133563…Reprogramación General de Actividades del Proyecto”.
(Fl. 109-111 cuaderno 1) Oficio de fecha 16 de julio de 2014, dirigido a ENTERRITORIO y suscrito por el Subgerente de Adecuación de Tierras (E) a través del cual se considera procedente que se viabilice la adición del contrato, específica para la restitución cartográfica del distrito de Riohacha. (Fl. 112-113 cuaderno 1) Orden de servicios Cartografía Distrito de Riego Ranchería No. 171-002 suscrito entre el Consorcio Estudios Ranchería con FAL Ingeniería SAS.
(Fl. 114-120 cuaderno 1) Anexo 1 al contrato celebrado entre el Consorcio Estudios Ranchería con FAL Ingeniería SAS. (Fl. 120 Vto a 121 cuaderno 1) Acta de liquidación bilateral del contrato de consultoría No. 2133563, suscrita el 15 de octubre de 2015 por el Gerente de Unidad Área de Liquidación de ENTERRITORIO, la Representante Legal del consorcio actor y el Gerente del convenio interadministrativo No. 212079.
(Fl. 122-124 cuaderno 1) Escrito de fecha 15 de diciembre de 2015, No. C-171-640 dirigido por el demandante al ENTERRITORIO, con asunto “Solicitud reconocimiento económico trabajos no previstos”. (Fl. 125-130 cuaderno 1) Comunicación IN-001-185-2015 dirigida al ENTERRITORIO y suscrita por el Director de la Interventoría INAR Asociados SA, a través de la cual, se informa que no es procedente considerar como trabajos no previstos las actividades expuestas por el consultor en la comunicación C-171-640.
(Fl. 131-134 cuaderno 1) Acto demandado – Oficio No. 2016 2100 0040 81 a través del cual ENTERRITORIO, acogiendo las recomendaciones dadas por la Interventoría, niega al consorcio demandante el reconocimiento económico solicitado. (Fl. 135- 136 cuaderno 1) Certificado de existencia y representación legal de la Compañía de Proyectos Técnicos CPT S.A., expedido por Cámara de Comercio.
(Fl. 137-139 cuaderno 1) Certificado de existencia y representación legal de la empresa FLUSSO S.A.S., expedido por Cámara de Comercio. (Fl. 140-143 cuaderno 1) Certificado de existencia y representación legal de la empresa AYESA Ingeniería y Arquitectura S.A.U., sucursal Colombia, expedido por Cámara de Comercio. (Fl. 144-152 cuaderno 1) Documento consorcial de creación del Consorcio Estudios Rancherías, suscrito el 30 de septiembre de 2013 por los representantes legales de las 3 empresas antes relacionadas.
(Fl. 153-155 cuaderno 1) Constancia de no conciliación, expedida por la procuraduría 154 judicial II para asuntos administrativos (Fl. 156 cuaderno 1) Expediente administrativo contractual en medio magnético – (carpeta denominada Folio 264 CD (C2))- y en medio físico a folios 265 a 405. Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00066-00 Demandante: Consorcio Estudios Ranchería Documentos contractuales relativos a la Fase I del proyecto Río Ranchería (Carpeta anexa “CARPETA CONVENIO”). Expediente Consorcio Ranchería remitido por la Agencia Nacional de Tierras (memoriales anexos14). 3.6.
Solución a la causa De la mano de las pruebas que fueron recaudadas a lo largo del recorrido procesal, procede el tribunal a resolver los problemas jurídicos que han sido planteados. En ese contexto, se rememora que en el presente asunto lo que se pretende es el reconocimiento de un mayor valor a favor del demandante, en su condición de contratista del contrato de consultoría No. 2133563, celebrado con FONADE – hoy ENTERRITORIO - y liquidado bilateralmente el 15 de octubre de 2015, por la ejecución de trabajos de restitución para obtener una cartografía con curvas cada 25 cm del área correspondiente al distrito Ranchería, por valor de $625.000.000.
Para resolver el cuestionamiento anterior, la sala se ve abocada a realizar un análisis fáctico probatorio de aspectos relacionados con la celebración y ejecución del contrato y que inciden en la solución de la causa, así: El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) y el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) celebraron el convenio interadministrativo No. 212079 y en el marco del mismo se interesó en contratar la revisión, actualización y complementación de los diseños de las redes de distribución y adecuación predial de los distritos de riego Ranchería y San Juan del Cesar en el departamento de La Guajira, para lo cual el entonces Fonade estructuró la oferta cerrada de contrato OCC 037-2013 en la que se señalaron las reglas de participación (Fl. 10 a 46 cuaderno 1).
Que, para participar en dicho contrato, el 3 de octubre de 2013, convinieron asociarse en Consorcio la sociedad Ayesa Ingeniera y Arquitectura Sucursal Colombia, NIT 900.494.141-4 con participación del 51%, la Compañía de Proyectos Técnicos CPT S.A., identificada con NIT 860.041.968-1 con participación del 29%, y Flusso S.A.S., identificada con NIT 900.127.844-0 y participación del 20%, designándose como representante legal a María Luz Ramírez Gálvez (Fl. 153-155 cuaderno 1 y carpeta Folio 264 CD (C2)-20172900244341_00002.zip -1.
Propuesta CER.pdf). El Consorcio Estudios Ranchería, a través de carta de presentación de fecha 7 de octubre de 2013, presentó oferta económica en el proceso de contratación para la revisión, actualización y complementación de los diseños de las redes de distribución y adecuación predial de los distritos de riego Ranchería y San Juan del Cesar en el departamento de La Guajira (Fl. 339-342 cuaderno 2 y carpeta Folio 264 CD (C2)-20172900244341_00002.zip -1.
Propuesta CER.pdf). 14 Archivos pdf denominados: 202310315217861 anexo 202310315217861 RTA REQUERIMIENTO (1) 202310315217861 RTA REQUERIMIENTO (2) 202310315217861 RTA REQUERIMIENTO 202310315217861 EXPEDIENTE- PROYECTO RIEGO DE RIO CHANCHERIA EXPEDIENTE- PROYECTO RIEGO DE RIO CHANCHERIA_compressed (1)_compressed Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00066-00 Demandante: Consorcio Estudios Ranchería Siendo aceptada la propuesta, se celebró el contrato No. 2133563 de 7 de noviembre de 2013, entre el Consorcio Estudios Ranchería y Fonade, cuyo objeto fue realizar la revisión, actualización y complementación de los diseños de las redes de distribución y adecuación predial de los distritos de riego Ranchería y San Juan del Cesar en el departamento de La Guajira, por valor de $6.108.572.000 y un tiempo de ejecución de 8 meses contabilizados a partir del acta de inicio15 (Fl. 343-350).
Que para la interventoría técnica, administrativa y presupuestal del contrato, Fonade celebró contrato con Inar Asociados S.A. por valor de $912.466.904 (Fl. 396-401 cuaderno 2). Consta también que en fecha 14 de marzo de 2018, el Consorcio Estudios Ranchería y Fal Ingenieros S.A.S. celebraron Orden de Servicios, cuyo objeto fue “realizar los trabajos, planear y ejecutar todas las labores de geodesia, cartografía y topografía necesaria para el análisis y localización exacta de las obras del proyecto y sus obras anexas que forman parte del Contrato cuyo objeto es la revisión, actualización y complementación de los diseños de las redes de distribución y adecuación predial de los distritos de riego Ranchería y San Juan del Cesar en el departamento de La Guajira” (Fl. 114-119 cuaderno 1).
El 15 de septiembre de 2014, el Consorcio Estudios Ranchería con el visto bueno del interventor del contrato, solicitaron una adición en tiempo del contrato, en el que no se solicitó adición en dinero por ítems no previstos (Fl. 376-377 cuaderno 2): En fecha 26 de septiembre de 2013, el Consorcio Estudios Ranchería y Fonade suscribieron prórroga del contrato, en la que se pactó, entre otras cosas, lo siguiente (Carpeta Folio 264 CD (C2)- ): Que nuevamente en fecha 14 de octubre de 2014, el Consorcio Estudios Ranchería con el visto bueno del interventor del contrato, solicitaron una adición en tiempo del contrato, en el que tampoco solicitó adición en dinero por ítems no previstos (Fl. 380-381 cuaderno 2). 15 Consta en el expediente que inició el 3 de febrero de 2014 (Carpeta Folio 264 CD (C2)-.) Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00066-00 Demandante: Consorcio Estudios Ranchería Que dicha prórroga se suscribió entre el Consorcio Estudios Ranchería y Fonade en fecha 31 de octubre de 2014, pactándose lo siguiente (Carpeta Folio 264 CD (C2)- ): Que dichas adiciones en tiempo, fueron solicitadas en virtud de posibles incumplimientos en el contrato (Fl. 383-393, también en Carpeta Folio 264 CD (C2)- 16).
Que en total se suscribieron dos prórrogas del contrato, la primera por 29 días y la segunda por 95 días, por lo que el contrato tuvo un plazo final de 12 meses, con fecha de terminación el 3 de febrero de 2015, como lo da cuenta el acta de finalización del contrato, en el que se dejó constancia de los siguientes porcentajes de ejecución contractual (Carpeta Folio 264 CD (C2)- ): 16 En el acta de seguimiento de fecha 30 de enero de 2015, también se dejó constancia respecto a posibles incumplimientos por parte del Consultor, así Carpeta Folio 264 CD (C2)-: Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00066-00 Demandante: Consorcio Estudios Ranchería Que en fecha 15 de octubre de 2015, la aquí demandante y Fonade procedieron a suscribir el acta de liquidación bilateral del contrato de consultoría, en el cual el contratista dejó las siguientes salvedades (Fl. 122-124 del cuaderno 1): Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00066-00 Demandante: Consorcio Estudios Ranchería En ese orden, en el presente asunto es claro que el demandante suscribió dos (2) prórrogas en las que se señaló expresamente que “con los actuales recursos del contrato se cubren todos los costos, impuestos y gastos necesarios para ejecutar las actividades objeto de la prórroga pactada en el siguiente documento”.
En ese sentido, prima facie hubo una aceptación respecto a que no se generaban nuevos costos, impuestos y gastos en el marco de la ejecución del contrato. Ahora bien, de acuerdo con el pronunciamiento de unificación sobre el asunto, si bien se observa que no se dejaron salvedades al suscribir los otrosíes, conforme con lo señalado en la sentencia del 27 de julio de 202317, citada en aparte anterior de esta providencia, deben estudiarse las pretensiones, desentrañando cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance según las reglas de interpretación de los contratos, las normas supletivas aplicables a los tipos contractuales contenidas en las reglas civiles y comerciales y la ejecución de buena fe del contrato.
En línea con ello, debe tenerse en cuenta que el principio de la “buena fe” es transversal a todo el ordenamiento jurídico, no obstante, reviste de especial importancia en materia de contratación, pues, de este se desprende que el contrato se suscribe para cumplirse (pacta sunt servanda) y que las partes deben comportarse con lealtad y honestidad durante todas las etapas contractuales, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado: “Los deberes de comportamiento derivados de la buena fe durante la gestación y desarrollo del vínculo tienden, también, a que en el tiempo posterior al contrato ninguna de las partes deba soportar situaciones que se puedan considerar de desventaja.
Este deber se aplica tanto en la formación del contrato, en el desarrollo de éste, como en el periodo postcontractual. Cada parte tiene el derecho de confiar en que su respectivo co-contratante le garantizará un comportamiento leal y honesto, una vez concluido el contrato14 (…)”. Este aspecto es importante de cara a desentrañar la voluntad que fue plasmada en los negocios jurídicos antes señalados, porque existen documentales en el expediente que dan cuenta que los trabajos de restitución para obtener una cartografía con curvas cada 25 cm del área correspondiente al distrito Ranchería se hicieron de manera unilateral por parte del Consorcio demandante, sin que de dicha circunstancia pueda derivarse, que los 17 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 27 de julio de 2023 rad. 05001-23-31-000-1999-02151-01 (39121) C.P. Guillermo Sánchez Luque.
Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00066-00 Demandante: Consorcio Estudios Ranchería gastos en que incurrió puedan tener el calificativo de extraordinarios y, por ende, proceder el tribunal a su reconocimiento. En efecto, como se referenció en aparte anterior, dan cuenta de ello no solo las solicitudes de prórroga por parte del Consorcio demandante en las que no se solicitó adición en dinero por ítems no previstos, sino también se desprende de las distintas actas de seguimiento y documentos expedidos por el interventor del contrato, de los cuales se cita, entre otros, el visible a folio 378 del cuaderno 2: También da cuenta de ello el informe final de interventoría (Carpeta Folio 264 CD (C2)- 20172900244341_00002.rar - 4.1 IN-IFI-101-001-2015 - Informe Final INAR SA Tomo 1.pdf): En ese orden, si bien está acreditado en el expediente que se realizó una cartografía con curvas cada 25 cm del área correspondiente al distrito Ranchería por parte del Consorcio Estudios Ranchería, fue una decisión unilateral de este Consultor con el fin de optimizar los tiempos de ejecución de la actividad.
En ese marco, interpretada la voluntad plasmada en los negocios jurídicos suscritos entre las partes, no queda duda para este tribunal que la intención de las partes [communis intentio] (art. 1618 CC) fue la de excluir costos extraordinarios por objeto de la cartografía con curvas cada 25 cm del área correspondiente al distrito Ranchería por parte del Consorcio Estudios Ranchería, máxime si se tiene en cuenta que de conformidad con la Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00066-00 Demandante: Consorcio Estudios Ranchería cláusula Tercera del Contrato 2133376, el valor del contrato es a precio global fijo sin reajuste: Es importante señalar que no se demostró en el expediente que el gasto extraordinario que se reclama fuera imprevisible y, por el contrario, se probó que fue una decisión unilateral del demandante con el fin de optimizar los tiempos de ejecución de la actividad.
En ese estado de cosas, el consentimiento no puede ser desconocido por reclamaciones posteriores del demandante, como la realizada en el acta de liquidación bilateral, para obtener reconocimientos de sobrecostos que no hicieron parte del acuerdo. En ese sentido, a la luz del código civil, lo pactado se constituyó en norma de especial aplicación y observancia para las partes, sin que sea dable desconocer los efectos de esas estipulaciones, a excepción que se demuestre que esos acuerdos estuvieron afectados por algún tipo de vicio invalidante (fuerza, error invencible, caso fortuito, etc), eventos que no se encuentran ni postulados ni tampoco probados en el expediente.
Ello, en virtud del principio de buena fe objetiva que gobierna el contrato estatal y la confianza que produce en la administración esta actuación. Este aspecto es relevante conforme con el principio non venire contra factum proprium, pues no es admisible actuar contra los propios actos hechos con anterioridad, evidenciándose que en este caso el demandante actúa contra su propio comportamiento consignado en cada una de los negocios jurídicos antes señalados y los distintos documentos contractuales de los que se desprende su voluntad negocial al respecto.
En ese orden de ideas, para el Tribunal los acuerdos suscritos entre las partes deben reafirmarse, sin que sea posible desconocerlos por la sola salvedad incluida en el acta liquidación bilateral, pues conforme al código civil constituyen ley para los contratantes, obligándose no solo a lo que se expresaron sino también a todo lo que emane de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenezcan a esta18.
En suma, se despacharán desfavorablemente las pretensiones de la demanda que ha sido incoada por el Consorcio Estudios Ranchería contra ENTERRITORIO (antes FONADE), relevándose la sala, por sustracción de materia, al resultar impróspera las pretensiones, de analizar otros aspectos, entre ellos, la falta de legitimación por pasiva propuesta por las vinculadas. 3.7.
Condena en costas Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. 18 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez, veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021), radicación número: 13001- 23-31-000-2005-01660-01(52187) Radicado: 44-001-23-40-000-2018-00066-00 Demandante: Consorcio Estudios Ranchería En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 8 del artículo 365 del CGP, indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación y que la regla general en esta materia es que la condena sea soportada por la parte vencida en la respectiva instancia. Ahora bien, al negarse las pretensiones de la demanda, habría lugar a condenar al pago de las costas al demandante, sin embargo, el tribunal se abstiene de imponer costas al no observarse carencia de fundamento legal de la demanda, en aplicación del inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En mérito de lo expuesto el tribunal administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por Consorcio Estudios Ranchería contra ENTERRITORIO (antes FONADE) dentro del medio de control de controversia contractual radicado 44-001-23-40-000-2018-00066-00.
SEGUNDO: Sin condena en costas de primera instancia.
TERCERO: Por secretaría del tribunal, reportar a la ponente dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del plazo legal para recurrir, si esta sentencia es apelada, y una vez ejecutoriada, archívese el expediente en su oportunidad legal, previa verificación de que todas las actuaciones surtidas, incluida la de archivo, estén registradas en el sistema de la rama judicial.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue deliberada y aprobada en sesión de sala judicial convocada para el veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Magistrada DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrado