Rad. 44-001-33-40-002-2014-00089-01. Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: Ana Lucía Gómez Hernández y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Sentencia de segunda instancia. Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Riohacha, Distrito Especial, Cultural y Turístico, diecisiete de abril de dos mil veinticuatro.
RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-33-40-002-2014-00089-01 ACTORES: ANA LUCÍA GÓMEZ HERNÁNDEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ASUNTO: Muerte de soldado- conscripto Competencia. Conforme con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, en su artículo 1531, procede el Tribunal a proferir sentencia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2016, proferida por el Juzgado Segundo Mixto del Circuito de Riohacha, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones.2 La señora Ana Lucía Gómez Hernández y otros, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa, interpusieron demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, donde solicitan se acceda a las siguientes pretensiones: 1.1. Declarar a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, administrativa y extracontractualmente responsable de la muerte de ADOLFO LUIS LLANOS GÓMEZ ocurrida el día veinticuatro (24) del mes de marzo del año dos mil trece (2013), en el municipio de Maicao, departamento de la Guajira y por consiguiente de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a este, a su madre ANA LUCÍA GÓMEZ HERNÁNDEZ y a sus hermanos JOSE ALFREDO LLANOS GOMEZ;
KENDY PATRICIA LLANOS GOMEZ, JULIAN LLANOS GOMEZ y LUIS ALFONSO LLANOS GOMEZ. 1.2. Como consecuencia de la anterior declaración, se CONDENE a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a los demandantes las sumas de dinero que a continuación se relacionan, por los siguientes: 2. PERJUICIOS Los daños o perjuicios causados a los demandantes y cuyo reconocimiento y pago de la indemnización correspondiente, se solicita por este medio de control de reparación directa, son los que a continuación se relacionan: 2.1.
MATERIALES Lucro cesante: para ANA LUCIA GOMEZ HERNANDEZ, por el equivalente al cien por ciento (100%) del salario mínimo legal mensual vigente para la época de los hechos, correspondiente a los periodos indemnizatorios consolidado y futuro que abarca desde el 24 de marzo de 1 Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 2 Fls. 2 a 4 del PDF, Cuaderno 1, Expediente Digital.
Rad. 44-001-33-40-002-2014-00089-01. Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: Ana Lucía Gómez Hernández y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Sentencia de segunda instancia. 2013 fecha de los hechos y hasta el 11 de octubre de 2018, fecha en que ADOLFO LUIS LLANOS GOMEZ cumpliría 25 años de edad, que es la que según la jurisprudencia los hijos aportan económicamente a sus padres, toda vez que nació el día 11 de octubre de 1993, tomando como base para la liquidación el salario mínimo legal vigente en el año 2013, o sea la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS PESOS ($589.500.00), adicionando a este valor un 25% por concepto de prestaciones sociales y al resultado se le resta el 25% por concepto de sostenimiento personal, de acuerdo a la sentencia del Consejo de Estado del 4 de octubre de 2007 en los expedientes 16058 y 21112, con ponencia del Dr. Gil Botero, o sea sobre la suma de QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($552.656.00).
(…) 2.2. MORALES Les sean pagados a cada uno de los demandantes a título de indemnización por el daño moral irrogado, como mínimo, el equivalente a salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) al momento de la conciliación, así: ANA LUCIA GOMEZ HERNANDEZ, en su condición de madre 1oo SMLMV JOSE ALFREDO LLANOS GOMEZ, en su condición de hermano 50 SMLMV KENDY PATRICIA LLANOS GOMEZ, en su condición de hermana 50 SMLMV JULIAN LLANOS GOMEZ, en su condición de hermano 50 SMLMV LUIS ALFONSO LLANOS GOMEZ, en su condición de hermano 50 SMLMV 1.2.
Hechos 3 Se indican en la demanda los hechos relevantes que a continuación se resumen: 1.2.1. Señala la parte accionante que el señor Adolfo Luis Llanos Gómez nació el 11 de octubre de 1993, en la ciudad de Santa Marta – Magdalena, fruto de la unión entre Luis Alfonso Llanos Ruiz y Ana Lucía Gómez Hernández. 1.2.2. Asimismo, indica que el 19 de abril de 2010 fue asesinado -por hombres al margen de la ley- el padre del señor Adolfo Luis Llanos Gómez, motivo por el cual, este empezó a trabajar para obtener su sustento diario y apoyar económicamente a su madre. 1.2.3.
A su vez, expone que el 04 de marzo de 2012, el señor Adolfo Luis Llanos Gómez fue reclutado para prestar el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional. 1.2.4. Acto seguido, cuenta que el 24 de marzo de 2013, en el municipio de Maicao – La Guajira, el señor Adolfo Llanos falleció tras ser impactado en la cabeza por un proyectil de arma de fuego, disparado por uno de sus compañeros que se desempeñaba como centinela. 1.2.5.
Además, refiere que en el informativo administrativo por muerte No. 002 de 2013, expedido por el comandante del batallón especial energético y vial No. 2, se concluyó que 3 Fls. 4 a 5, Cuaderno 1, Expediente Digital. Rad. 44-001-33-40-002-2014-00089-01. Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: Ana Lucía Gómez Hernández y otros.
Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Sentencia de segunda instancia. la muerte del mencionado señor ocurrió en misión del servicio, de acuerdo con lo establecido en la parte 2, artículo 8 del Decreto 2728 de 1968. 1.2.6. Como consecuencia de lo anterior, relata que el Juzgado 20 de Instrucción Militar adelanta investigación penal No. 956-2013 contra los soldados regulares Milcíades Barrera Correa y Hansel Ospino, por el delito de homicidio del soldado regular Adolfo Luis Llanos Gómez. 1.3.
Sentencia apelada.4 El Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha mediante sentencia del 23 de septiembre de 2016, resolvió lo siguiente:
PRIMERO: Declárese patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte del soldado conscripto ADOLFO LUIS LLANOS GÓMEZ, ocurrida el 24 de marzo de 2013.
SEGUNDO: CONDÉNSESE a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero, por concepto de perjuicios morales: ANA LUCIA GOMEZ HERNANDEZ: 50 S.M.L.M.V JOSÉ ALFREDO LLANOS GOMEZ: 25 S.M.L.M.V KENDY PATRICIA LLANOS GOMEZ: 25 S.M.L.M.V JULIAN LLANOS GOMEZ: 25 S.M.L.M.V LUIS ALFONSO LLANOS GOMEZ: 25 S.M.L.M.V TERCERO: CONDÉNESE a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a pagar a la señora ANA LUCIA GÓMEZ HERNÁNDEZ la suma de CATORCE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CUARANTA Y UN PESOS CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS ($14.672.941.74), por concepto de perjuicios materiales, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este fallo.
(…) En la parte motiva el a-quo señaló que en los casos de daños a conscriptos debe aplicarse el régimen objetivo de responsabilidad, por lo que la entidad demandada solo podrá ver librada su responsabilidad, en caso de probar la existencia de una causal eximente de responsabilidad. A su vez, señaló que en el sub lite se encuentra probada la muerte del soldado regular Adolfo Luis Llanos Gómez, en actos del servicio, por lo que, en principio, hay lugar a declarar la responsabilidad del Ejército Nacional, dada su posición de garante.
Sin embargo, el fallador de instancia expuso que el soldado regular Llanos Gómez actuó culposamente en la producción del daño, por cuanto incumplió las instrucciones que le habían sido impartidas. En virtud de lo anterior, redujo en un 50% el monto de la indemnización en favor de los accionantes. En cuanto hace a los perjuicios, condenó al pago de perjuicios morales y materiales por lucro cesante. 4 Ver folios 2 a 11, Cuaderno 2, Cuaderno Principal.
Rad. 44-001-33-40-002-2014-00089-01. Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: Ana Lucía Gómez Hernández y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Sentencia de segunda instancia. 1.4. Recurso de apelación. 1.4.1. Parte demandante. (Fl. 17 a 22, Cuaderno 2, Expediente Digital). El apoderado de la parte actora comparte la decisión de primera instancia, en cuanto declaró la responsabilidad de la entidad accionada, sin embargo, presenta algunos reparos frente a la misma.
Para empezar, manifestó que la sentencia de radicado No. 36414 utilizada por el fallador de instancia, no resultaba aplicable, por existir diferencias fácticas entre uno y otro caso. En ese sentido, indicó que no hay pruebas que acrediten que el señor Llanos Gómez salió del área donde “cambuchaban”, pues los centinelas no lo vieron; luego, si se tuviera por cierto que salió, habría una falla en el servicio por parte de los centinelas.
Además, refirió que no resulta creíble la tesis según la cual el señor Llanos Gómez salió del área del campamento, como tampoco resulta creíble que no hubiera respondido “el W o el santo y seña”. A su turno, expuso que en el marco de la investigación penal, se ordenó la exhumación del cadáver para determinar con qué arma le fue causada la muerte al soldado, indicándose en este que “no se encontró ningún proyectil”, lo que no se compadece con lo expuesto por los soldados, toda vez que por el tipo de armamento que estaban portando (armas de largo alcance) y la corta distancia del disparo, este “debió dejar un orificio de salida de gran dimensión”.
Por su parte, señala que para el momento en que el joven soldado fue trasladado al hospital, sus heridas habían sido manipuladas, motivo por el cual, no se tiene certeza sobre cómo le fueron causadas las heridas. En ese orden, considera que no tiene sustento lo dicho por el a-quo en cuanto a la existencia de “culpa de la víctima”, y, además, la accionada “no probó que cumplió con los deberes de custodia, vigilancia y cuidado que debía tener con éste por su condición de conscripto”.
En virtud de lo anterior, solicitó se revoque parcialmente la sentencia en el sentido de no descontar el 50% de la condena impuesta por concepto de daño moral y lucro cesante. 1.4.2. Parte demandada. (Apelación adhesiva). (Fls. 54 a 70 del PDF, Cuaderno 2, Expediente Digital). Para el apoderado de la accionada, debe revocarse la sentencia en su totalidad, en tanto y cuanto, se probó la existencia de una causal de exculpación “culpa exclusiva de la víctima” y la inexistencia de responsabilidad del Ejército Nacional.
Adicionalmente, estimó que en el informe administrativo por muerte No. 002 se destaca que “los hechos sucedieron a eso de la una de la madrugada, donde efectivamente la oscuridad en alta y la alerta es máxima, pese a ello antes de accionar las armas del Estado, se solicitó el santo y seña, es decir la identificación de la persona que se encontraba en el sitio para establecer si se trataba o no de un compañero de tropa.
Al no atender este llamado era Rad. 44-001-33-40-002-2014-00089-01. Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: Ana Lucía Gómez Hernández y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Sentencia de segunda instancia. obvio que el centinela tenía la obligación de disparar (…) por cuanto en el sitio en el que se encontraba era fácil deducir que se trataba del enemigo, por consiguiente es claro que en el presente caso se configura un rompimiento en la carga impuesta a la víctima, la cual se configuró con su actuar imprudente”.
(Página 13 del recurso). En esa línea, para el Ejército Nacional el soldado regular desatendió las normas de seguridad y, producto de ello, se generó el trágico desenlace en el que perdió la vida. En sus conclusiones la entidad planteó, entre otras, lo siguiente: (i) el soldado Llanos Gómez era una persona mayor de edad, con plenas facultades para discernir sobre su comportamiento;
(ii) el precitado soldado desatendió de manera injustificada todas y cada una de las medidas de seguridad que se habían realizado en la base militar; (iii) la víctima no suministró información alguna que indicara que se alejaría de la base militar y mucho menos las razones de ello; (iv) que el sitio en el que se encontraban requería de medidas de seguridad que no comprometieran la vida de los centinelas y de los demás soldados que a esa hora se encontraban descansando;
(v) que la hora en que incurrieron los hechos (12:58 P.M.) exigía una mayor alerta de ataque en contra de la base, las torres que estaban protegiendo y del personal militar; y (vi) que a la víctima, se le exigió en varias ocasiones su identificación por parte de los centinelas y esto quedó probado con las declaraciones obrantes dentro de las investigaciones adelantadas, sin que ésta atendiera tal llamado.
Por lo anterior, solicita se nieguen las pretensiones de la demanda y se revoque la sentencia de instancia. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia. 1.5.1. Parte demandante5. Haciendo uso de la oportunidad procesal, alega que en este caso concurre la responsabilidad por daño especial, con la responsabilidad subjetiva por falla en el servicio, por haber entregado armas de fuego a soldados a jóvenes que hacía pocos meses habían cumplido la mayoría de edad, sometiéndolos a una situación de alto riesgo que generó un estado de alerta tal, que motivó la utilización de sus armas de fuego ante cualquier ruido o movimiento sospechoso.
Posteriormente, arguyó que en el informe de necropsia no se encontró orificio de salida, lo que genera serias dudas sobre la causa real de la muerte del soldado regular, que, genera como consecuencia, que se deba tener por probado que el señor Llanos Gómez murió por una falla en el servicio, sin que se presente una causal eximente de responsabilidad. 1.5.1.
Ministerio Público6: El Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de condenar sobre 5 Fls. 74 a 76 del PDF, Cuaderno 2, Expediente Digital. 6 Fls. 77 a 99 del PDF, Cuaderno 2, Expediente Digital. Rad. 44-001-33-40-002-2014-00089-01. Medio de Control: Reparación Directa.
Demandante: Ana Lucía Gómez Hernández y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Sentencia de segunda instancia. el 100% del monto de la indemnización, sin la reducción del 50%. El Ministerio Público señaló lo siguiente: De las pruebas acopiadas se puede colegir que los centinelas no emplearon ningún medio disuasivo frente a la no respuesta al santo y seña, sino que accionaron sus armas de fuego, a pesar de que el señor Llanos Gómez no representaba peligrosidad alguna para sus compañeros.
Además, indicó que no hay lugar a declarar la existencia de una causal eximente de responsabilidad por “culpa exclusiva de la víctima”, pues, para ello, se requiere que el actuar de la víctima constituya la causa eficiente del daño, lo que no sucedió. Por lo demás, cuestionó que los conscriptos estuvieren prestando el servicios protegiendo la infraestructura de un gasoducto, toda vez que el artículo 13 de la Ley 48 de 1993 dispone que estos “deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica”, no a la realización de actividades en las cuales expongan su vida como en la misión en que se encontraba el señor Llanos Gómez. 1.6.
Control de Legalidad. En virtud de lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal no encuentra que exista causal que vulnere el debido proceso en el caso de la referencia. Tampoco, irregularidad alguna o causal de nulidad que invalide lo actuado, razón por la cual procede a continuación a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia. II.CONSIDERACIONES El Tribunal MODIFICA el fallo de primera instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones: 2.1.
Problema Jurídico. Consiste en determinar si, debe confirmarse, modificarse o revocarse la sentencia del 23 de septiembre de 2016, proferida por el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Riohacha, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para darle solución al problema jurídico planteado, el Tribunal abordará el estudio en primer lugar, del i) marco normativo y jurisprudencial, para luego ir al ii) caso concreto y finalmente si es procedente la declaratoria de responsabilidad; iii) sobre la indemnización de perjuicios; iv) la condena en costas. 2.2 Del marco conceptual y jurisprudencial La responsabilidad patrimonial del Estado con la expedición de la Constitución de 1991 recibe su sustento en el artículo 90, el cual establece:
ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades. En Rad. 44-001-33-40-002-2014-00089-01. Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: Ana Lucía Gómez Hernández y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
Sentencia de segunda instancia. el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. De la lectura del mencionado artículo extraemos que los elementos que deben concurrir para que se vea comprometida la responsabilidad de un ente estatal son, a saber: i) existencia de un daño antijurídico; y ii) que sea imputable a la administración. En Sentencia de Unificación el Consejo de Estado7 definió los citados conceptos, así: El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”8.
La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. 2.2.2.
Del régimen de responsabilidad aplicable. De la lectura del trasuntado artículo 90 constitucional se tiene que el constituyente no privilegió ningún título de imputación, correspondiéndole al operador judicial, en aplicación del principio iura novit curia -el juez conoce el derecho- aplicar el régimen de responsabilidad que mejor se adecue a los hechos narrados en la demanda y probados al interior del proceso.
Sobre este punto ha dicho el Consejo de Estado lo siguiente: 2. De otro lado, en relación con el título de imputación aplicable al caso sub examine, se advierte que el demandante señala, indiscriminadamente, la aplicación de un régimen objetivo de acuerdo a los supuestos del artículo 414 del antiguo Código de Procedimiento Penal, y a renglón seguido, indica que en el caso concreto se presentó una falla en el servicio imputable a las entidades demandadas.
No obstante lo anterior, esta circunstancia no constituye un impedimento para fallar de fondo, pues le corresponde al juez, luego de determinar si se configuró o no un daño antijurídico, dar aplicación al principio iura novit curia1 -expone el hecho que el juez conoce el derecho-, para definir, con fundamento en las pretensiones y facticidad de la demanda, cuál título de imputación se aplicará en el asunto sub examine.
Esta postura no ha sido ajena en la Corporación, comoquiera que en varias oportunidades se ha utilizado el referido principio con fundamento en la potestad del juez para definir y aplicar la norma y/o el régimen correspondiente, conforme a los hechos alegados por la parte actora y probados en el proceso, eso sí respetando la causa petendi9.
El Consejo de Estado de vieja data ha venido sosteniendo a lo largo de la última década, que el régimen de responsabilidad aplicable en casos de responsabilidad por daños causados a soldados conscriptos, es por regla general, el régimen objetivo de daño 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 22 de noviembre de 2017, expediente 53000, CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 8 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 24 de octubre de 2013, CP: Enrique Gil Botero, Rad. 27335.
Rad. 44-001-33-40-002-2014-00089-01. Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: Ana Lucía Gómez Hernández y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Sentencia de segunda instancia. especial, no obstante, en aquellos casos en los cuales el operador judicial avizore que en la causación del daño hubo dolo o culpa por parte de la Entidad, deberá el fallador aplicar el régimen subjetivo de falla en la prestación del servicio.
La máxima corporación de lo contencioso administrativa lo refrendó en los siguientes términos: Ahora bien, en relación con los títulos de imputación aplicables a los daños causados a soldados conscriptos, la Sección Tercera de esta Corporación, ha avalado la posibilidad de que sean, en primera medida, aquellos de naturaleza objetiva, tales como el daño especial o el riesgo excepcional y, de otro lado, el de la falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma.
(…) De otro lado, resulta oportuno señalar que no todo daño causado a un soldado que presta el servicio militar obligatorio es imputable de manera automática al Estado; por el contrario, sólo lo serán aquellos que sean atribuibles a la administración pública en el plano factico y jurídico. En consecuencia, habrá́ que reparar las lesiones antijurídicas que sean atribuibles en el plano fáctico a la prestación del servicio militar –porque se derivan de su prestación directa o indirecta– y se puede constatar la existencia de un título jurídico de imputación que le brinda fundamento a la responsabilidad.
Entonces, si opera una causa extraña o si la parte demandante no logra establecer la relación fáctica (imputación) entre el daño y el servicio militar obligatorio, la responsabilidad se enerva y, por lo tanto, habrá́ lugar a absolver a la entidad demandada en esos eventos.10 En virtud de lo anterior, cuando nos encontramos ante un caso de responsabilidad por daños causados a un soldado regular (conscripto) no opera ipso iure la condena automática a cargo del Estado, como quiera que la Entidad demandada puede ser absuelta de responsabilidad, en caso de probar la configuración de una causal exonerativa de responsabilidad.
Conforme viene de verse, acreditado el daño no opera automáticamente la declaratoria de responsabilidad, pues, se itera, puede la entidad demostrar la configuración de una causal exonerativa de responsabilidad y/o puede demostrar que no se encuentran reunidos los presupuestos necesarios para que prospere la demanda, cuales son, que i) el daño se produzca durante la prestación del servicio militar; y ii) que el daño se produzca con ocasión al servicio militar.
De lo anterior, podemos colegir que no basta con que se acredite la producción del daño durante la prestación del servicio, sino, que el daño tuvo que haberse ocasionado con ocasión al servicio, es decir, en ejercicio de las actividades estrictamente relacionadas con aquel. Así las cosas, se convalida la postura asumida por este Tribunal, con la posición adoptada en reciente jurisprudencia por parte del Consejo de Estado, al estudiar un caso, en el cual, resolvió negar el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que a su vez negó las súplicas de la demanda; habida cuenta que, en el plenario si bien se acreditó que el joven lesionado se encontraba prestando el servicio militar, no se acreditó que el 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 14 de septiembre de 2011, CP: Enrique Gil Botero, Rad. 38222.
Rad. 44-001-33-40-002-2014-00089-01. Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: Ana Lucía Gómez Hernández y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Sentencia de segunda instancia. daño -el accidente de tránsito en que resultó herido- se dio con ocasión a la prestación del servicio, en la sentencia se dijo lo siguiente: Tampoco se probó si los hechos ocurrieron en ejercicio de una actividad relacionada con el servicio militar, pues lo cierto es que respecto de tal hecho no se aportó prueba alguna al presente proceso, ni se tiene establecido que la motocicleta en la cual se accidentó el señor (…) era de servicio oficial, pues si bien la entidad accionada remitió la información de una motocicleta de servicio oficial asignada al Batallón de Artillería No. 8 San Mateo, de ello no es posible determinar que en ella se hubiera accidentado el soldado Gallego Gil el 16 de julio de 2004 (…) Frente a la discrepancia entre la información reportada en las certificaciones a las cuales se hizo alusión, la Sala dará prevalencia a la emitida el 19 de abril de 2007, por ser posterior y por estar conforme con lo indicado por el Comandante del Distrito Militar No. 22 del Ejército Nacional mediante oficio No. 8601 de 10 de septiembre de 2009, en el sentido de certificar que el soldado regular Gallego Gil definió su situación militar el 30 de agosto de 2005, empero, valga reiterarlo, el proceso carece de pruebas que acrediten las circunstancias que hubiesen podido incidir en el accidente, que la motocicleta siniestrada estaba bajo la guarda material del Ejército Nacional y que los hechos ocurrieron con ocasión de la prestación del servicio militar o en cumplimiento de alguna orden impartida por un superior de esa institución11.
(Subrayado y negrillas propias). Sobre la configuración de una causal exonerativa de responsabilidad ha dicho el Consejo de Estado lo siguiente: El juicio de atribución que debe realizar la Sala, según su propia jurisprudencia, debe realizarse bajo título objetivo de imputación, que se avienen en mejor forma para juzgar la responsabilidad del Estado por daños causados a conscriptos, sin perjuicio, claro está, del empleo de título subjetivo si los hechos y las pruebas permiten inferir que el daño tuvo causa en la falla del servicio.
De cualquier manera, cuando se pretenda exonerar al Estado por la ocurrencia de una causa extraña corresponde a este demostrar que operó fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero, o culpa de la víctima. […] En el presente asunto, como queda visto […], los hechos y las pruebas mueven al empleo de título subjetivo de imputación12. Cabe destacar la explicación que de la relación de causalidad realizó el máximo Tribunal Contencioso Administrativo en la sentencia sub judice, veamos: Para determinar la relación de causalidad en este tipo de eventos, la Sección tercera ha derivado consecuencia de la teoría de la causalidad adecuada al tiempo que ha desestimado el recurso a la teoría de la equivalencia de condiciones, según la cual, todas las situaciones que anteceden a un resultado tienen la misma incidencia en su producción y, en consecuencia, todas son jurídicamente 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 28 de septiembre de 2017, CP: Marta Nubia Velásquez Rico, Rad. 41708. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 20 de abril de 2020, CP: Jaime Rodríguez Navas, Rad. 48707.
Rad. 44-001-33-40-002-2014-00089-01. Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: Ana Lucía Gómez Hernández y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Sentencia de segunda instancia. relevantes, pues “partiendo de un concepto de causalidad natural, todas las condiciones del resultado tienen idéntica y equivalente calidad causal” salvo que, suprimida cualquiera de ellas mentalmente, aquel desaparezca.
La aplicación, por lo menos preferente de la teoría de la causalidad adecuada, responde a la necesidad de establecer límites a la relación causal, pues conforme a la equivalencia de condiciones, ella bien puede extenderse hasta el infinito, defecto que viene a ser corregido con el criterio según el cual, el daño se ha de entender causado por el hecho o fenómeno que normalmente ha debido producirlo -.
Tal “normalidad”, salvo que el asunto demande aplicación de conocimiento técnico o científico experto, puede determinarse a partir de una valoración en abstracto de la “previsibilidad”, con prescindencia de lo sucedido en el caso concreto, tomando en cuenta lo que regularmente sucede, conforme al curso normal y ordinario de las cosas13. 2.2.3.
Del alcance del recurso de apelación. Por último, cabe traer a colación que el recurso de apelación se encuentra reglado en los artículos 243 y subsiguientes del CPACA, no obstante, le es aplicable el artículo 320 del CGP por remisión del artículo 306 del CPACA- que trata sobre los fines del recurso de apelación el cual dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.
En ese orden de ideas, el juez de segunda instancia ve limitada su actuación al análisis de los cargos presentados contra la sentencia impugnada, quedándole vedado ir por más allá de lo controvertido en el recurso. El texto transcrito [artículo 320 del Código General del Proceso] es claro en advertir que la competencia del superior para pronunciarse sobre el fundamento de la apelación está circunscrita a los motivos de inconformidad expuestos por el apelante, lo que descarta el análisis de cualquier otro aspecto que no haya sido materia de alzada.
En el mismo sentido, el artículo 328 del mismo código determina la competencia del superior. (…). En ese orden, el juez de segunda instancia está limitado por lo que se plantea en el escrito de apelación, de modo que solo puede estudiar los argumentos allí esbozados o, lo que es lo mismo, tiene vedado abordar aspectos que no fueron objeto de reproche en recurso de apelación. (…).
De acuerdo con lo expuesto, para esta Sala no es procedente desbordar su ámbito competencial para proceder al estudio de cuestiones que no fueron propuestas por el apelante, quien no se pronunció acerca de una eventual falta de competencia del concejo de Maicao en los términos planteados por el procurador delegado14. 13 Ibid. 14 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 05 de agosto de 2021, CP: Luis Alberto Álvarez Parra, expediente 2020-00215.
Rad. 44-001-33-40-002-2014-00089-01. Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: Ana Lucía Gómez Hernández y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Sentencia de segunda instancia. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior podrá resolver sin límites, por así disponerlo el artículo 328 del CGP.
Veamos:
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 2.3.
Elementos de prueba Dentro del expediente si encuentran los siguientes elementos de pruebas: • Solicitud de conciliación Extrajudicial entre las partes (Fl. 17-19) • Registro Civil de Defunción de ADOLFO LUIS LLANO GÓMEZ (Fl 21) • Registro Civil de Nacimiento de ADOLFO LUIS LLANO GÓMEZ (Fl 22) • Registro Civil de Nacimiento de JOSE ALFREDO LLANO GÓMEZ.
(Fl 23) • Registro Civil de Nacimiento de KENDY PACTRICA LLANOS GÓMEZ (Fl 24) • Registro Civil de Nacimiento de LUIS ALFONSO LLANOS GÓMEZ (Fl. 26) • Registro Civil de Nacimiento de JULIAN GÓMEZ LLANOS (Fl 25) • Registro Civil de Nacimiento de LUIS ALFONSO LLANOS RUÍZ (Fl 27) • Copia del informe manuscrito de fecha 24 de marzo den 2013 rendido por el Comandante del Pelotón ESCUDO 3.
(Fl.34- ) • Oficio No. 2021 de fecha 28 de mayo de 2013 suscrito por el comandante del Batallón de alta montaña No 7 “Raúl Guillermo Mahecha Martínez” (Fl.28-29) • Oficio de fecha 27 de mayo de 2013 suscrito Suboficial de recursos humanos del batallón de Alta Montaña N0 7 “Raúl Guillermo Mahecha Martínez” (Fl. 27- 30) • Constancia de la CALIDAD DE MILITAR de ADOLFO LUIS LLANOS GOMEZ como soldado regular.
(Fl 31) • Constancia de la CALIDAD DE MILITAR de MILCIADES BARRERA CORREA como soldado regular. (Fl 32) • Constancia de la CALIDAD DE MILITAR de HASEL DAVID OSPINO OLASCUAGAS como soldado regular. • Copia del informe administrativo por muerte No. 002 de 2013, emitido por el Comando del Batallón especial Energético y Vial No. 2 “Cr JOSE MARIA CANCINO” (Fl. 35-) Rad. 44-001-33-40-002-2014-00089-01.
Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: Ana Lucía Gómez Hernández y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Sentencia de segunda instancia. • Copia de la Historia Clínica de ADOLFO LUIS LLANOS GOMEZ de ese hospital San José de Maicao. (Fl. 36- 37) • Copia de la entrevista de sargento viceprimero EUCLIDES MANUEL PADILLA CLIMACO.
(Fl. 38- 44) • Copia del interrogatorio del indiciado Soldado Regular Milcíades Barrera Correa. (Fl. 40) • Copia del interrogatorio del indiciado Soldado Regular Hansel David Ospino Olascuagas. (Fl 43) • Copia del Informe ejecutivo de fecha 25 de marzo de 2013 rendido por la Policía Judicial de Maicao a la Fiscalía 03 seccional de Riohacha (Fl.45-56). • Copia de la inspección técnica al cadáver SPJ-10 Acta No 023 de fecha 24 de Marzo de 2013 (Fl.54-56) • Copia del informe pericial de necropsia de Adolfo Luis Llanos Gómez No. 013010144430000032 (Fl. 57 - 61). • Copia del auto de fecha 15 de abril 2013, por medio del cual el Juzgado 20 de Instrucción Penal Militar abre la investigación penal por la muerte del soldado regular Adolfo Luis Llanos Gómez (Fl 62). • Informe de indicación preliminar por los hechos acecidos el 24 de marzo del 1013.
(Fl 142- 144) • Auto de apertura de indagación preliminar (Fl.145-153) • Comunicación de apertura de indagación preliminar (Fl. 154-166) • - informe del 25 de junio del 2013 indagación preliminar (Fl. 177- 189) • epicrisis del 24 de marzo del 2013 (Fl. 195-197) 2.4. Análisis y resolución del caso. Conforme se expuso anteriormente, corresponde a esta Corporación determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
Con base en las pruebas allegadas al proceso, se encuentran probados los siguientes hechos: Que, el señor Adolfo Luis Llanos Gómez se desempeñó como soldado regular “del segundo contingente del 2012 incorporado por el Batallón Especial Energético y Vial Nº2 (…)”, a fin de prestar su servicio militar obligatorio. (Fl. 38 del PDF, cuaderno primera instancia).
Que, el 24 de marzo de 2013 murió el señor Llanos Gómez, mientras acampaba en zona rural del municipio de Maicao – Guajira, junto con sus compañeros del Pelotón Escudo 3, con ocasión de una operación que estaba adelantando el Ejército Nacional en la zona. En el informe rendido por el comandante de pelotón -Euclides Manuel Padilla Climaco- se registró lo siguiente (se transcribe textual, aun con posibles errores): (…) siendo aproximadamente las 24:58 minutos escuché a los centinelas de la primera escuadra con una bulla preguntando el santo y seña a alguien que se encontraba a fuera de la BPM que tanta preguntadera en diferentes ocasiones despertaron algunos soldados del pelotón. Posteriormente escuché tres disparos Rad. 44-001-33-40-002-2014-00089-01.
Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: Ana Lucía Gómez Hernández y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Sentencia de segunda instancia. y me levanté rápidamente de la hamaca y luego escuché dos disparos más, en donde todo el pelotón reaccionó luego se verificó preguntándole a los centinelas que habían visto y respondieron que habían escuchado toses y movimientos hacia el sector donde se encontraban los centinelas de la primera escuadra. De igual forma procedí a verificar con el cs Marín Saul y 06 soldados hacia el sector donde habían disparado los centinelas y alumbrando con las linternas de los celulares pudimos reconocer que se trataba del soldado Llanos Gómez el cual se encontraba con un impacto de un proyectil herido en la cabeza, se procedió a prestarle los primeros auxilios y de igual forma se le informe al señor jinete seis señor TC Tovar y al señor jinete tres TC Medina los hechos ocurridos en esos momentos, solicitándoles apoyo helicoportado para sacar de inmediatamente al soldado herido en donde recibí la orden del señor jinete tres de llevarlo al sector del molino de viento el cual queda en el kilómetro 11 (…) (Fls. 41 y 42 del PDF, Cuaderno primera instancia).
Que, en el informe administrativo por muerte No. 002 expedido por el Teniente Coronel Oscar Alberto Acuña Arroyo se indicó, entre otras, que la muerte del señor Llanos Gómez fue “en misión del servicio”. Adicionalmente, se relató lo siguiente (se transcribe textual, aun con posibles errores): El presente concepto se emite de acuerdo a lo conocido y teniendo en cuenta como fundamento lo informado por el Batallón de Alta Montaña No. 7 “My.
Raúl Guillermo Mahecha Martínez” y el señor Sargento Viceprimero PADILLA CLIMACO EUCLIDES MANUEL comandante quinto pelotón compañía E orgánica de esa unidad, donde el SLR (Q.E.P.D.) ADOLFO LUIS LLANOS GÓMEZ identificado con CC. No. 1.048.292.888, perteneciente al 2-C-2.012 y quien fue pasado al BAMMA7 según lo ordenado en Plan Espada de Honor.
Siendo aproximadamente las 00:58 horas del 24 de marzo de 2013 en desarrollo de la ORDOP No. 08 MARSUPIAL, en el sector Anuariachon corregimiento de Majayura, municipio de Maicao coordenadas 11º 15`55” – 72º 14`49”, siendo aproximadamente las 24:58 horas, se escuchó a los centinelas de la primera escuadra preguntando el santo y seña, posteriormente se escucharon tres disparos y luego dos disparos más, se reaccionó con el pelotón y se procedió a realizarse el registro hacia el sector donde se escucharon toces y movimientos, donde encuentran a mencionado soldado herido de un impacto de proyectil en la cabeza, se procedió a prestarles los primeros auxilios y se informó inmediatamente, para pedir el apoyo helicoportado para la extracción del soldado, el cual llegó a las 03:38 horas donde fue evacuado Hospital de Tercer Nivel de Maicao, donde ingresa a cuidados intensivos.
El 24 de marzo de 2013, a las 14:30 horas aproximadamente se produce el deceso por paro cardio-respiratorio a causa de las heridas. (Fl. 43 del PDF, Cuaderno primera instancia). Que, lo dicho por el mencionado Teniente Coronel es consistente con la historia clínica aportada (Fls. 44 y 45 del PDF, cuaderno de primera instancia), el acta de inspección técnica a cadáver (Fls. 63 a 65 del PDF), el informe pericial de necropsia (Fls. 66 a 70 del PDF), y, el acta de defunción (Fls. 82 del PDF).
Ahora bien, el fallador de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por cuanto, tuvo por probado el daño padecido por los demandantes, con ocasión de la muerte del señor Adolfo Luis Llanos Gómez, mientras prestaba su servicio militar obligatorio; no obstante, consideró que debía reducirse en un cincuenta por ciento Rad. 44-001-33-40-002-2014-00089-01.
Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: Ana Lucía Gómez Hernández y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Sentencia de segunda instancia. (50%) el quantum indemnizatorio, como quiera que, a su juicio, hubo culpa por parte del señor Llanos Gómez al abandonar la zona donde estaban acampando sin avisar a sus compañeros y al haber omitido dar el “santo y seña” en el momento en que le fue solicitado por los centinelas, quienes, al no recibir respuesta, abrieron fuego, impactando la humanidad del señor Llanos Gómez, que fallecería horas más tarde, tras ser trasladado a un Hospital.
Para la parte actora, solicita que se debe reconocerse el cien por ciento (100%) de la indemnización, principalmente, porque dado el tipo de vinculación del señor Llanos Gómez -conscripto- éste no debía encontrarse realizando operaciones militares, sino, en actividades de bienestar social a la comunidad y tareas de preservación del medio ambiente, en los términos del artículo 13 de la Ley 48 de 1993 -vigente en el momento de los hechos-.
Para este Tribunal no tiene vocación de prosperidad el precitado argumento, toda vez que, el Consejo de Estado ha distinguido entre las distintas modalidades de incorporación de los soldados conscriptos y, al respecto, ha señalado que, quienes están llamados a realizar dichas actividades son los “soldados bachilleres”, mientras que el señor Llanos Gómez tenía la calidad de “soldado regular”.
“mientras el soldado voluntario se vincula laboralmente al Ejército, el conscripto es llamado a prestar el servicio militar obligatorio y que, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la ley 48 de 1993, puede hacerlo a través de distintas modalidades de incorporación: (i) soldado regular: quien no terminó sus estudios de bachillerato y debe permanecer en filas un período entre 18 y 24 meses;
(ii) soldado bachiller, quien debe prestar el servicio por 12 meses y, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberá ser instruido y dedicado a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y, en especial, a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica;
(iii) auxiliar de policía bachiller, quien debe prestar el servicio por 12 meses y (iv) soldado campesino, quien es asignado para prestar el servicio militar obligatorio en la zona geográfica donde reside, por un período de 12 a 18 meses15.” Ahora bien, ello no desdice de la obligación que recae en el Estado de “garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, pues en determinadas situaciones lo pone en una posición de riesgo, lo cual, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública”16.
Al tiempo, que tampoco desconoce que, por regla general, en este tipo de casos se aplican regímenes objetivos de responsabilidad, de modo que la entidad accionada solo puede exonerarse de responsabilidad, acreditando la existencia de una causal exonerativa de responsabilidad (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa exclusiva de la víctima).
Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado que una vez demostrado el daño causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que este resulta imputable al Estado, por cuanto, este asume todos los riesgos que se 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 26 de febrero de 2015, CP: Hernán Andrade Rincón, Radicado: 32.243. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 14 de mayo de 2012, CP: Mauricio Fajardo Gómez, Radicado: 25.033.
Rad. 44-001-33-40-002-2014-00089-01. Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: Ana Lucía Gómez Hernández y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Sentencia de segunda instancia. creen como consecuencia de la realización de las tareas que se asignen durante la prestación. En palabras de la Alta Corporación: (…) demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado.
En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada17.
En oportunidad anterior, ya había decantado la Sección Tercera del Consejo de Estado que, en demandas de responsabilidad por daños causados a conscriptos, corresponde al juez de la causa elegir el régimen de responsabilidad aplicable, para lo cual, podrá optar por el régimen de daño especial “cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas18”, el régimen de falla probada “cuando la irregularidad administrativa produjo el daño19” y el régimen de riesgo “cuando este proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos20”.
Ahora, la elección del régimen de responsabilidad viene marcada por los hechos que rodearon el caso, pero con una marcada intención de proteger al soldado conscripto -en cuanto constituye el extremo débil de la litis-, de modo que el Estado una vez acreditado el daño y que este se generó durante la prestación del servicio y con ocasión del mismo, está llamado a resarcir los perjuicios causados, de los cuales solo podrá exonerarse en caso de que acredite una causal exonerativa de responsabilidad.
La elección del régimen subjetivo de responsabilidad solo procede cuando el fallador advierte que el daño se produjo con ocasión de una irregularidad administrativa, más no puede utilizarse -en caso de dudas sobre la ocurrencia de los hechos- para exonerar de responsabilidad al Estado, que, se itera, está llamado a “garantizar la integridad psicofísica del conscripto en la medida en que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, lo cual, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública21”.
Así las cosas, el régimen por excelencia en este tipo de casos es el régimen objetivo de responsabilidad, y así lo ha explicado el Consejo de Estado, veamos: A lo dicho agrega la S. que, como se aduce en la solicitud de tutela, el Tribunal accionado dejó de aplicar el criterio jurisprudencial tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional que apunta a señalar que: (i) por regla general, el régimen de responsabilidad aplicable a las personas que sufren un daño durante la prestación del servicio militar obligatorio es el objetivo, sea por daño especial o riesgo excepcional, responsabilidad derivada de la relación especial 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 14 de marzo de 2019, CP: María Adriana Marín, Radicado: 48.635.
Cita original del expediente: 11.401. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 30 de julio de 2008, Radicado: 18.725. Reiterada en sentencia del 23 de abril de 2009, Radicado: 17.187 y sentencia del 09 de abril de 2014, Radicado: 34.651. 19 Ibid. 20 Ibid. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 14 de marzo de 2019, CP: María Adriana Marín, Radicado: 48.635 Rad. 44-001-33-40-002-2014-00089-01.
Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: Ana Lucía Gómez Hernández y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Sentencia de segunda instancia. de sujeción de quien presta el servicio militar obligatorio frente al poder del Estado, que hace a este último responsable de los posibles daños que puedan padecer los soldados durante tal prestación; y (ii) que, sólo en los casos en los que se acredite de los hechos y las pruebas que existió una falla en el servicio, se aplica el título de imputación subjetivo22.
(Negrillas fuera del original). La precitada postura ya había sido sostenida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en los siguientes términos: En primer lugar, es importante aclarar que el régimen de imputación de responsabilidad bajo el que deben ser estudiados los daños causados a quienes prestan los servicios de defensa y seguridad del Estado de forma profesional y voluntaria, difiere respecto de quienes lo hacen de forma obligatoria – conscriptos.
En relación con los primeros, quien demanda debe acreditar la responsabilidad subjetiva del Estado –falla del servicio- por el incumplimiento de un deber obligacional a su cargo, mientras que respecto de los segundos, por la situación de especial sujeción, el Estado se obliga a devolverlos a la vida civil en iguales condiciones en que se encontraban antes de su reclutamiento, por lo que en estos casos el régimen de responsabilidad generalmente es objetivo, típico de una obligación de resultado23.
(Negrillas fuera del original). Aunque teniendo en consideración que el daño fue ocasionado por fuego amigo, es decir, que también puede existir responsabilidad por falla del servicio debido a que el deceso se ocasiona por actividad de sus propios compañeros de escuadrón, el Tribunal lo realiza bajo el régimen objetivo, teniendo en consideración que es el propio de la actividad y típico de una obligación de resultado, dado que el soldado no es entregado a la sociedad en las mismas condiciones de vida con las que ingresó a la prestación del servicio.
En virtud de lo anterior, este Tribunal, acogiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado analizará el presente caso a partir del régimen objetivo de responsabilidad, por lo que la demandada solo podrá exonerarse de responsabilidad en el evento en que acredite la existencia de una causal exonerativa de responsabilidad. En este caso, se advierte desde ya, que el Ejército Nacional no acreditó la existencia de una causal exonerativa de responsabilidad y, además, no puede perderse de vista que es por el cumplimiento de un deber constitucional, por lo que la precitada entidad sometió al fallecido soldado regular al riesgo que finalmente se materializó y que le costó su vida, motivo por el cual, siguiendo la línea del Consejo de Estado, sobre el régimen de responsabilidad propio de los conscriptos, el Estado está llamado a indemnizar los perjuicios padecidos por éste, en la medida en que se causaron durante la prestación del servicio y con ocasión del mismo.
Dicho esto, debe precisarse que, el argumento utilizado por el fallador de instancia para reducir la indemnización no puede entenderse en el sentido de que se acreditó la existencia de una causal exonerativa de responsabilidad, sino que, para el juzgador, se presentó “una concurrencia de culpas”, en los términos del artículo 2357 del Código Civil. 22 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 16 de octubre de 2020, CP: Oswaldo Giraldo López, Radicado: 110011-03-15-000-2020-03783-00 (AC). 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 29 de abril de 2019, CP: Jaime Rodríguez Navas, Radicado: 44.735.
Rad. 44-001-33-40-002-2014-00089-01. Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: Ana Lucía Gómez Hernández y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Sentencia de segunda instancia. Esto debe ser así, pues, de lo contrario, llegaríamos al absurdo de señalar que, pese a la existencia de una causal exonerativa de responsabilidad -que rompe el nexo causal- y que libera al demandado, este tendría que ser declarado responsable y pagar una indemnización -aunque reducida-.
Realizada la anterior precisión, es del caso señalar que, este Tribunal ha sostenido que los conscriptos no están llamados a soportar ninguna clase de riesgos durante la prestación del servicio militar obligatorio, pues, al vincularse a la institución castrense -de manera forzada- en cumplimiento de un deber legal, el Estado debe salir a reparar cualquier daño que les sea causado.
Sobre este punto ha dicho el Consejo de Estado: 31. En ese sentido, la Sala encuentra que la muerte de la víctima se produjo en desarrollo del servicio militar obligatorio, por lo que, el daño resulta atribuible a la entidad demandada, pues el conscripto no estaba obligado asumir ningún riesgo por su vida o integridad física. 32.
El Estado asume frente a quienes prestan el servicio militar una obligación de seguridad y de resultado en relación con la reparación de los daños que puedan padecer, pues ellos cumplen el servicio de manera obligatoria. 33.No son admisibles los argumentos de la demandada sobre los riesgos inherentes al servicio militar que tenía que soportar la víctima, porque el demandante no ingresó de forma voluntaria a desarrollar dicha prestación, sino en cumplimiento de un deber constitucional24.
Lo anterior, atendiendo a la ya reposada e inveterada postura del Consejo de Estado, en virtud de la cual, el Estado asume una obligación de resultado, cual es, la de devolver a los jóvenes que prestan el servicio militar en las mismas condiciones en que ingresaron. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el Estado responde por los daños que los conscriptos sufran en el ejercicio de la actividad militar, pues se trata de personas sometidas a su custodia y cuidado que no ingresaron de forma voluntaria a la institución, sino en cumplimiento de un deber constitucional.
Se trata de un daño imputable a la entidad demandada en un evento en el cual se estima que el Estado tiene una obligación de resultado, razón por la cual opera el régimen objetivo de responsabilidad; por ello, le corresponde a la entidad acreditar una circunstancia que destruya el vínculo de causalidad entre el daño y el hecho o la omisión que la produce25.
De tal manera que, contrario a lo argumentado por el a-quo, el conscripto no está en la obligación de soportar ninguna carga -adicional a la de prestar el servicio- durante la prestación de su servicio militar obligatorio, ni a que se le hagan extensivos los riesgos propios de la actividad militar, por lo que el Estado no puede exonerarse parcial o totalmente de su obligación resarcitoria, a menos que acredite una causa extraña -lo cual no ocurrió-.
Así, el propio Ejército Nacional reconoció a lo largo del proceso -y así se consignó en el recurso de apelación- que la operación en la cual se encontraba el señor Llanos Gómez era de alto riesgo -especialmente, para el momento en que ocurrieron los hechos en que perdió 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 02 de marzo de 2022, CP: Alberto Montaña Plata, Expediente 51.595. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 11 de octubre de 2021, CP: Martín Bermúdez Muñoz, Radicado: 50.543.
Rad. 44-001-33-40-002-2014-00089-01. Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: Ana Lucía Gómez Hernández y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Sentencia de segunda instancia. la vida-, de manera que, fue en virtud de ese mismo riesgo de la actividad que el conscripto perdió la vida, sin que quepa ninguna clase de exculpación por parte de la entidad demandada.
En esa línea, teniendo por probado que la muerte del señor Llanos Gómez ocurrió en actos del servicio, mientras se desempeñaba como conscripto, sin que se haya acreditado la existencia de una causal exonerativa de responsabilidad, no puede llegarse a otra conclusión que no sea declarar la responsabilidad del Ejército Nacional -como bien hizo el juzgador de instancia-, pero, sin descontar el cincuenta por ciento (50%) del monto indemnizatorio, atendiendo que el señor Llanos no estaba llamado a pagar con su vida en cumplimiento del deber constitucional que le fue impuesto, de modo que resulta inane el reproche realizado por el Ejército Nacional en cuanto a la conducta de éste.
Visto lo anterior, se ordenará modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido de condenar por el valor total de los perjuicios probados, sobre lo cual nos pronunciaremos, a continuación: Perjuicios morales En el marco del presente proceso se probaron las siguientes relaciones de parentesco: Demandante Parentesco Folio Ana Lucía Gómez Hernández Madre de la víctima directa 24 José Alfredo Llanos Gómez Hermano de la víctima directa 26 Kendy Patricia Llanos Gómez Hermana de la víctima directa 28 Julián Llanos Gómez Hermano de la víctima directa 30 Alfonso Llanos Gómez Hermano de la víctima directa 32 En ese sentido, el Consejo de Estado26 unificó su jurisprudencia en torno a la tasación de perjuicios morales en caso de muerte, estableciendo las siguientes reglas: 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014, CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Radicado: 26.251.
Rad. 44-001-33-40-002-2014-00089-01. Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: Ana Lucía Gómez Hernández y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Sentencia de segunda instancia. Por lo anterior, y ante la presunción de perjuicios morales que cobija a la totalidad de los demandantes, se deberá pagar una indemnización equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 smmlv) para la madre de la víctima, señora Ana Lucía Gómez Hernández, y una indemnización de cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (50 smmlv), para los demás demandantes, en su calidad de hermanos de la víctima directa. Perjuicios materiales – lucro cesante Por concepto de perjuicios materiales se solicitó se condene al Ejército Nacional al pago de lo dejado de percibir por la señora Ana Lucía Gómez Hernández, con ocasión de la ayuda que dejara de percibir de su hijo Adolfo Luis Llanos Gómez.
El Consejo de Estado27 unificó su jurisprudencia sobre la procedencia de la indemnización - por lucro cesante- en favor de los padres del hijo que fallece, indicando que deben reunirse los siguientes requisitos: “(i) que los hijos contribuyen económicamente con el sostenimiento del hogar paterno o materno, porque materialmente está en condiciones de hacerlo, es decir, porque ejercen una actividad productiva que les reporta algún ingreso, y (ii) que los padres son beneficiarios de la obligación alimentaria porque están desempleados, enfermos o sufren de alguna discapacidad, no puede presumirse que la muerte de una persona menor de 25 años genera una pérdida de ingresos cierta a favor de sus padres”.
(Negrillas fuera del original). El juzgado de instancia reconoció esta tipología de perjuicios señalando, en síntesis, que se presume la necesidad de recibir alimentos por parte de la señora Ana Lucía Gómez Hernández, toda vez que, al haber fallecido su esposo en diciembre de 2010, esta dependía del aporte de sus hijo. Lo dijo en estos términos: Si bien no hay una prueba en específico que permita interpretar que la señora Gómez Hernández dependía económicamente de los ingresos del occiso; si está 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia de Unificación del 06 de abril de 2018, CP: Danilo Rojas Betancourth, Radicado: 46.005.
Rad. 44-001-33-40-002-2014-00089-01. Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: Ana Lucía Gómez Hernández y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Sentencia de segunda instancia. demostrado que su cónyuge falleció en diciembre de 2010, tal como lo certifica el registro civil de defunción del señor Luis Alfonso Llanos Ruíz visible a folio 27 del expediente, por lo que contaban con sus aportes económicos desde dicha fecha, y cualquier aporte que hiciera su hijo era para su beneficio y el de sus otros hijos, en especial del menor.
De esta manera, resulta claro para el despacho que las pretensiones indemnizatorios por perjuicio material – lucro cesante, deben ser reconocidas a la señora Ana Lucía Gómez Hernández porque así se solicitó en la demanda. Visto lo anterior, se tiene que debe negarse el pedimento encaminado al reconocimiento y condena por concepto de perjuicios materiales, pues, ya el Consejo de Estado ha señalado que la necesidad de alimentos no es un aspecto que deba presumirse y, en el presente proceso no se acreditó que el joven Adolfo Luis Llanos Gómez apoyare económicamente en su casa ni que existiera la necesidad de dicho apoyo por parte de la señora Ana Lucía Gómez Hernández.
En suma, se modificará la sentencia de primera instancia en el sentido de reconocer el cien por ciento (100%) de los perjuicios morales causados a los demandantes, y, a su vez, se negará el reconocimiento de perjuicios materiales por lucro cesante, por no haberse acreditado la causación de los mismos. 2.4.-Costas. En virtud de lo establecido en el artículo 188 del CPACA y 365.5 del Código General del Proceso, en caso de que prosperen parcialmente las pretensiones de la demanda el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, el Tribunal se abstiene de la imposición de las mismas, en la medida que no hay una parte totalmente vencida en segunda instancia, pues se accedió parcialmente al recurso de apelación de la parte demandante.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 23 de septiembre de 2016, proferida por el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Riohacha, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, la cual quedará de la siguiente manera:
PRIMERO: DECLÁRESE patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte del soldado conscripto ADOLFO LUIS LLANOS GÓMEZ, ocurrida el 24 de marzo de 2013.
SEGUNDO: CONDÉNESE a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero, por concepto de perjuicios morales: Rad. 44-001-33-40-002-2014-00089-01. Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: Ana Lucía Gómez Hernández y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
Sentencia de segunda instancia. ANA LUCÍA GÓMEZ HERNÁNDEZ 100 SMMLV JOSÉ ALFREDO LLANOS GÓMEZ 50 SMMLV KENDY PATRICIA LLANOS GÓMEZ 50 SMMLV JULIAN LLANOS GÓMEZ 50 SMMLV LUIS ALFONSO LLANOS GÓMEZ 50 SMMLV TOTAL 300 SMMLV TERCERO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda. (…)
SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa del presente proveído.
TERCERO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad a lo estipulado en el artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
CUARTO: EJECUTORIADA la presente providencia, devuélvase el expediente dentro de los cinco (5) días siguientes al Juzgado de origen para lo de su cargo, previa verificación de que todo lo actuado esté debidamente incorporado al expediente y registrado en el sistema de la rama judicial – SAMAI-. PUBLÍQUESE, NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sala telemática con sesión virtual del diecisiete de abril 2024.
CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Magistrada Ponente (Presidente)