RADICADO: 44-001-33-40-001-2014-00370-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESPONSABILIDAD DEL DERECHO DEMANDANTE: BERTILDA CHING MONTES DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” SENTENCIA Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, diecisiete de abril del dos mil veinticuatro.
RADICACIÓN: MEDIO CONTROL: 44-001-33-33-003-2014-00370-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: BERTILDA CHING MONTES DEMANDADA: ASUNTO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCAL DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP CONFIRMA SENTENCIA. Competencia. De acuerdo con la competencia estatuida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 153 procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 29 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones1 La señora BERTILDA CHING MONTES a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicita lo siguiente: “DECLARACIONES
1. SE DECLARE LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. 020886 del 29 de octubre de 1997, proferida por la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL EICE, por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de vejez a la señora BERTILDA CHING MONTES, en lo atinente a la cuantía de la pensión ($137.469,06) y, el promedio que se tuvo en cuenta para determinar el monto de la pensión reconocida; toda vez que se desconoció el último año de servicio (1997-1998) y todos los conceptos que integran el salario, conforme al IPC certificado por el DANE, el salario promedio devengado durante el último año de servicio al momento del retiro – esto es, desde el 08 de enero de 1997 hasta el 08 de enero de 1998 manera indexada conforme lo preceptúa, el Decreto Ley No. 1045 de 1978, Ley 33 de 1.985 artículo 1º, el artículo 14º de la Ley 100 de 1993, efectiva a partir del 01 de enero de 1996. 1 Fl. 3-4 RADICADO: 44-001-33-40-001-2014-00370-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESPONSABILIDAD DEL DERECHO DEMANDANTE: BERTILDA CHING MONTES DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” SENTENCIA
2. SE DECLARE LA NULIDAD PARCIAL de la resolución No. 025088 del 22 de septiembre de 1998, proferida por la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL EN LIQUIDACION, por medio de la cual se reliquido la pensión de vejez a mi poderdante, en lo atinente a la cuantía de la pensión ($312.577,84), y, el promedio que se tuvo en cuenta para determinar el monto de la pensión; toda vez que se desconoció el último año de servicio (1997-1998) y todos los conceptos que integran el salario, conforme al IPC certificado por el DANE, el salario promedio devengado durante el último año de servicio al momento del retiro, conforme lo preceptúa, el Decreto Ley No. 1045 de 1978, Ley 33 de 1.985 artículo 1º, el artículo 14º de la Ley 100 de 1993.
3. SE DECLARE LA NULIDAD PARCIAL de la resolución No. 025311 del 06 de septiembre de 2002, proferida por la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL EN LIQUIDACION, por medio de la cual reliquido la pensión de vejez a mi poderdante, elevando la cuantía de la prestación a la suma ($314.230,80), y el promedio de lo devengado sobre el salario percibido en el último año de servicio; toda vez que se desconoció el último año (1997-1998) y todos los conceptos que integran el salario, devengado durante el último año de servicios al momento del retiro – esto es, desde el 08 de enero de 1997 hasta el 08 de enero de 1998 manera indexada conforme lo preceptúa, el Decreto Ley No. 1045 de 1978, Ley 33 de 1.985 articulo 1º, el artículo 14º de la Ley 100 de 1993.
(condición más favorable).
4. SE DECLARE LA NULIDAD de la Resolución No. RDP 000694 del 10 de enero de 2013, proferida por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP por medio de la cual se niega la solicitud de reliquidación de pensión de vejez a mi poderdante.
5. SE DECLARE la existencia del acto ficto o presunto negativo, configurado por la no respuesta a la nueva solicitud de la pensión de reliquidación de la pensión de jubilación contra la Resolución No. 025311 del 06 de septiembre de 2002, fechado el día 12 de octubre de 2013. CONDENAS Que como consecuencia de las declaraciones formuladas se disponga el restablecimiento del derecho, esto es, se condene a la demandada a la -UNIDAD DE GESTION PENSIONAL Y PARAFISCALES –UGGP- al RECONOCIMIENTO y PAGO de: RADICADO: 44-001-33-40-001-2014-00370-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESPONSABILIDAD DEL DERECHO DEMANDANTE: BERTILDA CHING MONTES DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” SENTENCIA 1.La RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ, a mi representada señora BERTILDA CHING MONTES, teniendo en cuenta lo contemplado en la Ley 33 de 1.985 articulo 1º y por lo tanto se liquide la pensión con el 75% con el promedio de los factores salariales devengados durante su último año de servicios conforme lo preceptúa, el Decreto Ley No. 1045 de 1978, Ley 33 de 1.985 articulo 1º, el artículo 14º de la Ley 100 de 1993, efectiva a partir del 15 de marzo de 1999. 2.
El valor pensional que le corresponda a la señora BERTILDA CHING MONTES POR RELIQUIDACIÓN Y REAJUSTE de dicha prestación a partir del 15 de marzo de 1999, teniendo en cuenta el último año de servicio (1997-1998) y los todos conceptos que integran el salario, conforme al IPC certificado por el DANE, el salario promedio devengado durante el último año de servicios al momento del retiro – esto es, desde el 08 de enero de 1997 hasta el 08 de enero de 1998 manera indexada conforme lo preceptúa, el Decreto Ley No. 1045 de 1978, Ley 33 de 1.985 articulo 1º, el artículo 14º de la Ley 100 de1993. 3.
Que se ordene pagar a expensas de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- E.I.C. EN LIQUIDACIÓN HOY LA UNIDAD DE GESTION PENSIONAL Y PARAFISCALES UGGP, y a favor de la señora BERTILDA CHING MONTES, las diferencias resultantes por concepto de mesadas atrasadas causadas entre la fecha del status y la inclusión en nómina y cumplimiento de la sentencia que así lo ordene. 4.
Que la demandada la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- E.I.C. EN LIQUIDACIÓN HOY LA UNIDAD DE GESTION PENSIONAL Y PARAFISCALES UGGP, se obligue a dar cumplimiento a la Sentencia, en los términos establecidos en el artículo 192 del C.P.A.C.A, igualmente se reconozca intereses de qué habla el art. 192 ibídem. 5. Como tales diferencias pensiónales no han sido pagadas oportunamente por la Entidad demandada, solicito al Despacho se condene a la UNIDAD DE GESTION PENSIONAL Y PARAFISCALES UGGP, al pago de la INDEXACIÓN o CORRECCIÓN MONETARIA que existe por haber transcurrido un tiempo a través del cual el valor que debería haberse cancelado no tiene en el momento de su pago el mismo valor intrínseco que tenía cuando debía ser solucionada dicha obligación, es decir, se efectúen los ajustes de valor de que trata el Art. 178 del C.C.A. 6.
Que se DISPONGA el pago de las sumas de dinero debidas con cargo a la UGPP en forma indexada, para lo cual la Entidad demandada deberá aplicar la siguiente formula, generalmente aceptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado. RADICADO: 44-001-33-40-001-2014-00370-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESPONSABILIDAD DEL DERECHO DEMANDANTE: BERTILDA CHING MONTES DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” SENTENCIA R = RH x Índice final Índice Inicial 7.
Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.” 1.2 Hechos2 En la demanda se indican los siguientes hechos: Señala que la actora nació el 30 de marzo de 1934, en el año 1989 cumplió 50 años y laboró al servicio del Hospital San José de Maicao La Guajira desempeñando el cargo de auxiliar de servicio general desde el 1 de julio de 1974, hasta el 8 de enero de 1998, fecha en la que acredito su retiro definitivo del servicio.
Manifiesta que mediante la resolución No. 020886 del 29 de octubre de 1997 le fue reconocida pensión de vejez a la actora conforme a la ley 33 de 1985 y la ley 100 de 1993, en régimen transitorio por acreditar los 35 años y 750 semanas. Sostiene que el 12 de octubre de 2012 solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 75% de los salarios devengados en ultimo años de servicios, la cual fue negada mediante la resolución No. RDP 000694 del 10 de enero de 2013, agrega que el 23 de septiembre de 2013 radicó nuevamente solicitud de reliquidación. Concluye que la demandante resulta lesionada con la expedición de los actos demandados, afirma que le asiste interés jurídico para para impartir la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho por el derecho violado. 1.3.
Sentencia apelada3 El Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha mediante la sentencia del 29 de agosto de 2019 niega las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Expone que conforme a la norma aplicable y las pruebas aportadas al plenario la señora Bertilda Ching Montes se encuentra a cobijada por el régimen de transición de la ley 100 de 1993, dado que a su entrada en vigencia cumplió con los requisito, pues contaba con más de 35 años de edad y 15 años al servicio, por lo que se debe aplicar el régimen anterior el cual se encontraba afiliada la ley 33 de 1985 y 62 del mismo año. 2 Fl 4-6 3 Fl 172- 178 cuaderno 2 RADICADO: 44-001-33-40-001-2014-00370-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESPONSABILIDAD DEL DERECHO DEMANDANTE: BERTILDA CHING MONTES DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” SENTENCIA Manifiesta que la resolución No. 020886 por la cual se le reconoció pensión de jubilación a la actora, se dejó consignado que era beneficiaria del régimen de transición de la ley 100 de 1993 y para determinar el ingreso base de liquidación aplicó lo previsto en la ley 33 de 1985, por lo que advierte que la entidad demandada aplicó en debida forma la normativa contemplada sin que se observe la trasgresión de las garantías mínimas previstas para el régimen anterior, se tuvo en cuenta el 75% del ingreso base de liquidación teniendo en cuenta los factores sobre los cuales aporto enlistados en el decreto 1158 de 1994.
Concluye que no se desvirtuó la legalidad de los actos demandados de reconocimiento pensional, por lo que no es dable ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos solicitados en la demanda, por lo que se negó las pretensiones de la demanda. 1.4. Recurso de apelación.4 La parte demandante disiente con lo decidido, presenta recurso de apelación, donde solicita se revoque la sentencia de primera instancia, de conformidad con los siguientes argumentos: Señala que la sentencia apelada carece de legalidad y no se encuentra fundada en derecho, equidad y justicia, por cuanto las reglas de interpretación utilizada por el A quo no es la más favorable, y no se ajusta a los conceptos de salario y de a los principios de favorabilidad y equidad, respetando los derechos fundamentales del ex servidor público, en concordancia con los derechos adquiridos por el actor bajo la entrada en vigencia de la ley 33 de 1985.
Indica que dicha decisión desconoce que la pensión de jubilación fue de forma errónea por la entidad demandada, señala que se demostró y comprobó que la pensión se encuentra mal liquidada por cuanto fue otorgada en cuantía inferior a la que legalmente le correspondía al demandante. Sostiene que la Corte Constitucional reiteró que si la liquidación pensional realizada por la entidad encargada se hace de manera incorrecta, el titular del derecho subjetivo está facultado para reclamar tal derecho por lo que los derechos adquiridos son irrenunciables e imprescriptibles, no puede ser desconocido por simple decisión de la entidad responsable de reconocer y administrar las pensiones.
Manifiesta que la reclamación judicial se hizo antes de la existencia del precedente SU230 del 2015, cuando la actora acudió a la jurisdicción tenia expectativa legitima de que le asistía el derecho al IBL con el régimen anterior, enfatiza que el Consejo de Estado en sentencia del 14 de septiembre de 2018 señaló que aunque la variación de la jurisprudencia por regla general tiene efecto sobre todas las cosas que se aplique, no se puede desconocer que un nuevo criterio puede entrañar una afectación al derecho de acceso a la justicia al imponer una carga desproporcionada al demandante. 4 Fl. 182 - 187 cuaderno 2 RADICADO: 44-001-33-40-001-2014-00370-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESPONSABILIDAD DEL DERECHO DEMANDANTE: BERTILDA CHING MONTES DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” SENTENCIA Concluye que el juzgador de primera instancia quebrantó la ley enlistada en la demanda y sus pruebas por cuanto al proferir la sentencia hace caso omiso al no dar aplicación en sentido correcto a las disposiciones procesales que preside la legalidad de la prueba, su necesidad y su apreciación como son los factores salariales que en realidad devengo la demandante. 1.5.
Alegatos de conclusión 1.5.1. Parte actora5 El apoderado de la parte actora en sus alegaciones finales reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia apelada, y en su lugar se acceda a todas las pretensiones de la demanda. Sostiene que el A quo pasó por alto los principios de condición más beneficiosa, favorabilidad y pro homine, consagrados en el artículo 53 de la Carta Política de 1991, artículo 21 del Código Sustantivo del trabajo además de lo instituido en el artículo 58 de la misma norma supra legal, sobre el respeto de los derechos adquiridos conforme las Leyes sociales.
Señala que en los principios fundamentales del derecho del trabajo consagrados en el artículo 53 de la Constitución Nacional de 1991, la pensión de jubilación a la que accede el demandante debió, sin lugar a dudas, ser reconocida y liquidada conforme la norma más favorable, siguiendo además lo plasmado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece el Régimen de Transición, el cual de suyo arropa al ex trabajador accionante, indicando que el A quo faltó al no aplicar e interpretar las normas que gobiernan el caso concreto del accionante, tener en cuenta que las disposiciones llamadas a desatar la litis deben ir acompasadas en su aplicación e interpretación de acuerdo a los principios constitucionales de los derechos adquiridos y el de favorabilidad en materia laboral (arts. 53 y 58 de C. N., arts. 11 de las leyes 100/93.).
Expone que las personas que fueran beneficiarias del régimen de transición, en virtud del principio de favorabilidad, al momento de consolidar su status pensional, pueden optar por un reconocimiento en las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (régimen de transición) o bajo los presupuestos de la pensión de vejez regulada en el Sistema General de Pensiones previstos en los artículos 33 y 34 en concordancia con el artículo 21 ibídem; el que le resulte más favorable. 1.5.2.
Parte demandada6 El apoderado de la parte demandada en sus alegaciones solicita se confirme la decisión de primera instancia, señalando que el Consejo de Estado ha fijado la regla de interpretación del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y que en virtud de las 5 Fl. 225-230 6 Fl 232-240 RADICADO: 44-001-33-40-001-2014-00370-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESPONSABILIDAD DEL DERECHO DEMANDANTE: BERTILDA CHING MONTES DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” SENTENCIA atribuciones conferidas a dicha Corporación judicial por la Constitución Política de Colombia (artículo 237, ordinal 1), no podrán los operadores judiciales apartarse de los pronunciamientos de su superior jerárquico, resaltando que con la Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado, de fecha 28 de agosto de 2018, se tiene por decantada la situación de aquellas personas, que, siendo beneficiarias del régimen de transición, su derecho pensional debe ser analizado en virtud de la aplicación de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985.
Indica que en esa providencia, se establecieron una regla y subreglas sobre la aplicación del artículo 36, en lo que tiene que ver con el ingreso base de liquidación y los factores salariales a incluir, además se sostuvo que se aplicaría con efectos retrospectivos “… a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables…” Por lo anterior, solicita que se absuelva a la entidad demandada de todos los cargos formulados en su contra, teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional antes traídas a estudio, resultan de obligatorio cumplimiento por parte de todos los jueces de la República de Colombia. 1.6.
Control de legalidad. El Tribunal al verificar el control de legalidad no encuentra que exista vulneración al debido proceso o derecho de defensa en el caso de la referencia, por lo que no vislumbra causal de nulidad o irregularidad alguna, que invalide lo actuado, razón por la cual procede a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia y la resolución del caso.
II. CONSIDERACIONES La sala confirma la sentencia de fecha 29 de agosto de 2019 proferida por el Juzgado Primero de Administrativo Mixto del Circuito de esta ciudad de acuerdo con las siguientes consideraciones: 2.1. Problema Jurídico De acuerdo con los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante corresponde al Tribunal establecer si se debe confirmar, modificar, revocar o no, la sentencia de primera instancia, por lo que se debe determinar si es procedente reliquidar la pensión de jubilación de la actora con la inclusión del 75% todos los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del status jurídico. 2.2.
Marco Normativo y Jurisprudencial RADICADO: 44-001-33-40-001-2014-00370-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESPONSABILIDAD DEL DERECHO DEMANDANTE: BERTILDA CHING MONTES DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” SENTENCIA El artículo 48 vigente7 de la Constitución Política establece que se garantiza: i) a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social; ii) los derechos, la sostenibilidad financiera del sistema pensional; iii) el respeto a los derechos adquiridos con arreglo a la ley; iv) asumir el pago de la deuda pensional; v) por ningún motivo dejar de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada pensional de las pensiones reconocidas conforme a derecho.
También prevé que: i) en materia pensional se respeten todos los derechos adquiridos; ii) los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, serán los establecidos en las leyes del sistema general de pensiones; iii) para la liquidación de las pensiones “sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones” y, que los requisitos y beneficios pensiónales para las personas cobijadas por el régimen de transición serán los exigidos por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen.
Por su parte el artículo 53 regula los principios mínimos fundamentales para el estatuto laboral, así: “(…) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, garantía a la seguridad social (….).
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos y los acuerdos y convenios del trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” De igual forma, por disposición de los artículos 93 y 94 de la Carta Política, integran el sistema normativo constitucional en Colombia, los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos. La Organización Internacional del Trabajo mediante el Convenio 095 de 19498, en su Artículo 1º define el salario de la siguiente manera: “el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.” 7Modificado por el Acto Legislativo No. 1 De 2005. 8Ratificado por Colombia mediante la Ley 54 de 1992, aprobatoria del convenio, el cual según la honorable corte constitucional hace parte del bloque de constitucional, según lo expresado en las sentencias C-401 de 2005 y SU-995/99.
RADICADO: 44-001-33-40-001-2014-00370-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESPONSABILIDAD DEL DERECHO DEMANDANTE: BERTILDA CHING MONTES DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” SENTENCIA El Decreto 1042 de 1978, define salario como todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios y determina como factores de salario: el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de servicios (artículo 42, literales d) e) y f).
El Decreto ley 1045 de 1978, “por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos (…) del sector nacional” enumera entre otras como “prestaciones sociales”: la prima de vacaciones, la prima de navidad. (art. 5º). También señala que para el efecto de reconocimiento y pago de las pensiones a las que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta entre otros los siguientes “factores de salario”: la prima de navidad, la prima de servicios, y la prima de vacaciones (art. 45 literales e),f), h), y k)).
La ley 33 de 1985, “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público” establece el régimen ordinario de la pensión de jubilación, para el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación los aportes durante el último año de servicio.
En relación con la base de liquidación de los aportes, dispone: “Artículo 3º. Modificado por la Ley 62 de 1985. "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión".
"Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." Revisado el contenido del régimen anterior a la ley 100/93, se tiene que era la regida en la Ley 33 de 1985, la cual a su vez en el artículo 1° parágrafo 2° establecía otro régimen de transición que rezaba así: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá RADICADO: 44-001-33-40-001-2014-00370-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESPONSABILIDAD DEL DERECHO DEMANDANTE: BERTILDA CHING MONTES DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” SENTENCIA derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.” En obedecimiento al artículo 48 superior, la ley 100 de 1993 modifica el régimen de pensiones, unifica dicha prestación ya no como social dependiente de la relación laboral; ó, beneficio exclusivo de los trabajadores y empleados oficiales, sino como derecho social irrenunciable de cada persona, se determina como prestación del sistema de seguridad social, unifica las normas para los sectores públicos y privados y sólo excluye de dicho sistema lo exceptuado en el artículo 273.
Sin embargo, respecto de los derechos adquiridos y de las expectativas de derechos estableció el régimen de transición en lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado RADICADO: 44-001-33-40-001-2014-00370-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESPONSABILIDAD DEL DERECHO DEMANDANTE: BERTILDA CHING MONTES DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” SENTENCIA anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…). El artículo 18 de la norma ibídem, determina como principio en las pensiones reguladas por la ley 100 de 1993, que el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión y que el salario mensual base de cotización para los servidores públicos será el que señale el Gobierno Nacional. Por su parte el artículo 21 de la misma norma, dispone: “ARTICULO. 21.-Ingreso base de liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.” Sobre el salario base de cotización en materia pensional, el decreto 1158 de 1994, prevé: “ARTICULO 1o.
El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de Cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;” El Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, en su artículo 10, establece: RADICADO: 44-001-33-40-001-2014-00370-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESPONSABILIDAD DEL DERECHO DEMANDANTE: BERTILDA CHING MONTES DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” SENTENCIA “Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.
Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en la que se interpreten y apliquen dichas normas9. La Honorable Corte Constitucional en la sentencia C-168 de 1995, cuando analizó la constitucionalidad del artículo 36 de la ley 100 de 1993, determina que es competencia judicial aplicar el principio de favorabilidad en cada caso concreto.
Así: “En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, a cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador”.
El Honorable Consejo de Estado unificó los criterios a tener en cuenta para determinar el monto de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición de la ley 100 de 199310, así: (…)” Así mismo, la tesis de la aplicación del IBL del régimen general anterior de pensiones a los beneficiarios del régimen de transición fue sostenida por la Corte Constitucional en sede de tutela, como lo resumió la misma Corporación en sentencia SU-230 de 2015, al señalar: “Es posible afirmar que existe una línea jurisprudencial consolidada de las Salas de Revisión de Tutela (T-472 de 2000, T- 9La Honorable Corte Constitucional, mediante sentencia C-634 de 2011, declaró la exequibilidad de dicha norma, “En el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el consejo de estado y de manera preferente, las decisiones de la corte constitucional que interpretan las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad”. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, Radicación: 52001-23-33- 000-2012-00143-01(IJ).
Actor: Gladis Del Carmen Guerrero De Montenegro, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación RADICADO: 44-001-33-40-001-2014-00370-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESPONSABILIDAD DEL DERECHO DEMANDANTE: BERTILDA CHING MONTES DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” SENTENCIA 1122 de 2000, T-235 de 2002, T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-625 de 2004, T-651 de 2004, C-754 de 2004, T-830 de 2004, C-177 de 2005, T-386 de 2005, T-1160 de 2005, T-147 de 2006, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-910 de 2006, T-1087 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-1001 de 2008, T-143 de 2008, T-180 de 2008, T-248 de 2008, T-019 de 2009, T-610 de 2009) cuya ratio decidendi precisa que se vulneran los derechos pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen especial en el que se encuentra amparado el beneficiario del régimen de transición, y en los eventos en que se desconoce que el monto y la base de liquidación de la pensión forman una unidad inescindible, y por tanto, debe aplicarse la totalidad de lo establecido en el régimen especial y no lo consagrado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”. 73.
Ahora bien, la otra tesis consistente en que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe aplicarse para establecer el monto pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición fue desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 que estudió la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, aplicable a congresistas, magistrados de altas cortes y otros altos funcionarios11. 74.
En efecto, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013, declaró inexequibles las expresiones “durante el último año y por todo concepto” y “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, así como la expresión “por todo concepto”, contenida en su parágrafo.
Y declaró exequibles, bajo condicionamiento, las restantes expresiones del artículo 17 de la Ley 4 de 1992. 75. La Corte fundamentó su decisión en que son evidentes las ventajas que se desprenden para los congresistas y demás altos funcionarios cobijados por dicha norma, lo que quebranta el principio de igualdad. La aplicación de la norma conlleva a que estos servidores, que están mejor situados económicamente dentro de la población, son “favorecidos por ventajas también económicas de las que no gozan el resto de la población pensionada y que además suponen un alto subsidio con recursos públicos”, concediendo un “tratamiento diferenciado favorable en beneficio de un grupo que ya está en mejores condiciones que los demás grupos comparables.
El tratamiento favorable se tradujo, en razón del derecho viviente, en que la brecha entre la pensión promedio y la pensión reconocida al amparo del artículo 17 fuera manifiestamente desproporcionada”. 11 “ARTÍCULO 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores.
Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.
PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.” RADICADO: 44-001-33-40-001-2014-00370-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESPONSABILIDAD DEL DERECHO DEMANDANTE: BERTILDA CHING MONTES DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” SENTENCIA 76.
La Corte también consideró transgredido, según el derecho viviente, el principio de solidaridad, pues con la aplicación del IBL del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, se permitía que “los recursos de la seguridad social no se destinen con prelación a los sectores más pobres y vulnerables, sino a personas con altos ingresos, cuyas cotizaciones carecen de una relación de correspondencia con el monto de la pensión que les fue reconocida”. 77.
En conclusión, la Corte retiró del ordenamiento jurídico el IBL del régimen especial de congresistas y demás servidores públicos a los que le era aplicable el mencionado artículo 17 de la Ley 4 de 1992, porque violaba los artículos 13 y 48 de la Carta. Ello conllevó a que se creara un vacío respecto de la regla del Ingreso Base de Liquidación que debía aplicarse para la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen especial del citado artículo 17.
Para llenar este vacío, la Corte Constitucional consideró compatible la aplicación de la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pues de lo contrario, se conduciría a “una situación de inconstitucionalidad aún más grave, pues haría imposible la liquidación de las pensiones y limitaría entonces de forma absoluta el derecho a la seguridad social en pensiones de los beneficiarios del régimen especial bajo estudio”. 78.
La justificación para acudir al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectos de liquidar la pensión en el régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, luego de considerar que las expresiones demandadas quebrantaban los principios constitucionales de igualdad y sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, fue la siguiente: “La interpretación de estas expresiones conlleva la concesión de una ventaja a los beneficiarios del régimen especial cobijados por la transición, que no fue prevista originalmente por el Legislador al expedir la Ley 100 y que, por tanto, carece de justificación. En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 […]”.
(…) 82. Para el régimen general de pensiones que estaba vigente con anterioridad de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en sede de tutela, extendió la ratio decidendi de la sentencia C-258 de 2013 a controversias suscitadas en torno a los reconocimientos pensionales de personas beneficiadas con el régimen de transición y a quienes se les aplicaba la Ley 33 de 1985.
Tales sentencias fueron, entre otras, la SU-230 de 2015, la SU-395 de RADICADO: 44-001-33-40-001-2014-00370-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESPONSABILIDAD DEL DERECHO DEMANDANTE: BERTILDA CHING MONTES DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” SENTENCIA 2017 y la SU-023 de 2018.
En estos casos también consideró que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debía aplicarse frente a las pensiones cobijadas por la Ley 33 de 1985. 83. La Corte Suprema de Justicia ha sido constante en señalar que el IBL para efectos de liquidar la pensión en el régimen de transición está regulado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normativa que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. Así lo expresó la Corte: “[…] esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado”. 84.
Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso RADICADO: 44-001-33-40-001-2014-00370-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESPONSABILIDAD DEL DERECHO DEMANDANTE: BERTILDA CHING MONTES DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” SENTENCIA anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado RADICADO: 44-001-33-40-001-2014-00370-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESPONSABILIDAD DEL DERECHO DEMANDANTE: BERTILDA CHING MONTES DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” SENTENCIA fija las siguientes subreglas: 94.
La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
(…) 102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, RADICADO: 44-001-33-40-001-2014-00370-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESPONSABILIDAD DEL DERECHO DEMANDANTE: BERTILDA CHING MONTES DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” SENTENCIA no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
(…)” 2.3. Caso concreto 2.3.1. Análisis probatorio Del material probatorio allegado al expediente se tienen probados los siguientes supuestos fácticos: - Resolución No. 020886 del 29 de octubre de 1997, por medio de la cual reconocen pensión de vejez a la demandante. (Fl 20 -23). - Resolución No. 025088 del 22 de septiembre de 1998 por la cual medio de la cual se reliquido de la pensión de vejez de a la demandante.
(Fl 25- 26). - Resolución No. 25311 del 6 de septiembre por el medio de la cual se reliquido nuevamente la pensión de vejez a la demandante. (Fl 27-29). - Recurso de solicitud de reliquidación fechado el 12 de octubre de 2012. (Fl. 30-36). - Resolución No. RDP 000694 del 10 de enero de 2013 por medio del cual se niega la reliquidación de la pensión de vejez de la actora.
(Fl.37 -41). - Derecho de petición, solicitud de revisión por nuevos hechos contra la Resolución 000694 del 10 de enero de 2013. (Fl. 42-48). - Respuesta de la entidad al derecho de petición. (Fl 49-50). - Derecho de petición, de reliquidación de la pensión reconocida mediante la resolución No. 25311 del 6 de septiembre de 2002.
(Fl 51- 57). - Certificado de los factores CLEBP expedido por el Hospital San José de Maicao La Guajira. (Fl.58-67). RADICADO: 44-001-33-40-001-2014-00370-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESPONSABILIDAD DEL DERECHO DEMANDANTE: BERTILDA CHING MONTES DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” SENTENCIA 2.3.1.
Análisis y resolución del caso. Teniendo en cuenta los antecedentes fácticos y probatorios decantados en precedencia y la sentencia de unificación emitida por el Honorable Consejo de Estado, la cual es vinculante y de imperativo cumplimiento, la señora Bertilda Ching Montes, no tiene derecho a la reliquidación la pensional, de acuerdo con los siguientes argumentos: La demandante se encuentra cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón que al momento de entrar en vigencia la misma contaba con más de 55 años de edad.
Al tenor de lo anterior la entidad demandada a través de la resolución No. 020886 del 29 de octubre de 1997 se le reconoció a la actora pensión de vejez, teniendo en cuenta el IBL dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, mediante la resolución No. 025088 del 22 de septiembre de 1998, se reliquida la pensión de jubilación de la actora, en este caso teniendo en cuenta el 75% de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 al 8 de enero de 1998, esto es, asignación básica, horas extras, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad, igualmente se reliquidada dicha pensión con la resolución No. 025311 del 06 de septiembre de 2002.
Ahora la parte actora considera que se le debió liquidar la pensión teniendo en cuenta el 75% de lo devengado en el último año de servicios, por lo que solicita la reliquidación, la cual fue negada en virtud de la resolución No. RDP 000694 del 10 de enero de 2013. La jurisprudencia enunciada del Honorable Consejo de Estado ratifica la posición que venía asumiendo la Honorable Corte Constitucional mediante la sentencia SU 230 de 2015 en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación no estaba incluido en los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por normas anteriores a la Ley 100 de 1993, en virtud del régimen de transición y, por otro lado, que la liquidación de pensiones no pueden incluir todos los factores salariales, pues tanto sólo pueden incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social.
Descendiendo las anteriores ideas al caso que nos ocupa, se tiene que la Bertilda Chong Montes, cobijada por el régimen de transición de la ley 100 de 1993 no tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% de los factores salariales devengados en su último año de servicios, dado que la entidad demandada liquidó la pensión teniendo dando aplicación al IBL contemplado en la Ley 100 de 1993, lo que significa que tuvo en cuenta lo devengado en el tiempo que hacía falta para entrar en vigencia la ley 100 de 1993, lo cual es acorde con la jurisprudencia de unificación imperante.
RADICADO: 44-001-33-40-001-2014-00370-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESPONSABILIDAD DEL DERECHO DEMANDANTE: BERTILDA CHING MONTES DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” SENTENCIA Conforme con lo anterior, los actos administrativos demandados no permiten evidenciar una transgresión del ordenamiento jurídico, y, por lo tanto, no resulta procedente su declaratoria de nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho.
Así las cosas, la Sala establece que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicio como lo pretende la actora, de manera que debe confirmarse la sentencia apelada emitida por la juez de primera instancia 2.5.- Costas.
En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede el Tribunal a disponer sobre la condena en costas, bajo los términos de liquidación y ejecución previstos en el Código General del Proceso. Así las cosas, no se condena en costas a la parte demandada como parte vencida, en aplicación de la regla contemplada en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, que establece que en caso de que prosperen parcialmente las pretensiones de la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, el Tribunal se abstiene de la imposición de las mismas, porque sólo hasta la vigencia sentencia de unificación aplicada en el caso bajo estudio, hubo claridad jurídica sobre el asunto bajo análisis.
De acuerdo con lo anterior, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas en esta instancia judicial. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida la fecha 29 de agosto de 2019, por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Bertilda Ching Montes contra la Unidad Administrativa Especial Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de Protección Social UGPP, de conformidad con las consideraciones hechas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del Despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuaderno objeto de remisión. RADICADO: 44-001-33-40-001-2014-00370-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESPONSABILIDAD DEL DERECHO DEMANDANTE: BERTILDA CHING MONTES DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” SENTENCIA
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la presente providencia fue leída, discutida y aprobada en sesión de Sala del 17 de abril de 2024. CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Magistrada Ponente (Presidente)