44001-33-40-002-2021-00049-01 · Tribunal Administrativo de la Guajira

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: CARMEN CECILIA PLATA JIMENEZ Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticuatro (2024).

Radicado No 44-001-33-40-002-2021-00049-01 Demandante: Neila Esther Vizcaino Mercado Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A – secretaría de Educación del Departamento de La Guajira. Instancia: Segunda Tema: competencia decreto de medida cautelar- procedencia. Resuelve apelación de auto I.-ASUNTO 1.-Procede el tribunal a resolver el recurso de apelación debidamente interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra del auto de fecha 7 de septiembre de 20231, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del circuito judicial de Riohacha, que resolvió negar la medida cautelar solicitada, previo los siguientes II ANTECEDENTES 2.- La señora Neila Esther Vizcaino Mercado a través de apoderado judicial formuló demanda en virtud del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG- Fiduprevisora S.A., secretaría de educación del municipio de Maicao, en aras de obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No. 0033 de 12 de enero de 2021 “por medio de la cual se niega el reconocimiento y pago de un ajuste de cesantías definitivas y con ello reconozca, liquide y pague, respectivamente, el ajuste a las cesantías definitivas con la inclusión de todos los factores salariales que cotizó en su carrera docente, al tenor de la ley 1955/19 art. 57. 3.-Como restablecimiento del derecho solicitó se declare el reconocimiento de la sanción moratoria que existe por el no pago oportuno de las cesantías definitivas de manera completa, establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de las cesantías definitiva ante la entidad y hasta el pago efectivo de la prestación incluyendo la totalidad de los factores salariales aportados por el docente. 1 Ver folio 117 del cuaderno de medida cautelar.

Radicado No 44-001-33-40-002-2021-00049-01 Demandante: Neila Vizcaino Mercado Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A – secretaría de Educación del Departamento de La Guajira. 4.-Con la demanda se interpuso, además, escrito separado de medida cautelar en la cual solicitó la ejecución inmediata de la resolución No. 1324 de 9 de septiembre de 2020 que le reconoció y pagó un ajuste a unas cesantías definitivas. 5.- Como fundamento fáctico de la solicitud provisional, relató que la resolución demandada quebranta las normas en las que debería fundarse, ya que no existe concordancia entre la norma base del acto, la legislación y la jurisprudencia actual.

III. DEL AUTO APELADO 6.-El 7 de septiembre de 2023, el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, profirió auto que negó la medida cautelar deprecada por la parte demandante, indicando que las disposiciones o normas que la demandante estima vulneradas no resultan suficientes para la adopción de la medida solicitada consistente en ordenar el pago del ajuste de las cesantías definitivas, máxime, cuando tal solicitud constituye precisamente el efecto de la sentencia definitiva, pues es el pago del reajuste de dicha prestación lo que se está discutiendo en el fondo del asunto al solicitar la ejecución de la Resolución No. 1324 de 9 de septiembre de 2020. 7.-Destacó que, para que proceda la adopción de una medida cautelar en esta fase inicial del proceso, es necesario que se evidencie del escrito de la medida cautelar o la demanda una inequívoca violación las disposiciones normativas que se invocan como vulneradas de acuerdo con el material probatorio arrimado al expediente y tal aspecto, no salta a la vista en la demanda, pues la solicitud no cumple con la carga argumentativa suficiente para acreditar el concepto de violación que presuntamente ocasionó la expedición del acto por medio de la cual se niega el reconocimiento y pago de un ajuste de cesantía definitiva. 8.- Adicionalmente sostuvo que no se demuestran la existencia de serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios, pues la medida cautelar solicitada constituye en últimas el efecto de la sentencia definitiva, esto es, que se pague el reajuste de las cesantías.

En consonancia de lo anterior, ni siquiera se invoca por la demandante y mucho menos se demuestra, al menos sumariamente, la existencia de un perjuicio irremediable debido a la no ejecución del acto que reconoció el reajuste de las cesantías definitivas a la actora. 9.-por ello resolvió concluir que a partir del análisis de las pruebas que obran en el plenario no se podía establecer la transgresión del ordenamiento jurídico que se aduce, y terminó denegando la medida cautelar solicitada.

IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN 10.-Inconforme con lo decido, la parte demandante, interpuso recurso de apelación, indicando que se le estaban vulnerando sus derechos adquiridos producto de la resolución No. 0033 de 12 de enero de 2021, en tanto que el primer acto administrativo, este es la resolución No. 1324 de 9 de septiembre de 2020 si reconoció de manera clara y expresa el ajuste a los factores salariales de sus cesantías definitivas.

Por ello insistió que a la demandante no le comunicaron o vincularon para que refrendará su consentimiento en el acto administrativo que posteriormente revocó los derechos al ajuste a sus cesantías definitivas y del cual Radicado No 44-001-33-40-002-2021-00049-01 Demandante: Neila Vizcaino Mercado Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A – secretaría de Educación del Departamento de La Guajira. se está pretendiendo se decrete su nulidad, precisamente por haberse proferido de manera irregular. 11.-Así las cosas, la apariencia del buen derecho se demuestra per se en el acto administrativo que reconoció el ajuste a las cesantías definitivas el cual fue proferido de manera libre y espontánea por la secretaría de educación del municipio de Maicao.

En los anteriores términos solicitó se revoque la providencia que niega las medidas y en su lugar se proceda a concederlas. V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia. 12.-Esta Sala es competente para decidir el recurso en estudio, de conformidad con lo dispuesto en el literal h, numeral 2 del artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 5.2.

Oportunidad del recurso 13.-De conformidad con lo consagrado en el numeral 3 del artículo 244 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 64 de la ley 2080 de 2021, el recurso de apelación contra autos notificados en estado deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el sub examine, el auto cuestionado fue proferido el día siete (7) de septiembre de 20232, siendo notificado por estado electrónico el ocho (8) de septiembre de 20223, y el recurso de reposición y apelación fue interpuesto el mismo ocho (8) de septiembre4, estando por tanto dentro del término de 3 días e interpuesto antes de su ejecutoria.

Posteriormente la juez profirió auto de fecha veintisiete (27) de mayo de 2024 confirmando el auto antes referido y remitiendo el proceso ante el tribunal para dirimir dicha apelación. 5.3. Problema jurídico 14.- Del análisis integral y detallado del auto recurrido, así como de los argumentos expuestos en el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala definir si confirma, la providencia interlocutoria, en virtud de la cual se negó el decretó de la medida cautelar o sí por el contrario debe revocarse tal decisión, y decretar la medida provisional consistente en ordenar el cumplimiento de la resolución No. 1324 de 9 de septiembre de 2020, por encontrarse acreditado los requisitos jurisprudenciales, legales y aquellos previstos en el artículo 231 del CPACA. 5.4.

Tesis 15.- Se sustentará como tesis que, la medida cautelar solicitada por la parte demandante, no cumplió los requisitos establecidos por el articulo 231 ibidem sobre la suficiente demostración del perjuicio irremediable y la ausencia de pruebas y argumentos que justifiquen que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia se harían nugatorias, forzando lo anterior a confirmar la decisión contenida en el auto 2 Ver folio 117 del cuaderno de medida cautelar. 3 Ver folio 124 del cuaderno de medida cautelar. 4 Ver folio 143 del cuaderno de medida cautelar.

Marco normativo y jurisprudencial 5.6.- De la medida cautelar 16.-El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo artículo 229 y subsiguientes facultan al juez administrativo a dictar las medidas cautelares que estime necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. A ese respecto, la Honorable Corte Constitucional ha señalado sobre el objeto de estas: “Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.

De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada”5. 17.-En cuanto a la procedencia de las medidas cautelares ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia C-284 de 2014, de conformidad con lo que se encuentra establecido en el artículo 231 del CPACA, que se debe distinguir sobre los requisitos exigibles dependiendo de la medida cautelar que se trate.

Así, si se trata de la suspensión provisional de un acto administrativo, en un proceso de nulidad, la misma procede cuando del análisis del acto cuestionado y de su confrontación con las normas invocadas surge una violación de las últimas, y si además se solicita el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse - al menos sumariamente- la existencia de estos. 18.-En los demás casos de medidas cautelares, deberán concurrir además los siguientes requisitos 1) que la demanda esté razonablemente fundada; 2) que el demandante haya demostrado así fuere sumariamente ser titular de los derechos invocados; 3) que el actor haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones con los cuales se pueda concluir que resultaría más gravoso negar la medida que concederla; 4) que de no otorgarse la medida sobrevenga un perjuicio irremediable o la sentencia se vuelva ineficaz.

En lo que atañe a la medida cautelar, el artículo 233 del CPACA, señaló lo siguiente: “ARTÍCULO 233. PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.

Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. 5 Ssentencia C-834 de 2013.

En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.

Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso”. 5.3.-La medida cautelar preventiva 19.-Las medidas cautelares han sido definidas por la doctrina y la jurisprudencia como aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso 20.-El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia. 21.-El artículo 230 del CPACA las medidas cautelares son de naturaleza preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. En este orden de ideas, la norma ibidem enumera las posibles medidas que pueden adoptarse, entre las que se encuentran cautelas negativas y positivas. 22.-En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo, se encuentra la de impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes obligaciones de hacer o no hacer, establecida en el numeral 5 del artículo 230 del CPACA, en los siguientes términos: “[…]

ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: […] 2. 5.

Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. […]”. 23.-No obstante, lo anterior, en cuanto al análisis al que debe sujetarse el juez contencioso al momento de resolver el decreto de una medida solicitada, el Consejo de Estado6 ha señalado lo siguiente: “En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2020-00173-0 Actor: FEDERACIÓN NACIONAL DE CULTIVADORES DE CEREALES, LEGUMINOSAS Y SOYA – FENALCE Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO – MINCOMERCIO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Radicado No 44-001-33-40-002-2021-00049-01 Demandante: Neila Vizcaino Mercado Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A – secretaría de Educación del Departamento de La Guajira. discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias […]».

No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla».

(Resaltado fuera del texto). Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015, señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]».

(Negrillas fuera del texto). También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 sostuvo: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad.

(Negrillas no son del texto). Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. 24.-Aunado a lo anterior, como en toda medida cautelar y de conformidad con lo establecido en el artículo 231 del CPACA7 y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, ha sostenido que la suspensión del trámite debe estar sustentada en dos pilares fundamentales, “los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio8”. 7 “ARTÍCULO 231.

REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y Radicado No 44-001-33-40-002-2021-00049-01 Demandante: Neila Vizcaino Mercado Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A – secretaría de Educación del Departamento de La Guajira. 25.-Por ende, cuando se solicite la suspensión de los efectos de un acto administrativo a través del medio de control de nulidad, para su decreto se requerirá que exista la apariencia de buen derecho, esto es, que las pretensiones del proceso aparezcan debidamente fundadas; que el demandante haya demostrado, así sea sumariamente; cuando además se solicite el restablecimiento del derecho y reparación de perjuicios, deberá acreditarse la existencia de estos.

En los demás, casos, deberá demostrarse la titularidad del derecho o derechos invocados, que se efectúe un juicio de ponderación de intereses que permita determinar si resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla y, que exista peligro para la efectividad de la sentencia, esto es que se produzca un perjuicio irremediable o que los efectos de la sentencia serían nugatorios9. 4.3 Caso concreto 4.3.1.

Del acervo probatorio 26.-Con la solicitud de cautela, fueron allegaron las siguientes pruebas: -Solicitud de ajuste de cesantías de Neila Vizcaino Mercado (Fls. 6-7) -Petición presentada ante Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG- Fiduprevisora S.A., Municipio de Maicao- secretaria de educación (Fls. 8-16) -Copia de la resolución No. 074 de 7 de abril de 2015 “por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía definitiva” (Fls. 27-30) -Copia de la resolución No. 1324 de 9 de septiembre de 2020 “por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de un ajuste a una cesantía definitiva” (Fls. 45-47) -Copia de la resolución No. 0033 de 12 de enero de 2021 “por medio de la cual se niega el reconocimiento y pago de un ajuste de cesantía definitiva” (Fls. 49-51) 4.4 Análisis de fondo. 27.- Dada la amplitud del asunto planteado, la Sala encuentra necesario retomar sucintamente los hechos de orden fácticos y jurídicos que confluyen en la solicitud de cautela en el siguiente orden: 28.-A la señora Neila Esther Vizcaino, mediante resolución 074 de 7 de abril de 201510, proferida por la secretaría de educacion del municipio de Maicao- le fue reconocida por concepto de cesantías definitivas una suma de ciento cincuenta y un millones setecientos cinco mil doscientos ochenta pesos ($151.705.280) 29.-Posteriormente, mediante solicitud de fecha 14 de agosto de 2020 y ante la secretaría de educación del municipio de Maicao, la demandante solicitó el reajuste RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV.

Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional) 9 Ibíd. 10 Ver folio 32 del cuaderno de medida cautelar. Radicado No 44-001-33-40-002-2021-00049-01 Demandante: Neila Vizcaino Mercado Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A – secretaría de Educación del Departamento de La Guajira. de la liquidación de las cesantías definitivas considerando que no le fueron incluidas todos los factores salariales en la resolución arriba anotada. 30.-Seguidamente la secretaría de educación del municipio de Maicao, profirió la resolución No. 1324 de 9 de septiembre de 2020 en la cual decidió ajustar las cesantías definitivas reconocida y pagada a la docente Neila Esther Vizcaino Mercado, mediante resolución no. 074 del 07 de abril de 2015, por el tiempo servido como docente nacionalizado situado fiscal presupuesto ley 91, reconociéndole la suma de dos millones veintitrés mil cuatro pesos ($2.023.004).

Del anterior acto la demandante renunció a los términos de ejecutoria y no interpuso recurso, quedando debidamente ejecutoriado. 31.-El 12 de enero de 2021, la administración temporal del sector educativo en el departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia (hoy secretaría de educacion del municipio de Maicao) con visto bueno del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, profiere la resolución 0033 de 2021 en la que se decidió negar el reconocimiento y pago del ajuste de cesantías que supuestamente le fue reconocido mediante la anterior resolución. Basó su negativa en el argumento consistente en que la prestación prescribía en tres años según artículo 102 decreto 1848/69 y dicho plazo había fenecido en abril de 2018.

En esta resolución aclaró que el acto administrativo 1324 de 2020 no había sido aprobada por la entidad y que no podía estar causando efectos. 32.-siguiendo el hilo conductor anterior, se tiene que, el apoderado judicial de la señora Neila Esther Vizcaino Mercado, presentó solicitud de cumplimiento y ejecución de la resolución No. 1324 de 9 de septiembre de 2020 por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de un ajuste de cesantías definitivas en valor de dos millones veintitrés mil cuatro pesos ($2.023.004) Esta anterior resolución fue inaprobada por la entidad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante la resolución No. 0033 de 12 de enero de 2021 en la que se negó el reconocimiento y pago del ajuste antes reconocido.

El a quo, no accedió a tal petición, con fundamento en las consideraciones resumidas en el acápite pertinente. En contra de la anterior decisión, el extremo demandante presentó recurso de apelación, mismo que fue reseñado en los párrafos 10 y 11. 33.-Analizados los argumentos de la parte demandada, y los expuestos por el a quo, la Sala estima que la presente cautela se interpone como una acción preventiva, consistente en ordenar que se apliquen los efectos del acto administrativo 1324 de 2020 y con ello se suspenda, de ser posible, la situación fáctica y jurídica que se creó o perturbó con la “conducta vulnerante” del acto 0033 de 2021. 34.-Lo primero que conviene traer a colación es lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA, el cual estableció los requisitos exigidos para el otorgamiento del amparo cautelar en los siguientes términos:

ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas Radicado No 44-001-33-40-002-2021-00049-01 Demandante: Neila Vizcaino Mercado Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A – secretaría de Educación del Departamento de La Guajira. superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. 35.-De la norma en cita se despende que el juez contencioso de cara al otorgamiento del amparo cautelar deberá determinar (i) la apariencia de buen derecho o fomus bonis boni iuris (ii) la urgencia de la medida por el peligro de causación de un perjuicio irremediable al demandante o de ineficacia de la sentencia o periculum in mora y (iii) la ponderación entre intereses en colisión en el caso concreto.

La referencia de fumus boni iuris aparece en los dos primeros numerales del precepto en cita, los cuales se exige (i) que la demanda se encuentre razonablemente fundada en derecho y (ii) que el demandante haya demostrado, así sea en forma sumaria, que es el titular del derecho o de los derechos invocados. Igualmente exige: (iii) Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

Adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. Al respecto ha señalado el Consejo de Estado11 lo siguiente: En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».

Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma 11 ONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2020-00173-0 Actor: FEDERACIÓN NACIONAL DE CULTIVADORES DE CEREALES, LEGUMINOSAS Y SOYA – FENALCE Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO – MINCOMERCIO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Radicado No 44-001-33-40-002-2021-00049-01 Demandante: Neila Vizcaino Mercado Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A – secretaría de Educación del Departamento de La Guajira. invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».

(Resaltado fuera del texto original). Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto».

Así las cosas, procederá la Sala a determinar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida cautelar deprecada. (i) Que la demanda se encuentre razonablemente fundada en derecho. 36.-El Consejo de Estado frente a la apariencia de buen derecho o «fumus boni iuris» la ha definido como “la que tiene por objeto verificar que quien solicita una medida cautelar, goce de la probabilidad razonable de que prospere su causa” 12.

Además de lo anterior, que se cumplan todos los requisitos previstos en el artículo 231 CAPACA. 37.-Para la Sala, no están acreditados las razones de orden jurídicos y fácticos para que en esta sede provisional se otorgue la medida solicitada, principalmente por que el demandante no argumentó de forma eficiente la necesidad en este estado del proceso de otorgarle de manera provisional la pretensión principal y definitiva que subyace en la demanda.

Es decir, el fin último de esta solicitud es que se ordene a la entidad reconocer a la demandante la reliquidación de sus cesantías definitivas con todos los factores salariales devengados y esta pretensión es la piedra angular de la demanda. Lo anterior exige entonces una fuerte argumentación por parte del solicitante, que tiene a su cargo demostrar la necesidad de la medida provisional en tanto que no es posible esperar dirimir el asunto mediante sentencia. 38.-Y es que, si se atiende al tenor literal de la solicitud de cautela, la misma no guarda similitud con la demanda, puesto que, la actora ha pretendido siempre la nulidad del acto administrativo No. 0033 de 2021 en la que se decidió negar el reconocimiento y pago del ajuste de cesantías, pero en esta sede provisional solicitó como medida preventiva la ejecución del acto administrativo No. 1324 de 9 de septiembre de 2020 por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de un ajuste de cesantías definitivas en valor de dos millones veintitrés mil cuatro pesos ($2.023.004) sin que se vislumbre haber impugnado esta última en el libelo de la demanda. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Auto del 18 de agosto de 2017. Expediente 110010325000201601031 00. M.P. Sandra Lisset Ibarra. Radicado No 44-001-33-40-002-2021-00049-01 Demandante: Neila Vizcaino Mercado Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A – secretaría de Educación del Departamento de La Guajira. 39.-Lo anterior quiere significar que las pretensiones de la demanda no guardan similitud con la solicitud de cautela, y con ello no está clara la apariencia de buen derecho que debe existir en las solicitudes de medidas cautelares.

Dicho de otro modo, el actor también debió solicitar la suspensión de los efectos de la resolución 0033 de 2021 que fue la que, por un lado, le negó el derecho reclamado y por otro informó sobre la no aprobación de la Resolución 1324 de 2020. De tal manera que no habiendo congruencia del acto demandando en el escrito de demanda principal y el acto pretendido en sede provisional no se configuró el ejercicio de un buen derecho. 40.-Pero si en gracia de discusión se acepta la acreditación del anterior requisito, no sería posible acceder a la medida cautelar porque no se encontró configurado el perjuicio irremediable y el actor tampoco alegó o argumentó motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serian nugatorios. ii) Del requisito de -perjuicio irremediable o -que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios-. 41.-La Sala comparte las aseveraciones del a quo, cuando señaló que no se configuraba un perjuicio irremediable y, además, agrega que, es necesario que en la solicitud de medida el solicitante argumente con suficiencia y en armonía con las pruebas por que debe accederse a la medida cautelar.

Se recuerda que, la jurisprudencia vigente exige que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios y que además por la ausencia de esta, podría causarse un perjuicio irremediable. 42.-En primer lugar, el perjuicio irremediable exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa u origen del supuesto perjuicio resultante del acto administrativo debatido.

En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona, pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: Como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso.

Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable. 43.-Ahora bien, si analizamos el caso concreto, podemos verificar que el escrito de cautela no contiene argumentos al respecto, pues la demandante no arguyó, por ejemplo, un padecimiento de salud o una enfermedad que la pusiera en inminente peligro.

Tampoco encontró el tribunal una situación impostergable o una situación grave que suponga un detrimento de sus condiciones de existencia y que dicho emolumento garantice su mínimo vital, máxime cuando a la actora ya le pagaron sus cesantías definitivas. Así las cosas, este requisito no fue satisfecho por parte del solicitante de la cautela. 44.-En este mismo sentido, la apoderada judicial tampoco erigió argumentos que le den certeza a la Sala que existen serios motivos para considerar que de no otorgarse Radicado No 44-001-33-40-002-2021-00049-01 Demandante: Neila Vizcaino Mercado Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A – secretaría de Educación del Departamento de La Guajira. la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

En estos términos y al no encontrarse completamente acreditados los requisitos de orden fácticos y jurídicos para sostener la ejecución provisional del acto debatido, se impone confirmar la decisión tomada por el juez segundo administrativo que negó la solicitud de cautela deprecada por la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 7 de septiembre de 2023 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, por medio de la cual resolvió negar la medida cautelar preventiva solicitada por la apoderada judicial de la señora Nidia Esther Vizcaino Mercado, de conformidad con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Ejecutoriado el presente proveído, devuélvase el expediente al juzgado primero administrativo oral del circuito de Maicao, por ser este último juzgado quien actualmente ostenta la competencia para conocer del proceso de la referencia.

TERCERO: Realizar las anotaciones correspondientes en el Sistema SAMAI. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión realizada conforme a la convocatoria. Firma electrónica CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Firma Electrónica Firma Electrónica MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8e33d5a48df7ea0e98f7b63c300022b31207dd9a7e00892f90f6f8eeae64c6a4 Documento generado en 19/09/2024 11:56:58 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica