SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: CARMEN CECILIA PLATA JIMENEZ Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticuatro (2024).
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No 44-001-33-40-003-2021-00036-01 Demandante: Ángel Joaquín Brito Redondo Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A – secretaría de Educación del Departamento de La Guajira. Instancia: Segunda Tema: competencia decreto de medida cautelar- procedencia. Resuelve apelación de auto I.-ASUNTO 1.-Procede el tribunal a resolver el recurso de apelación debidamente interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, en contra del auto de fecha 12 de julio de 2022, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del circuito judicial de Riohacha, que resolvió conceder una medida cautelar solicitada por la parte demandante, previo los siguientes II ANTECEDENTES 2.-El señor Ángel Joaquín Brito Redondo, mediante apoderado judicial, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando la nulidad parcial de las resoluciones No. 410 del 14 de diciembre de 2005, que reconoció y ordenó el pago de una pensión post mortem por el término de cinco años y la Resolución No. 230 del 15 de mayo de 2013, por medio del cual se ordenó el pago de una pensión post mortem al menor Antony Segrith Brito Bonivento de manera permanente y hasta que este cumpla 25 años de edad, en ejecución de orden judicial, resoluciones proferidas por la Secretaría de Educación departamental de la Guajira y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Como restablecimiento solicitó su inclusión como beneficiario de la pensión como cónyuge supérstite en cuota parte del 50% y que la misma sea de manera permanente y periódica sin que se esté sujeta a plazo o término. 3.-Con la demanda se interpuso, además, escrito separado de medida cautelar en la cual se solicitó la suspensión provisional de la Resolución 230 de 15 de mayo de 2013 y la orden transitoria de pagar con cuota parte y en porcentaje igual de 50% a cada uno de los señores Antony Segrith Brito Bonivento y Ángel Joaquín Brito Redondo. 4.- Como fundamento fáctico de la solicitud provisional, relató que, mediante sentencia de 15 de septiembre de 2011, en sede de tutela de segunda instancia, el Radicado No 44 001 33 40 003 2021 00036 00 Demandante: Ángel Joaquín Brito Redondo Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A – secretaría de Educación del Departamento de La Guajira.
Instancia: Segunda Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, ordenó el pago de la pensión y por un error en el resuelve de la misma no se consignó el pago del 50% al señor Ángel Joaquín Brito Redondo sino únicamente al señor Antony Segrith Brito Bonivento, quedando todo este tiempo el demandante sin devengar su porcentaje de pensión. III.
DEL AUTO APELADO 5.-El 12 de julio de 2022, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha, profirió auto ordenando a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fiduprevisora S.A. – Secretaría de educación del departamento de La Guajira, para que dentro del término improrrogable de quince (15) días reconozca de manera transitoria la pensión de sobreviviente en la cuota parte correspondiente al señor Ángel Joaquín Brito Redondo. 6.-Los motivos que dieron como resultado la anterior decisión rondó, en que el actor cumple con los derroteros estructurales para la concesiones de medidas cautelares signadas en el artículo 231 del CPACA, estos son (i) la apariencia de buen derecho o fomus bonis boni iuris;
(ii) la urgencia de la medida por el peligro de causación de un perjuicio irremediable al demandante o de ineficacia de la sentencia o periculum in mora; y (iii) la ponderación entre intereses en colisión en el caso concreto. 7.- En relación al primer elemento estructural, esto es la apariencia de buen derecho, se encuentra acreditado por la calidad de cónyuge del señor Ángel Joaquín Brito Redondo respecto de la fallecida docente María de Los Remedios Bonivento Gutiérrez ( fl. 43 ) y habiendo ésta laborado por más de 18 años, tal como lo reconoce la autoridad demandada en el acto acusado, es decir que al demandante le asiste derecho mientras se defina el fondo del asunto, al reconocimiento de la pensión post mortem, ya que el acto acusado se basó en una norma derogada, y por tal razón, se encuentra de manera transitoria desvirtuada su presunción de legalidad.
De acuerdo con lo anterior, es importante destacar que este marco de protección derivado de esta pensión se ofrece “a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas derivadas de su muerte”. En ese sentido, se precisó que la consideración de los familiares, tanto del pensionado como del afiliado, como beneficiarios de esta prestación pensional, tiene la finalidad de evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección. 8.-Sobre el segundo requisito, esto es, la urgencia de la medida por el peligro de causación de un perjuicio irremediable al demandante o de ineficacia de la sentencia o periculum in mora, concluyó que en el plenario se detalló que el señor Ángel Joaquín Brito Redondo actualmente cuenta con 62 años de edad y se corroboró que es beneficiario por acreditar que es el cónyuge sobreviviente de la señora María de los Remedios Bonivento QEPD, a las mesadas pensionales que de allí derivan, la cual en la actualidad es solo reconocida y pagada a su hijo lo que conlleva a concluir que la medida cautelar solicitada podría tornarse más gravosa para el particular y afectaría derechos de orden fundamental como el mínimo vital.
Sumado a lo anterior, de no otorgarse el amparo cautelar y atendiendo la duración del proceso Radicado No 44 001 33 40 003 2021 00036 00 Demandante: Ángel Joaquín Brito Redondo Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A – secretaría de Educación del Departamento de La Guajira.
Instancia: Segunda puede tornar en ineficaz un eventual fallo estimatorio de las pretensiones de la demanda, por lo que se entendió en este momento más perjudicial negar la medida que concederla en consideración que la demanda cuenta con evidentes perspectivas de éxito. 9.- En relación con la ponderación entre intereses en colisión, indicó que, tratándose de una cautela donde se encuentran en tensión derechos pensionales de un adulto mayor, no es jurídicamente concebible dentro de un estado social de derecho que pregona la Carta Superior que después de más de 10 años, no hubiese podido concretar esos derechos superiores, por causas no imputable a él, lo cual reviste de magnitud suficiente, la concesión de forma provisional de la pensión de sobreviviente por ser acorde con el sistema jurídico y constitucional colombiano. Dado lo anterior, también destacó, las bases teóricas donde se encuentra la prevalencia y defensa de los derechos fundamentales, teniendo en cuenta que se buscar construir la protección de derechos fundamentales como la dignidad humana, el mínimo vital y la seguridad social.
De manera, que es evidente que de no concederse la medida podría causarse un perjuicio irremediable, pues el actor es un sujeto de especial protección. 10.- Así, decidió decretar la medida cautelar, ordenando a la Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A – secretaría de Educación del Departamento de La Guajira, reconozca de manera transitoria la pensión de sobreviviente en la cuota parte a la que tiene derecho el señor Ángel Joaquín Brito Redondo identificado con la cédula de ciudadanía No. 84.025.098 y lo incluya en nómina de pensionados, en los términos señalados en esta providencia, sin perjuicio de los mecanismos jurisdiccionales y coactivos para recuperar lo adeudado, en caso, de no haber cumplido con dicha obligación. IV.
DEL RECURSO DE APELACIÓN 11.-Inconforme con lo decido, el apoderado judicial de la parte demandada Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, interpuso recurso de apelación, indicando que, la parte demandante pretendió subsanar falencias del fallo de tutela de fecha 15 de septiembre de 2011 proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Riohacha, puesto que el mismo contaba con tres días siguientes a la notificación para solicitar la aclaración o complementación de la providencia y no esperar 10 años para controvertir el fallo.
Por ello, no habiendo solicitud de aclaración o complementación, como ocurrió en el sub examine, el fallo de tutela hizo tránsito a cosa juzgada, de tal suerte que el despacho no debió proferir un nuevo pronunciamiento sobre el mismo asunto, situación que no fue debidamente analizado por el a quo, que decretó una medida cautelar desconociendo el principio de seguridad jurídica. 12.-Sostuvo además que, el acto legislativo 01 de 2005 obligó a las autoridades nacionales a expedir, proferir y promulgar las decisiones judiciales, legislativas y administrativas teniendo en cuenta los principios de sostenibilidad fiscal y financiera.
Seguidamente indicó que el decreto de esta medida no aplicó estos principios y se apartó además de las consideraciones legales dados en el artículo 231 del CPACA en relación con los requisitos de procedibilidad del decreto de medidas cautelares. Radicado No 44 001 33 40 003 2021 00036 00 Demandante: Ángel Joaquín Brito Redondo Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A – secretaría de Educación del Departamento de La Guajira.
Instancia: Segunda 13.-En razón a los marcos constitucionales y legales afirmó que, la solicitud de medida cautelar realizada por el extremo demandante no hace una descripción y cuantificación de manera concreta de que se esté causando un perjuicio irremediable, pues no existe en el plenario prueba que lo acredite, al contrario, lo que si resulta acreditado es la inactividad del extremo actor al pretender controvertir el fallo de tutela en esta instancia, cuando tuvo el momento procesal para hacerlo, solicitando la aclaración del fallo de tutela, situación que nunca ocurrió. 14.-Conforme a lo anterior, solicitó que se levante la medida cautelar decretada en el auto de calenda 12 de julio de 2022 y en su lugar se continué con el trámite del proceso y se resuelva el asunto de fondo con la sentencia de primera instancia, puesto que ante un escenario de no acreditarse el derecho en sentencia de primer grado daría lugar al inicio de una acción de lesividad.
V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia. 15.-Esta Sala es competente para decidir el recurso en estudio, de conformidad con lo dispuesto en el literal h, numeral 2 del artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 5.2. Oportunidad del recurso 16.-De conformidad con lo consagrado en el numeral 3 del artículo 244 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 64 de la ley 2080 de 2021, el recurso de apelación contra autos notificados en estado deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el sub examine, el auto cuestionado fue proferido el día 12 de julio de 2022, siendo notificado por estado electrónico el 13 de julio de 2022, y el recurso de apelación fue interpuesto el 18 de julio del mismo año, estando por tanto dentro del término de 3 días e interpuesto antes de su ejecutoria. 5.3.
Problema jurídico 17.- Del análisis integral y detallado del auto recurrido, así como de los argumentos expuestos en el recurso de apelación propuesto por la parte demandada, corresponde a la sala definir si confirma, la providencia interlocutoria, en virtud de la cual se decretó una medida cautelar consistente en otorgar provisionalmente la pensión de sobreviviente al señor Ángel Brito Redondo o si por el contrario debe revocarse tal decisión, por no encontrarse acreditado los requisitos jurisprudenciales, legales y aquellos previstos en el artículo 231 del CPACA. 5.4.
Tesis 18.- Se sustentará como tesis que, la medida cautelar decretada por el a quo, no cumplió los requisitos dados por el articulo 231 ibidem sobre la suficiente demostración del perjuicio irremediable y la ausencia de pruebas y argumentos que no fueron Radicado No 44 001 33 40 003 2021 00036 00 Demandante: Ángel Joaquín Brito Redondo Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A – secretaría de Educación del Departamento de La Guajira.
Instancia: Segunda allegados por el actor para probar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia se harían nugatorias. 5.5. Marco normativo y jurisprudencial 5.6.- De la medida cautelar 19.-El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo artículo 229 y subsiguientes facultan al juez administrativo a dictar las medidas cautelares que estime necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. A ese respecto, la Honorable Corte Constitucional ha señalado sobre el objeto de estas: “Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.
De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada”1. 20.-En cuanto a la procedencia de las medidas cautelares ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia C-284 de 2014, de conformidad con lo que se encuentra establecido en el artículo 231 del CPACA, que se debe distinguir sobre los requisitos exigibles dependiendo de la medida cautelar que se trate.
Así, si se trata de la suspensión provisional de un acto administrativo, en un proceso de nulidad, la misma procede cuando del análisis del acto cuestionado y de su confrontación con las normas invocadas surge una violación de las últimas, y si además se solicita el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse - al menos sumariamente- la existencia de estos. 21.-En los demás casos de medidas cautelares, deberán concurrir además los siguientes requisitos 1) que la demanda esté razonablemente fundada; 2) que el demandante haya demostrado así fuere sumariamente ser titular de los derechos invocados; 3) que el actor haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones con los cuales se pueda concluir que resultaría más gravoso negar la medida que concederla; 4) que de no otorgarse la medida sobrevenga un perjuicio irremediable o la sentencia se vuelva ineficaz.
En lo que atañe a la medida cautelar, el artículo 233 del CPACA, señaló lo siguiente: “ARTÍCULO 233. PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida 1 Ssentencia C-834 de 2013.
Radicado No 44 001 33 40 003 2021 00036 00 Demandante: Ángel Joaquín Brito Redondo Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A – secretaría de Educación del Departamento de La Guajira. Instancia: Segunda cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.
Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.
En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.
Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso”. 5.3.-La medida cautelar preventiva 22.-Las medidas cautelares han sido definidas por la doctrina y la jurisprudencia como aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso 23.-El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia. 24.-El artículo 230 del CPACA las medidas cautelares son de naturaleza preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. En este orden de ideas, la norma ibidem enumera las posibles medidas que pueden adoptarse, entre las que se encuentran cautelas negativas y positivas. 25.-En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo, se encuentra la de impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes obligaciones de hacer o no hacer, establecida en el numeral 5 del artículo 230 del CPACA, en los siguientes términos: Radicado No 44 001 33 40 003 2021 00036 00 Demandante: Ángel Joaquín Brito Redondo Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A – secretaría de Educación del Departamento de La Guajira.
Instancia: Segunda “[…]
ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: […] 2. 5.
Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. […]”. 26.-No obstante, lo anterior, en cuanto al análisis al que debe sujetarse el juez contencioso al momento de resolver el decreto de una medida solicitada, el Consejo de Estado2 ha señalado lo siguiente: “En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias […]».
No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla».
(Resaltado fuera del texto). Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015, señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.
El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]».
(Negrillas fuera del texto). 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2020-00173-0 Actor: FEDERACIÓN NACIONAL DE CULTIVADORES DE CEREALES, LEGUMINOSAS Y SOYA – FENALCE Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO – MINCOMERCIO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Radicado No 44 001 33 40 003 2021 00036 00 Demandante: Ángel Joaquín Brito Redondo Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A – secretaría de Educación del Departamento de La Guajira.
Instancia: Segunda También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 sostuvo: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad.
(Negrillas no son del texto). Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. 27.-Aunado a lo anterior, como en toda medida cautelar y de conformidad con lo establecido en el artículo 231 del CPACA3 y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, ha sostenido que la suspensión del trámite debe estar sustentada en dos pilares fundamentales, “los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio4”. 28.-Por ende, cuando se solicite la suspensión de los efectos de un acto administrativo a través del medio de control de nulidad, para su decreto se requerirá que exista la apariencia de buen derecho, esto es, que las pretensiones del proceso aparezcan debidamente fundadas; que el demandante haya demostrado, así sea sumariamente; 3 “ARTÍCULO 231.
REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional) Radicado No 44 001 33 40 003 2021 00036 00 Demandante: Ángel Joaquín Brito Redondo Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A – secretaría de Educación del Departamento de La Guajira.
Instancia: Segunda cuando además se solicite el restablecimiento del derecho y reparación de perjuicios, deberá acreditarse la existencia de estos. En los demás, casos, deberá demostrarse la titularidad del derecho o derechos invocados, que se efectúe un juicio de ponderación de intereses que permita determinar si resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla y, que exista peligro para la efectividad de la sentencia, esto es que se produzca un perjuicio irremediable o que los efectos de la sentencia serían nugatorios5. 4.3 Caso concreto 29.-Descendiendo al sub examine, se tiene que, el apoderado judicial del señor Ángel Joaquín Brito Redondo, presentó solicitud de suspensión provisional de la resolución No. 230 del 15 de mayo de 2013 proferida por la Secretaría de educación departamental y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se revisó y ordenó el pago de un ajuste de pensión post mortem 18 años al menor Antony Segrith Brito Bonivento, en cumplimiento de un fallo de tutela de segunda instancia proferido por el tribunal superior del distrito judicial de Riohacha y en su defecto ordenarle a dichas entidades a que paguen de manera transitoria al demandante en un porcentaje del 50% del valor de la mesada pensional para el año 2020 como concepto de cuota parte correspondiente.
El a quo, accedió a tal petición, con fundamento en las consideraciones resumidas en el acápite pertinente. En contra de la anterior decisión, el extremo demandado presentó recurso de apelación, mismo que fue reseñado del párrafo 11 al 14. 30.-Analizados los argumentos de la parte demandada, y los expuestos por el a quo, la Sala estima que la presente cautela tiene una triple connotación que es necesario analizar, la primera de estas es que se interpone como acción preventiva, consistente en suspender los efectos de un acto administrativo y con esto la afectación del principio de sostenibilidad fiscal y financiera.
La segunda es que dicha solicitud pretende suspender un acto de ejecución de una providencia judicial proferida en el 2013 Y la última de ellas es la configuración o no del presunto perjuicio irremediable. 31.-Lo primero que conviene traer a colación es lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA, el cual estableció los requisitos exigidos para el otorgamiento del amparo cautelar en los siguientes términos:
ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás 5 Ibíd. Radicado No 44 001 33 40 003 2021 00036 00 Demandante: Ángel Joaquín Brito Redondo Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A – secretaría de Educación del Departamento de La Guajira.
Instancia: Segunda casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. 32.-De la norma en cita se despende que el juez contencioso de cara al otorgamiento del amparo cautelar deberá determinar (i) la apariencia de buen derecho o fomus bonis boni iuris (ii) la urgencia de la medida por el peligro de causación de un perjuicio irremediable al demandante o de ineficacia de la sentencia o periculum in mora y (iii) la ponderación entre intereses en colisión en el caso concreto.
La referencia de fumus boni iuris aparece en los dos primeros numerales del precepto en cita, los cuales se exige (i) que la demanda se encuentre razonablemente fundada en derecho y (ii) que el demandante haya demostrado, así sea en forma sumaria, que es el titular del derecho o de los derechos invocados. Igualmente exige: (iii) Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
Adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. Al respecto ha señalado el Consejo de Estado6 lo siguiente: En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos 6 ONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2020-00173-0 Actor: FEDERACIÓN NACIONAL DE CULTIVADORES DE CEREALES, LEGUMINOSAS Y SOYA – FENALCE Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO – MINCOMERCIO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Radicado No 44 001 33 40 003 2021 00036 00 Demandante: Ángel Joaquín Brito Redondo Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A – secretaría de Educación del Departamento de La Guajira.
Instancia: Segunda contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».
Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».
(Resaltado fuera del texto original). Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto».
Así las cosas, procederá la Sala a determinar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida cautelar deprecada. (i) Que la demanda se encuentre razonablemente fundada en derecho. 33.-El Consejo de Estado frente a la apariencia de buen derecho o «fumus boni iuris» la ha definido como “la que tiene por objeto verificar que quien solicita una medida Radicado No 44 001 33 40 003 2021 00036 00 Demandante: Ángel Joaquín Brito Redondo Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A – secretaría de Educación del Departamento de La Guajira.
Instancia: Segunda cautelar, goce de la probabilidad razonable de que prospere su causa” 7. Además de lo anterior, que se cumplan todos los requisitos previstos en el artículo 231 CAPACA. 34.-Precisamente por lo anterior, encuentra el Tribunal que la presente cautela tiene apariencia de buen derecho, pues de las pruebas allegadas hasta este momento se tiene acreditado que, i) la demandada es la encargada de otorgar prestaciones sociales de trabajadores públicos y familiares, en el sector de la educación, según lo estipulado en la Ley 91 de 1989 y demás normatividad. ii) Así como también está plenamente probado y demostrado con la copia del registro civil de matrimonio visible a folio 41 del expediente, que el demandante tuvo una relación de vida y fue esposo de la señora María de los Remedios Bonivento QEPD, siendo efectivamente el cónyuge supérstite.
Es decir, existe acreditada una apariencia de buen derecho. 35.-sobre la segunda connotación, la Sala toma nota de la naturaleza del acto acusado en nulidad provisional y entiende que el mismo no emergió a la vida jurídica como un acto unilateral de la administración sino como un acto de ejecución y cumplimiento de una orden judicial, que en principio no es pasible de ser controlado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino después de un estudio razonado y probatorio por el juez de la causa8,9.
En efecto, para este tribunal pronunciarse sobre si el acto administrativo es o no un acto objeto del control jurisdiccional comprende dilucidar el fondo del asunto en esta instancia primaria, situación negada por la legislación. Dicho en forma breve, el cargo alegado por la entidad recurrente indudablemente hace parte de consideraciones definitivas que ciernen sobre la totalidad de las pretensiones de la demanda, que deberá tener en cuenta el a quo al momento de proferir la sentencia y no en esta instancia judicial. 36.-Aclara el tribunal que, en este estadio del proceso, se debe analizar privativamente las razones y requisitos por las cuales se puede o no otorgar la medida provisional, mismas que ya están establecidas en el artículo 231 del CPACA y la jurisprudencia del Consejo de Estado (ver párrafos 16 -25) por ello los cargos del recurrente referidos a la existencia y validez del acto mismo y sobre los que tratan del equilibrio financiero se despachan desfavorablemente. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Auto del 18 de agosto de 2017. Expediente 110010325000201601031 00. M.P. Sandra Lisset Ibarra. 9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00109-01(1997-16) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: PEDRO LEONEL JIMÉNEZ BELTRÁN Sobre los distintos actos administrativos y sus efectos, el Consejo de Estado9 ha concluido que: (…) hay tres tipos de actos a saber: iii) Los actos administrativos de ejecución, por su parte son aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa.
Esta corporación ha establecido en reiteradas oportunidades que, por regla general, son los actos definitivos los únicos que son susceptibles de ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que a través de estos la administración crea, modifica o extingue situaciones jurídicas a los asociados. A pesar de lo anterior, excepcionalmente los actos de ejecución pueden ser objeto de control judicial en los siguientes casos6 […] cuando [e]stos i) se apartan de la decisión judicial, ii) se abstienen de dar cumplimiento a la misma, iii) se introducen modificaciones sustanciales al acto administrativo o a la sentencia judicial que se pretenda ejecutar y/o iv) se presentan circunstancias que afectan la competencia de la entidad demandada o condenada.
Lo anterior por cuanto en el caso de presentarse cualquiera de los eventos atrás enumerados, se altera, adiciona, modifica o suprime la voluntad real de la administración de justicia y se genera una nueva situación jurídica para el administrado, susceptible de control de legalidad (destacado no es del texto). Radicado No 44 001 33 40 003 2021 00036 00 Demandante: Ángel Joaquín Brito Redondo Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A – secretaría de Educación del Departamento de La Guajira.
Instancia: Segunda ii) Del requisito de -perjuicio irremediable o -que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios-. 37.-La Sala, no comparte las aseveraciones del a quo, cuando señaló que se estaba frente a un perjuicio irremediable, dejando en consideración la edad del actor.
Se recuerda que, la jurisprudencia vigente exige que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios y que además por la ausencia de esta, podría causarse un perjuicio irremediable. 38.-En este norte, alegar como presupuesto del perjuicio irremediable la edad del actor y su “ancianidad” como factor único y principal para otorgar una medida cautelar contraría los supuestos jurisprudenciales sobre la materia, puesto que, un perjuicio irremediable emerge de algunas situaciones cualificadas que van adquiriendo tal entidad y no de una condición por sí misma.
En primer lugar, para que el perjuicio sea irremediable debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa u origen del supuesto perjuicio resultante del acto administrativo debatido. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona, pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: Como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable. 39.-Ahora bien, si analizamos el caso concreto, podemos verificar que el escrito de cautela no contiene argumentos al respecto, pues el demandante no arguyó, por ejemplo, un padecimiento de salud o una enfermedad que lo pusiera en inminente peligro.
Tampoco encontró el tribunal una situación impostergable o una situación grave que suponga un detrimento de sus condiciones de existencia y que dicho emolumento garantice su mínimo vital, máxime cuando ha subsistido sin este ingreso por más de 10 años. De cualquier manera, los criterios que definen si un perjuicio es irremediable o no, tienen que guardar estrecha relación con los aspectos sustanciales por los cuales se les concede genéricamente esa especial protección. En otras palabras, no todos los daños constituyen un perjuicio irremediable por el hecho de tratarse de sujetos de trato preferencial o de especial protección. Así las cosas, este requisito no fue satisfecho por parte del solicitante de la cautela. 40.-En este mismo sentido, el apoderado judicial tampoco erigió argumentos que le den certeza a la Sala que existen serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.
En estos términos y al no encontrarse completamente acreditados los requisitos de orden fáctico y jurídicos para sostener la suspensión provisional del acto debatido, se impone revocar la decisión tomada por el juez tercero administrativo y en su lugar negar la solicitud de cautela deprecada por la parte demandante y recurrida por la entidad demandada.
Radicado No 44 001 33 40 003 2021 00036 00 Demandante: Ángel Joaquín Brito Redondo Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A – secretaría de Educación del Departamento de La Guajira. Instancia: Segunda En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el auto del 12 de julio de 2022 proferido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, por medio de la cual resolvió decretar la medida cautelar preventiva solicitada por el apoderado judicial del señor Ángel Joaquín Brito Redondo, y en su lugar, denegar la solicitud de medida cautelar, de conformidad con las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: Ejecutoriado el presente proveído, devuélvase el expediente al juzgado quinto administrativo oral, por ser este quien ostenta la competencia para conocer del proceso de la referencia.
TERCERO: Realizar las anotaciones correspondientes en el Sistema SAMAI. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión realizada conforme a la convocatoria. Firma electrónica CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Firma Electrónica Firma Electrónica MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 7d401a10466ec68d843a6950afad83ef8af41a2327a0f9757f3a74a665885dfd Documento generado en 19/09/2024 11:57:01 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica