RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-33-40-002-2021-00086-01 DEMANDANTE: Carlos David Payares Campo DEMANDADO: Nación- min educación – Fomag y otros MEDIO DE CONTROL: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, veintiséis de junio de dos mil veinticuatro.
RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-33-40-001-2023-00427-01 DEMANDANTE: FLOR MARÍA GONZÁLEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG – FIDUPREVISORA – DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE LA GUAJIRA. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO: Auto confirma rechazo de la demanda Competencia. Corresponde a la Sala, de conformidad con los artículos 125 y 153 del CPACA, decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de fecha 21 de noviembre de 2023, proferido por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, por medio del cual se rechazó la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones1 La señora Flor María González López, por medio de apoderado judicial, presenta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando se declare la nulidad de lo siguiente: i) pronunciamiento de la Fiduprevisora-Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio del 20 de junio del 2023, frente a la petición presentada el día 16 de junio de 2023, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora a la actora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, y ii) el pronunciamiento de la Secretaría de Educación del Departamento de La Guajira del 3 de septiembre de 2023, que negó la petición presentada el día 16 de junio de 2023, sobre el pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.
A título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare que la demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria mencionada, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 1.2.
Hechos2 Pone de presente que la demandante laboró como docente en los servicios educativos estatales, por lo que solicitó a la parte accionada mediante radicado Nº 2019PQR5212 del día 3 de septiembre de 2019, el reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho, la cual fue resuelta con la resolución No. 1336 del 19 de septiembre de 2019, alude que las cesantías se le cancelaron con posterioridad a los 70 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, pues sólo hasta el día 18 de agosto de 2022 se realizó el pago por intermedio del banco BBVA, alegando que transcurrieron 1004 días entre la solicitud y el pago de las cesantías. 1.3.
Del auto apelado3 El Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, mediante auto de fecha 21 de noviembre de 2023, rechazó la demanda, de conformidad con los siguientes argumentos: 1 Fl. 4-6 2 Fl. 6-7 3 Fl. 72-77 RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-33-40-002-2021-00086-01 DEMANDANTE: FLOR MARÍA GONZÁLEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y OTROS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Señala que obra en el expediente el oficio con radicado No. 20231143401532541, expedido por la Fiduprevisora el día 20 de junio de 2023, por medio del cual se emite contestación frente a la petición de agotamiento de la actuación administrativa de docente en la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, donde se indica al peticionario que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.29 del decreto 942 de 2022, la entidad territorial que expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantía era la competente para resolver de fondo su solicitud en los términos del artículo 14 de la Ley 1755 de 2015, y, se remitió la petición a la Secretaría de Educación de La Guajira.
Alude que también obra la contestación emitida por la Secretaría de Educación del Departamento de La Guajira de fecha 3 de septiembre de 2023, mediante la cual se le informa al peticionario que su solicitud se enviará a la Fiduprevisora S.A por ser la entidad encargada de cancelar todas las prestaciones sociales conforme lo preceptúa el artículo 5 de la ley 1071 del año 2006.
De acuerdo lo anterior, considera que tales pronunciamientos no poseen las características fundamentales que deben predominar en un acto administrativo, ya que no crea, modifica o extingue una situación particular y/o general que habilite a la persona que considere lesivo su contenido a atacarlo judicialmente por cualquiera de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, indicando que en ningún momento se negó la pretensión inmersa en las solicitudes de agotamiento de la actuación administrativa, sino que las entidades establecieron un presunto conflicto de competencias para resolver de fondo las mismas, por lo que concluye que dichos pronunciamientos son actos administrativos de mero trámite encaminados a dar contestación a la demandante. 1.4.
Recurso de apelación4 La parte demandante inconforme con la decisión presenta recurso de apelación presenta recurso de apelación, conforme con los siguientes argumentos: Cita la definición acto administrativo dada en la sentencia 2017-06031 de 2020, que reza” acto administrativo es toda manifestación de voluntad de una entidad pública, o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos.
En consonancia con esta definición, se han identificado las siguientes características del acto administrativo: i) constituye una declaración unilateral de voluntad; ii) se expide en ejercicio de la función administrativa, por parte de una autoridad estatal o de particulares; iii) se encamina a producir efectos jurídicos «por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante»; iv) los efectos del acto administrativo consisten en la creación, modificación o extinción de una situación jurídica general o particular, que impacta los derechos u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito” Expone que para el presente caso para el presente caso la expresión de la voluntad de las entidades a través de las comunicaciones demandadas produce efectos jurídicos, pues no está reconociendo una sanción por su actuar tardío; alega que, si se mantiene en el rechazo y no se procede a estudiar la demanda de nulidad se vulneraria el Estado de Derecho, ya que el docente no tiene otro medio idóneo para obligar a la administración a que le paguen. 1.5.
Control de Legalidad En virtud de lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal no encuentra que exista causal que vulnere el debido proceso en el caso de la referencia. Tampoco, irregularidad alguna o causal de nulidad que invalide lo actuado, razón por la cual procede a continuación a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia. 4 Fl. 88-89 RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-33-40-002-2021-00086-01 DEMANDANTE: FLOR MARÍA GONZÁLEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y OTROS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO II.
CONSIDERACIONES El Tribunal confirma el auto de fecha 21 de noviembre de 2023, proferido por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, por medio del cual se rechazó la demanda, de acuerdo con las siguientes consideraciones: 2.1. Problema Jurídico El problema jurídico es determinar si la decisión del A-quo de rechazar la demanda por no ser susceptibles de control judicial los actos demandados, estuvo ajustada a derecho, o si por el contrario hay lugar a revocar dicha decisión. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial El CPACA en el artículo 169 dispone que se rechaza la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: 1. Cuando hubiere operado la caducidad. 2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida 3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.
Sobre los actos administrativos de trámite y de fondo ha señalado el Honorable Consejo de Estado ha señalado5: “Ahora bien, en punto de los actos de trámite o preparatorios y los definitivos, impera analizar lo que la doctrina y la jurisprudencia han expuesto en relación con la distinción entre estos. Los de trámite o preparatorios son aquellos que se producen en el trayecto de un procedimiento administrativo y que conducen al acto definitivo; por regla general, no son recurribles en vía administrativa, ni judicial.
(…) Otros doctrinantes, como Libardo Rodríguez, asimilan estas dos categorías, al señalar que el de trámite se incluye dentro de los preparatorios o accesorios, en tanto afirma que «los actos preparatorios o accesorios son aquellos que se expiden como parte de un procedimiento administrativo que se encamina a adoptar una decisión o que cumplen un requisito posterior a ella.
Aquí se incluyen también los llamados actos de trámite» 13. En esa misma perspectiva, se ubica la Corte Constitucional, al asimilar estos dos conceptos: «los actos de trámite o preparatorios como aquellos que dan impulso a la actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto» 14.
Por lo tanto, se puede concluir, de manera más o menos generalizada, que los actos de trámite o preparatorios, en el derecho colombiano, pueden asimilarse a un solo concepto15. Por su parte, los actos definitivos, son aquellos que resuelven directamente el fondo del asunto, en tanto con este se termina la controversia, sin embargo, el de trámite puede 5 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Quinta -Magistrado Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra, 11 de abril de 2024. referencia: nulidad y restablecimiento del derecho radicado: 25000-23-41-000-2022-00652-01 demandante: Manuel María García Lozano demandado: Consejo Nacional Electoral tema: Rechazo de la demanda RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-33-40-002-2021-00086-01 DEMANDANTE: FLOR MARÍA GONZÁLEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y OTROS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO tornarse definitivo, cuando imposibilita continuar la actuación, en la medida que produce indefensión o perjuicio irreparable a los derechos subjetivos del interesado16.
Al respecto, señala Roberto Dromi que «El acto administrativo definitivo o decisión definitiva» es el que resuelve sobre el fondo de la cuestión planteada y el que, siendo de trámite, impide totalmente la continuación de la reclamación interpuesta; este último es asimilado a la decisión de fondo y se le confiere definitividad procesal, en amparo de la instancia judicial a la que tienen derecho los administrados17.
En el mismo sentido, el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, trajo esta precisión conceptual al señalar que: «Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación»” 2.3. Análisis del caso en concreto y elementos probatorios En el presente asunto la demandante pretende que se declare la nulidad del oficio del 20 de junio del 2023, que indica que la solicitud de pago de la sanción moratoria debe ser atendida por la entidad correspondiente, y del oficio de fecha 3 de septiembre de 2023, emitido por la Secretaría de Educación del Distrito de Riohacha, que no aprueba, ni tramita la sanción por mora solicitada por la demandante.
El Juzgado Primero Administrativo Mixto de esta ciudad rechaza la demanda por considerar que las comunicaciones demandados no son pasibles de control judicial, porque no poseen las características fundamentales que deben predominar en un acto administrativo, ya que no crea, modifica o extingue una situación particular y/o general que habilite a la persona que considere lesivo su contenido a atacarlo judicialmente por cualquiera de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
La parte actora apela la decisión, argumentado que las comunicaciones atacadas si producen efectos jurídicos, y que la demandando esta evitando el reconocimiento e la sanción por su actuar tardío. La Sala confirma la decisión de rechazar la demanda, conforme con los siguientes argumentos: Al verificar el material probatorio que reposa en el expediente, se advierte que la parte actora el 16 de junio de 2023 radicó ante la FIDUPREVISORA solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria a que tiene derecho la actora por el retardo injustificado en la cancelación de las cesantías.
Consta además que el 20 de junio de 2020 la FIDUPREVISORA remite la petición aludida por competencia señalando lo siguiente: “En atención al radicado en referencia a través del cual solicita “Reclamación administrativa para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías según las disposiciones contendías en la ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la ley 1071 2006.”, esta entidad procede a informarle lo siguiente: Teniendo en cuenta que el artículo 5 de la Ley 1071 del año 2006, establece el término de 45 días para el pago de cesantías parciales o definitivas a favor de los solicitantes y a su vez, indica la sanción pecuniaria que debe asumir la entidad pagadora en caso de incurrir en mora en el pago de las mismas a favor del beneficiario del pago de la prestación económica en comento, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en aplicación del artículo 21 de la Ley 1755 de 2015 procede a trasladar por competencia su petición a la Entidad Territorial, en virtud de que este fondo prestacional carece de competencia para tramitar su solicitud.
RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-33-40-002-2021-00086-01 DEMANDANTE: FLOR MARÍA GONZÁLEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y OTROS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Lo anterior en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 2.4.4.2.3.2.29 del decreto 942 de 2022 que indica: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.29.
Solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria. El solicitante deberá radicar ante la Entidad Territorial Certificada que expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la solicitud de pago de la mora en el trámite tardío de su reconocimiento y pago de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”.
En consecuencia, la Entidad Territorial que expidió el Acto administrativo de reconocimiento de cesantía respecto de la cual versa su reclamación, deberá resolver de fondo su solicitud en los términos del artículo 14 de la Ley 1755 de 2015. En ese orden de ideas, remitimos a la Secretaría de Educación de LA GUAJIRA en los anteriores términos damos respuesta a su petición, aclarando que esta comunicación no tiene el carácter de acto administrativo por cuanto FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG - no tiene competencia para expedirlo, dado que es una entidad financiera que se rige por la normatividad del derecho privado.
(…)” Obra además el 3 de septiembre de 2023, suscrito por el profesional universitario de la jurídica de la Secretaría de Educación Distrital de Riohacha, si es un verdadero acto administrativo, pues el mismo indica lo siguiente: “Por medio del presente y de manera respetuosa me permito manifestar el Recibido a satisfacción de su solicitud, para lo cual es preciso indicar que, como secretaria de educación dentro de la petición sobre el trámite del proceso administrativo de reconocimiento de sanciones moratorias, este ente territorial siguiéndose por el concepto jurídico establecido en el Decreto 2831 de 2005, por medio del cual establece los trámites y competencias que tiene los entes territoriales frente a las diferentes solicitudes de prestación económica de todos los docentes que se encuentren afiliados al fondo.
Teniendo en cuenta que el artículo 5 de la Ley 1071 del año 2006, establece el término de 45 días para el pago de cesantías parciales o definitivas a favor de los solicitantes y a su vez, indica la sanción pecuniaria que debe asumir la entidad pagadora (Fiduprevisora S.A.,) en caso de incurrir en mora en el pago de las mismas a favor del beneficiario del pago de la prestación económica en comento.
La Secretaría de Educación del departamento de - La Guajira expide el presente Acto Administrativo atendiendo lo preceptuado en el artículo 57 de la Ley 1955 de mayo 23 de 2019 – Plan Nacional de Desarrollo – por medio del cual se modifica el procedimiento para el reconocimiento y pago de las Cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estableciendo que estas deben ser reconocidas dentro del término de quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, la Vicepresidencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante los comunicados Nro. 005 del 29 de mayo de 2019 y 007 del 4 de junio de 2019 establece como procedimiento la revisión y aprobación posterior a la expedición de los actos administrativos debidamente notificados y ejecutoriados; en atención a ello los reconocimientos realizados en el presente acto se encuentran sujetos a las modificaciones que determine la entidad Fiduciaria La RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-33-40-002-2021-00086-01 DEMANDANTE: FLOR MARÍA GONZÁLEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y OTROS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Fiduprevisora S.A., ya que una vez enviado el acto administrativo para pago, es el fondo quien determina si el acto está ajustado según la revisión previa que realizan los sustanciadores de la fiduprevisora S.A., de ser así emiten una Hoja de Revisión rea probando o negando la Prestación social que ya supuestamente está aprobada y ejecutoriada por el ente territorial.
Es por esta razón que el ente territorial difiere sobre lo manifestado por la fiduprevisora S.A., cuando “manifiesta que supuestamente carece de competencias para el estudio y reconocimiento de sanción moratorias, cuando en un proceso administrativo o judicial deben de revisar quien tuvo responsabilidad, ya que hemos tenido muchos casos que el ente territorial envió el acto administrativo para pago y, la Fiduprevisora S.A., demora hasta un 1un mes para pagarlo.
En este orden de ideas el ente territorial solo tiene directrices administrativas de tramitar y aprobar prestaciones sociales como son: Cesantías parciales, Definitivas, ajustes, tal como se demuestra en lo manifestado, por todo lo expuesto el ente territorial no aprueba ni tramita. De acuerdo con el marco normativo enunciado y de la lectura de los actos acusados, es dable señalar que los mismos no constituyen unos actos administrativos susceptibles de control judicial, debido que son meros actos de trámites, toda vez, que se limitan a informar la falta de competencia para tramitar la solicitud de sanción moratoria e indican cual es la entidad responsable de resolver tal solicitud.
Por tanto, los aludidos oficios son actos de trámite que no son enjuiciables ante la jurisdicción Contenciosa porque para que una actuación pueda ser considerada como acto administrativo definitivo, es necesario que exista una manifestación de voluntad mediante acto expreso o presunto; y que esa expresión o manifestación de voluntad provenga de quien ejerce funciones administrativas, convirtiéndose en un acto unilateral de la administración. El acto debe tener naturaleza decisoria, por lo que, si la voluntad de la administración no tiene la fuerza suficiente para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas a un particular, no puede ser considerado acto administrativo.
Por consiguiente, los actos que pretende la parte actora se declare su nulidad no son asuntos susceptibles de control judicial por no corresponder a actos administrativos definitivos, por lo que se considera acertada la decisión de primera instancia de rechazar la demanda. No es admisible el argumento expuesto por el recurrente de que se le está vulnerando el Estado de Derecho, pues la docente no tiene otro medio idóneo para obligar a la administración a que le paguen, pues como lo indicó el A quo en ningún momento se negó la pretensión inmersa en las solicitudes de agotamiento de la actuación administrativa, sino que las entidades establecieron un presunto conflicto de competencias para resolver de fondo las mismas.
En ese sentido, se le advierte al demandante que le corresponde promover un conflicto de competencia tal como lo establece el artículo 39 del CPACA, para que se defina cual es la entidad competente para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada. Así las cosas, se confirma el auto proferido por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, el 21 de noviembre de 2023, que rechazó la demanda por no ser susceptibles de control judicial los actos demandados.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira;
RESUELVE
RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-33-40-002-2021-00086-01 DEMANDANTE: FLOR MARÍA GONZÁLEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y OTROS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PRIMERO: CONFIRMAR el auto de fecha 21 de noviembre de 2023, proferido por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, por medio del cual se rechazó la demanda seguida por Flor María González López en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FIDUPREVISORA-Secretaría de Educación Departamental.
Lo anterior, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: EJECUTORIADA la presente providencia, devuélvase el expediente dentro de los cinco (5) días siguientes al Juzgado de origen para lo de su cargo, previa verificación de que todo lo actuado esté debidamente incorporado al expediente y registrado en el sistema de la rama judicial – SAMAI. NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue deliberada y aprobada en sala telemática con sesión virtual del 19 de junio de 2024.
CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado (Presidente) MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Ponente