44001-23-40-000-2024-00053-00 · Tribunal Administrativo de la Guajira

Rad. 44-001-23-40-000-2024-00053-00 Medio de Control: Nulidad Electoral. Demandante: Enrique Javier Orozco Daza Demandado: Micher Pérez Fuentes Sentencia de primera instancia. Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Riohacha, Distrito Especial, Cultural y Turístico, cuatro de diciembre de dos mil veinticuatro. RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2024-00053-00 ACTORES: ENRIQUE JAVIER OROZCO DAZA DEMANDADO: ACTO DE ELECCIÓN DE MICHER PÉREZ COMO ALCALDE DE FONSECA – LA GUAJIRA 2024-2027 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL ASUNTO: Competencia. Conforme con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, en su artículo 1521, procede el Tribunal a proferir sentencia de primera instancia, para resolver el medio de nulidad electoral, impetrado por Enrique Javier Orozco Daza, contra el acto de elección del señor Micher Pérez, en su calidad de alcalde de Fonseca - La Guajira período 2024-2027.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones2 El señor Enrique Javier Orozco Daza, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, interpuso demanda contra el señor Micher Pérez, donde solicita se acceda a las siguientes pretensiones: “1. Que se declare la nulidad del ACTO DE ELECCIÓN DE MICHER PÉREZ FUENTES identificado con cédula de ciudadanía N° (…), como alcalde de Fonseca por el periodo Constitucional 2024 -2027 por el Partido Alianza Social Independiente “ASI” de fecha 19 de diciembre de 2023 contenido en el acta parcial de escrutinios para alcaldes formulario E-26 ALC expedido por la Comisión Escrutadora Municipal de Fonseca. 2.

Cancélese la credencial que acredita a MICHER PÉREZ FUENTES como alcalde de Fonseca, La Guajira, periodo 2024 -2027 expedida por los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal de Fonseca de fecha 2 de noviembre de 2019.” 1.2. Hechos3 Se indica de la demanda los hechos relevantes que a continuación se resumen: 1. De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, de los diputados de las asambleas departamentales, de los concejales del Distrito Capital de Bogotá, de los alcaldes municipales y distritales, de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos, de los miembros de los consejos superiores de las universidades públicas de cualquier orden y de miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales.

Igualmente, de la nulidad de las demás elecciones que se realicen por voto popular, salvo la de jueces de paz y jueces de reconsideración. 2.Fl.540 3. Fl.541 Rad. 44-001-23-40-000-2024-00053-00 Medio de Control: Nulidad Electoral. Demandante: Enrique Javier Orozco Daza Demandado: Acto de elección del señor Micher Pérez Fuentes como alcalde del municipio de Fonseca Sentencia de primera instancia. Expresa que el 29 de octubre de 2023 y el día 17 de diciembre de 2023, en que se realizaron las elecciones territoriales, y que en ambas participó como candidato a la alcandía el señor Micher Pérez Fuentes, quien fue elegido Diputado de La Guajira por el Partido Alianza Social Independiente “ASI” para el período 2020 - 2023, alegando que no podía ser elegido alcalde ya que dentro de los 12 meses anteriores a la elección ejerció autoridad civil, política y administrativa en su condición de diputado del departamento de La Guajira, pues, no renunció dentro de los 12 meses anteriores a la elección celebrada el 17 de diciembre de 2023. 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. Registraduría Nacional del Estado Civil4 La Registraduría Nacional del Estado civil, a través de su apoderado judicial, solicita que se declare probada la excepción de falta de legitimación en la causa material por pasiva bajo los siguientes argumentos: Esboza que en cuanto a la competencia se trata, frente al proceso de inscripción de los candidatos, el marco de acción de la Registraduría Nacional del Estado Civil, conforme el artículo 32 de la Ley 1475 de 2011, se ciñe únicamente a la verificación de cuestiones de forma, es decir, que, de encontrarse todas las ritualidades, la entidad debe proceder a realizar la inscripción. Concluye que los cargos por los cuales se demanda el acto de elección de Micher Pérez Fuentes, tienen su génesis en la presunta causal de inhabilidad, la RNEC no está legitimada para actuar dentro del proceso, ya que las actuaciones realizadas por la entidad en mención durante los comicios del 29 de octubre y del 17 de diciembre del 2023, fueron meramente logísticas, por lo que no tiene relación con los cargos por los cuales se pretende la nulidad del acto atacado.

Finaliza proponiendo las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y excepción genérica. 1.4. Trámite previo para emitir sentencia anticipada Mediante auto de fecha 23 de octubre de 2024 se emitió auto previo a emitir sentencia anticipada, donde se fijó el litigio, se decretaron las pruebas solicitadas y se ordenó correr traslado para alegar por escrito, sin embargo, la parte demandante y demandada guardaron silencio. 1.5.

Concepto del Ministerio Público El señor Agente delegado del Ministerio Público, luego de evocar los antecedentes marco normativo y jurisprudencial atiente al caso en concreto, emite concepto desfavorable a las pretensiones de la demanda, indicando que el actor fundamentó su cuestionamiento en un texto normativo que restringe el acceso a un cargo de elección popular distinto al que es objeto de reproche vía nulidad electoral. 4 Fl.615-633 Rad. 44-001-23-40-000-2024-00053-00 Medio de Control: Nulidad Electoral.

Demandante: Enrique Javier Orozco Daza Demandado: Acto de elección del señor Micher Pérez Fuentes como alcalde del municipio de Fonseca Sentencia de primera instancia. 1.6. Control de Legalidad En virtud de lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal no encuentra que exista causal que vulnere el debido proceso en el caso de la referencia. Tampoco, irregularidad alguna o causal de nulidad que invalide lo actuado, razón por la cual procede a continuación a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia. II.CONSIDERACIONES El Tribunal NIEGA las pretensiones de la demanda de nulidad electoral, con fundamento en las siguientes consideraciones: 2.1.

Problemas Jurídicos Los Problemas jurídicos se contraen en determinar: i) Si se debe declarar probada la excepción de falta de legitimación por la causa por pasiva propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil, o no, ii) determinar si se debe declarar la nulidad del acto electoral formulario E 26 ALC del 19 de diciembre de 2023, expedido por la Comisión Escrutadora Municipal de Fonseca - La Guajira, a través de la cual se declaró la elección del señor Micher Pérez Fuentes como alcalde de Fonseca para el período 2024 – 2027, por encontrase incurso en la causal de nulidad dispuesta en el CAPCA artículo 275, numeral 5, por haber fungido como diputado de la asamblea departamental dentro de los 12 meses anteriores a la elección y iii) establecer si hay lugar a anular la credencial del señor Micher Pérez como alcalde de Fonseca para el período 2024 – 2027, o no. 2.2.

Causales de nulidad electoral invocadas 2.2.1. Causal de anulación es de carácter subjetivo - artículo 95 de la Ley 136 de 1994 La parte demandante sostiene que se configura la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 – modificado por el artículo 37 de la ley 617 de 2000- el cual establece: No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: 2.

Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio; o quien, como empleado del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de los recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.

(Subrayado fuera del original). 2.3. Marco conceptual y jurisprudencial. Rad. 44-001-23-40-000-2024-00053-00 Medio de Control: Nulidad Electoral. Demandante: Enrique Javier Orozco Daza Demandado: Acto de elección del señor Micher Pérez Fuentes como alcalde del municipio de Fonseca Sentencia de primera instancia. Las normas y jurisprudencia que gobiernan el presente litigio son: - Constitución Nacional, artículo 123. - Ley 1437 de 2011, artículos 139 y 275. - Ley 617 del 2000, artículo 38. - Ley 136 de 1994, artículo 86 y 95. - Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 15 de diciembre de 2016, CP: Álvaro Namén Vargas, Radicado: 2320. - Corte Constitucional, Sentencia SU-625 de 2015. - Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 27 de noviembre de 2008, CP: Mauricio Torres Cuervo, Radicado: 2008-0006. - Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 25 de agosto de 2005, Radicado: 23001-23-31-000-2003-01418-01.

La Honorable Corte Constitucional en la sentencia C-396/21 define lo siguiente respecto del régimen jurídico aplicable a los diputados: 61. La Corte ha sostenido que las inhabilidades son circunstancias fácticas “(…) creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público (…) y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos.”[28] En este sentido, las inhabilidades son limitaciones concretas al acceso a cargos públicos en general -de elección popular o no- que se establecen en concordancia con los principios que gobiernan la función pública y su correcto ejercicio (art. 209 CP).

Su establecimiento busca la prevalencia del interés general y el cumplimiento de los fines del Estado (art. 2 CP). 62. Por su parte, las incompatibilidades se refieren a un conjunto de prohibiciones dirigidas “(…) al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado.”[29] 63.

La fuente de las inhabilidades e incompatibilidades es la Constitución o la Ley. La Constitución fija unas inhabilidades aplicables a todos los servidores públicos, como en el caso de quien haya cometido delitos contra el patrimonio del Estado, o de quien haya sido condenado por un juez por su pertenencia a grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico (art. 122 CP).

En otros casos, la Constitución fija directamente el régimen de inhabilidades para un grupo de servidores, como ocurre con las que son aplicables a los Congresistas (art. 179 CP) y al Presidente de la República (art. 197 CP). En otros casos, las inhabilidades tienen origen legal, pues “los artículos 123 y 150.23 de la Constitución le confieren la competencia al Rad. 44-001-23-40-000-2024-00053-00 Medio de Control: Nulidad Electoral.

Demandante: Enrique Javier Orozco Daza Demandado: Acto de elección del señor Micher Pérez Fuentes como alcalde del municipio de Fonseca Sentencia de primera instancia. Legislador para regular la función pública, es decir, todos los requisitos, exigencias, condiciones, calidades e inhabilidades, entre otros, que deben acreditar las personas que desean ingresar al servicio del Estado.”[30] En todo caso, la competencia del legislador está limitada por la observancia de determinados principios como los de razonabilidad y de proporcionalidad, así como por aspectos competenciales. 64.

En cuanto a las incompatibilidades, la Constitución también fija, en algunos casos, directamente las causales. En el caso de los congresistas, por ejemplo, el artículo 180 superior fija directamente las causales de incompatibilidad. Así mismo, el artículo 181 determina el ámbito temporal de las incompatibilidades, al establecer que “(…) estas tendrán vigencia durante el período constitucional respectivo” y que “[e]n caso de renuncia, se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior.” 65.

Desde una perspectiva general, la propia Constitución también determina casos de prohibiciones aplicables a todos los servidores públicos, como en el caso del artículo 127, que regula la prohibición de celebrar contratos a los servidores públicos, por sí o por interpuesta persona, con entidades públicas o privadas que manejen recursos públicos, salvo las excepciones legales, y el artículo 128 que establece la prohibición de desempañar más de un empleo público y de recibir dos asignaciones del tesoro.

Los artículos 123, 150.23, 293 y 293 de la Constitución le asignan competencia al legislador para regular esta materia, dentro del marco de la Carta. 66. A su turno, esta distinción en la fuente normativa tiene impacto en los límites del legislador para establecer un determinado régimen de inhabilidades. En el caso de las causales dispuestas directamente por la Constitución, “(…) la regla general de competencia legislativa para fijar el régimen de inhabilidades de los distintos cargos públicos encuentra una excepción en lo tocante a los cargos de Congresista o Presidente de la República, puesto que tal y como ha reconocido en anteriores oportunidades esta Corporación, los artículos pertinentes de la Constitución establecen un sistema cerrado y no facultan expresamente al Legislador para agregar nuevas inhabilidades a la enumeración efectuada por el Constituyente (artículos 179 y 197, CP).”[31] 67.

En el caso de las incompatibilidades, la regla anterior se aplica de la misma forma. En efecto, en los casos en los que la Constitución determina directamente el régimen de incompatibilidades, el legislador no tiene competencia para alterar la estructura de las causales, así como tampoco puede ampliarlas o reducirlas. Esto porque “[e]n vista de la clara voluntad del Constituyente en deferir estos asuntos al legislador, la jurisprudencia de la Corte Constitucional la ha reconocido a éste, un amplio margen de configuración normativa en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, tanto en materia de este tipo de restricciones para el ejercicio de funciones públicas, como Rad. 44-001-23-40-000-2024-00053-00 Medio de Control: Nulidad Electoral.

Demandante: Enrique Javier Orozco Daza Demandado: Acto de elección del señor Micher Pérez Fuentes como alcalde del municipio de Fonseca Sentencia de primera instancia. para la celebración de contratos con el Estado. Pese a lo anterior, cuando el asunto goza de reserva constitucional, el margen de configuración del legislador es más limitado.”[32] 68.

Recientemente esta Sala hizo un balance de la jurisprudencia sobre el particular y reiteró que en materia de inhabilidades determinadas en forma directa por la Constitución, el legislador no puede modificarlas, esto es: 1) no puede ampliar su ámbito de aplicación o reducirlo; 2) no puede modificar su componentes, es decir, su duración y ámbito de aplicación (grados de parentesco), así como tampoco puede alterar sus efectos; 3) no puede modificar los sujetos a los que se aplica, como en el caso de las inhabilidades previstas para los congresistas.[33] Para la Sala, estas reglas sobre los límites del legislador para modificar las causales de inhabilidad son, a su turno, aplicables al régimen de incompatibilidades previsto en la Constitución, tal y como se deriva del texto del artículo 299 de la Carta. 69.

Estos elementos son relevantes para establecer el sentido y alcance del segundo inciso del artículo 299 de la Constitución. Este inciso, reconoce expresamente la competencia del legislador para fijar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados. Esto significa, como se explicó, que el Congreso de la República tiene una amplia facultad de configuración para fijar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en esta materia, siempre y cuando expida regulaciones razonables y proporcionales.

Así mismo, este inciso establece un límite expreso para el ejercicio de dicha competencia, a modo de prohibición, esto es, que el legislador no puede expedir un régimen de inhabilidades e incompatibilidades que sea menos estricto que el previsto para los congresistas, en lo que corresponda. Contrario sensu, sí podría dictar un régimen más estricto que el previsto en la Carta para los congresistas, pues en tal evento no se quebrantaría la prohibición y se obraría dentro de la competencia otorgada por la Constitución. 70.

Sobre el primer aspecto, esto es, la competencia del legislador en la materia, esta Corporación ha señalado que “(…) la Constitución Política no contiene un régimen específico de inhabilidades e incompatibilidades para los gobernadores y diputados, más allá de establecer algunas prohibiciones generales aplicables a quienes desempeñan funciones públicas.

Por tal razón, es al legislador a quien le corresponde, por mandato expreso de los artículos 293, 299 y 303 Superiores, la determinación del respectivo régimen jurídico al que habrán de someterse, el cual, se concreta en la Ley 617 de 2000, junto con la modificación introducida por el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, y no podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas.”[34] 71.

Ahora, como se expuso, las inhabilidades e incompatibilidades de los congresistas están fijadas directamente por la Carta, razón por la cual los artículos 179, 180 y 181 de la Constitución operan como un parámetro para que el legislador cumpla con su función de fijar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable a los diputados.

Este régimen estricto, por disposición expresa del inciso segundo del artículo 299 de la Constitución, es un estándar mínimo para regular en la ley el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados, en lo que tiene que ver con las causales y su contenido. Por tanto, una regulación legal menos estricta que la fijada en el estándar constitucional, resulta incompatible con la Constitución. Dicho estándar mínimo, por otra parte, ha sido interpretado en diversas oportunidades tanto por la Corte Constitucional, en ejercicio de su competencia de control de constitucionalidad, como por el Consejo de Estado, en su condición de juez natural del proceso de pérdida de investidura de los congresistas. 2.3.

Caso concreto 2.3.1. Elementos probatorios Dentro del expediente obran las siguientes pruebas: - Acto de Elección de Micher Pérez Fuentes de fecha 19 de diciembre de 2023 contenido en el acta parcial de escrutinios municipal para alcalde E- 26 ALC y credencial de la misma fecha. (Fl.12-26). - Resolución No. 01 de 2 de agosto de 2023, “por la cual se designan los lugares donde se instalarán las mesas de votación para las elecciones territoriales (gobernadores, alcaldes, diputados, concejales y ediles o miembros de las juntas administradoras locales) que realizarán el 29 de octubre de 2023 en el municipio de Fonseca – La Guajira”.

(Fl.35-37). - Decreto No. 089 de 1 de noviembre de 2023, “por medio del cual se decreta suspensión de jornada laboral presencial y atención presencial al público en la alcaldía del municipio de Fonseca (La Guajira), por motivo de posible asonada en la sede del palacio municipal a propósito de escrutinios electorales”. (Fl.39-42). - Copia de la RNEC de las elecciones del 29 de octubre de 2023, puesto, mesas y zonas de votaciones.

(Fl.45-491). - Comisión estructurada auxiliar Zona 03 Fonseca la Guajira, resolución No. 1 del 1 de noviembre de 2023, “por medio de la cual se resuelven reclamaciones de mesas”. (Fl.492-504). - Comisión estructurada auxiliar Zona 01 Fonseca la Guajira, resolución No. 4 del 1 de noviembre de 2023, “por medio de la cual se resuelven reclamaciones de mesas”.

(Fl.505-511). Rad. 44-001-23-40-000-2024-00053-00 Medio de Control: Nulidad Electoral. Demandante: Enrique Javier Orozco Daza Demandado: Acto de elección del señor Micher Pérez Fuentes como alcalde del municipio de Fonseca Sentencia de primera instancia. - DECRETO No. 087 de octubre 29 de 2023) “Por medio del cual se decreta TOQUE DE QUEDA en el Municipio de Fonseca - La Guajira, por desmanes y terror contra la jornada electoral de presente 29 de octubre de 2023 para mandatarios territoriales”.

(Fl.513-517). - Derecho de Petición de Información y expedición de documentos del actor dirigido a la Registraduría Municipal de Fonseca. (Fl.519). - Oficio de fecha 28 de octubre de 2024 emitido por la asamblea departamental de La Guajira donde da respuesta a solicitud de información. (Fl.834). - Oficio de fecha 28 de octubre de 2024 emitido por la asamblea departamental de La Guajira donde certifica que el ciudadano Micher Pérez Fuentes ejerció como diputado del departamento de La Guajira del 1 de enero 2023 hasta 21 de diciembre de 2023.

(Fl.835). 2.3.2. Las excepciones. El CPACA en su artículo 187 establece que en la sentencia se debe decidir sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. Registraduría General del Estado Civil La Registraduría Nacional del Estado Civil propone la excepción denominada falta de legitimación en la causa, en este sentido, sostiene que no es sujeto procesal para pronunciarse de fondo, toda vez que no fue quien expidió el acto administrativo demandado y carece de competencia para resolver las reclamaciones.

En relación con la excepción que se estudia, el Consejo de Estado, en providencia proferida en audiencia inicial1, explicó: “… la apoderada principal de la Registraduría Nacional del Estado Civil propuso la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, la cual sustentó en el hecho de que, a su juicio, dicha entidad no tiene función alguna relacionada con la declaratoria de la elección, ni muchos menos en la revisión de inhabilidades de los candidatos que se inscriben al certamen electoral (…) Para resolver sobre el punto, el Ponente precisó que mediante auto de unificación del 6 de noviembre de 2014 proferido dentro del proceso de Nulidad Electoral Nº 11001-03-28-000-2014-00065-00, la Sala Electoral respecto a esta clase de excepción concluyó que si la causal de nulidad alegada en la demanda no tenía conexidad con la labor de la Registraduría la excepción de falta de legitimación debía declararse probada”.

Pues bien, en la parte pertinente de la providencia relacionada en la jurisprudencia previamente transcrita, proferida el 6 de noviembre de 2014, por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta C. P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación Número: 11001-03-28-000- 2014- Rad. 44-001-23-40-000-2024-00053-00 Medio de Control: Nulidad Electoral.

Demandante: Enrique Javier Orozco Daza Demandado: Acto de elección del señor Micher Pérez Fuentes como alcalde del municipio de Fonseca Sentencia de primera instancia. 00065-00(S) Actor: Carlos Víctor López Romero; Demandado: Representante a la Cámara por el Departamento de Bolívar, se Indicó: “(…) El Despacho considera que la excepción propuesta por la RNEC está llamada a prosperar, aunque precisó que, este órgano electoral no fue notificado como parte, sino como autoridad interviniente en la expedición del acto demandado, lo que le otorgaba la calidad de sujeto especial, de conformidad con el artículo 277.2 del CPACA.

Como fundamento de la decisión, la Consejera explicó que la Sección Quinta ha estimado que la vinculación de la Registraduría Nacional del Estado Civil en los procesos electorales debe ser determinada en virtud de la relación entre los cuestionamientos formulados en la demanda y las funciones y competencias desarrolladas por el referido órgano electoral, pues si los reproches elevados no censuran actuación alguna de la Registraduría, su vinculación al trámite judicial no resulta necesaria (…) En ese sentido, la Sustanciadora del proceso consideró que en efecto, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 1475 de 2011, las funciones de la Registraduría en materia de inscripción se limitan a la simple verificación de los requisitos formales de la postulación pero no a la determinación de posibles incursiones en inhabilidades e incompatibilidades de los candidatos”.

(negrilla fuera de texto). De conformidad con los anteriores parámetros, para determinar si le asiste responsabilidad alguna a la Registraduría Nacional del Estado Civil, se debe analizar en cada caso concreto, si las actuaciones surtidas por dicha entidad, fueron relevantes en la decisión contenida en el acto administrativo que se demanda, para lo cual resulta necesario verificar si los cargos expuestos por la parte actora cuestionan su actuación y por ende su legalidad.

En el presente asunto, se discute la nulidad del acto de elección del señor M Micher Pérez Fuentes, por una causal de carácter subjetiva. En sustento de sus pretensiones la parte demandante señala que el señor Micher Pérez Fuentes fungió como diputado del departamento de La Guajira en el período 2020 a 2023, y que éste, no renunció a su cargo dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de elección. De lo previamente expuesto, se infiere que en el sub examine no se atribuye ningún vicio a la actuación adelantada por la Registraduría Nacional del Estado Civil, o las actividades propias de dicha entidad, pues, la causal especial subjetiva que se invoca, está relacionada con inhabilidades del demandado.

De tal manera que la excepción formulada prospera. 2.3.3. Resolución del caso concreto El señor Enrique Javier Orozco Daza instaura la acción de nulidad electoral contra el acto de elección del señor Micher Pérez Fuentes como alcalde del municipio de Fonseca, porque considera que se encuentra incurso en la causal de inhabilidad dispuesta en el CPACA artículo 275, numeral 5, al no renunciar a la dignidad de Diputado del Departamento de La Guajira dentro de los 12 meses anteriores a las elecciones celebradas el día 17 de diciembre de 2023.

Rad. 44-001-23-40-000-2024-00053-00 Medio de Control: Nulidad Electoral. Demandante: Enrique Javier Orozco Daza Demandado: Acto de elección del señor Micher Pérez Fuentes como alcalde del municipio de Fonseca Sentencia de primera instancia. El Tribunal niega las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: El CPACA en su artículo 275 dispone que los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando (…) Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad.(..)” El demandante señala como norma violada la ley 2200 de 2022 articulo 49, numeral 4, que dispone “Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental, distrital o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.” Al respecto se advierte que dicha norma invocada trata sobre las inhabilidades de los diputados, por lo que se realizará el análisis del presente caso con el régimen de inhabilidades para alcalde, veamos: Las inhabilidades5 se definen como “requisitos negativos para acceder a la función pública” o circunstancias fácticas previstas en el ordenamiento jurídico que impiden que una persona tenga acceso a un cargo público o permanezca en él. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la inhabilidad no es una pena sino una garantía de que el comportamiento o cargo anterior del aspirante no afectará el desempeño de las funciones públicas que pretende ejercer.

Para ocupar el cargo de alcalde municipal se deben cumplir las calidades establecidas en el artículo 86 de la Ley 136 de 1994 y, adicionalmente, no se puede estar incurso en las causales de inhabilidad contempladas en el artículo 37 de la Ley 617 del 2000 -que modificó el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que dispone: “ARTICULO

37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…)2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

(…)” Acorde con dicha norma, se deben cumplir estos (2) supuestos normativos dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de elección i) cuando se trate de un 5 Corte Constitucional, Sentencia C-393 de 2019. Rad. 44-001-23-40-000-2024-00053-00 Medio de Control: Nulidad Electoral. Demandante: Enrique Javier Orozco Daza Demandado: Acto de elección del señor Micher Pérez Fuentes como alcalde del municipio de Fonseca Sentencia de primera instancia. “empleado público” con jurisdicción o autoridad en el respectivo municipio; y, ii) cuando se trate de un empleado público de cualquier orden que haya intervenido como ordenador del gasto, en el evento en que el contrato se hubiere ejecutado en el respectivo municipio.

Y en este caso se alega el primero de ellos, por lo que se procede a la verificación del cumplimiento del mismo. -El demandado en su condición de diputado no ha sido empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el municipio de Fonseca. La Constitución Política en el artículo 123, define a los miembros de las corporaciones públicas como servidores públicos; corresponde a ley determinar la responsabilidad de éstos y la manera de hacerla efectiva, según lo previsto en el artículo 124 superior y en el artículo 299 ibídem establece lo siguiente: “En cada departamento habrá una corporación político administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental (…).

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de cuatro años y tendrá la calidad de servidores públicos. (…)6. Los miembros de la asamblea departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fijen la ley.” Según el orden constitucional, es el gobernador, quien tiene la facultad para convocar a la asamblea departamental a “sesiones extraordinarias” en las que sólo se ocupará de los temas y materias para lo cual fue convocada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 305 numeral 12.

Igualmente, el sistema normativo constitucional estable el principio democrático, como fundante del Estado Social de Derecho, al establecer como mandatos constitucionales el pluralismo y la democracia participativa y la autonomía territorial, en los artículos 1, 286 y 299. El Tribunal considera que las diferentes reformas del artículo 299 superior indican que ha sido voluntad del constituyente determinar los diputados como servidores públicos, pero, “durante las sesiones correspondientes”, y, que su responsabilidad es determinada por la ley.

Es decir, que se trata de servidores públicos, pero, no de carácter permanente. Y, solo de forma “extraordinaria” cuando se cumplan los supuestos normativos del artículo 305 numeral 12. Por ello, se tiene que el caso de los diputados en el orden constitucional insiste en denominarlos “servidores públicos”, pero, no empleados públicos, pese a que ejercen “funciones” como lo dispone el artículo 123 de la Constitución Política.

Por ello, la sala considera que la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado atiende a dicha normatividad. 6 3 El artículo 299 vigente fue modificado por el Acto Legislativo 1 de 2007, art. 3. Y ha sido modificado por los Actos Legislativos 1/96, art 1; 2/02, art. 2; 1/03, art. 16 Rad. 44-001-23-40-000-2024-00053-00 Medio de Control: Nulidad Electoral.

Demandante: Enrique Javier Orozco Daza Demandado: Acto de elección del señor Micher Pérez Fuentes como alcalde del municipio de Fonseca Sentencia de primera instancia. Por consiguiente, desde la perspectiva del derecho constitucional la condición de servidor público es de distinta naturaleza jurídica que la de empleado público. En el caso bajo estudio, si bien el señor Micher Pérez Fuentes ejerció como diputado del departamento de La Guajira entre el año 2020 y 2023, se estima, aplicando la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado, que de ello no puede concluirse que el mencionado señor tuvo la calidad de “empleado público”, pues, los miembros de corporaciones colegiadas como las Asambleas no son empleados públicos, sino, “miembros de corporación”, por lo que la causal de inhabilidad invocada no le resultaría aplicable.

Sobre este punto, dijo la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del 15 de diciembre de 20167 que, en la medida en que los miembros de las asambleas departamentales no pueden calificarse como “empleados públicos”, a dichos servidores no les resulta aplicable la causal de inhabilidad invocada en el caso, y que resulta bastante similar a la antes transcrita.

A su turno la Sección Quinta8 ha sostenido que los miembros de corporaciones (concejales, diputados y congresistas), no tienen la calidad de funcionarios públicos, ni siquiera en el evento en que ocupen la dignidad de “presidente” dentro de la corporación. (…) No hay duda, entonces, de que, en estricto rigor jurídico, los miembros de las corporaciones públicas, entre ellos los concejales, no tienen la calidad de funcionarios públicos, pues, además de que no desempeñan funciones públicas a título individual, no están investidos, en el mismo plano individual, de autoridad, jurisdicción o mando; notas características del funcionario público, según definición estricta de ese concepto.

(…) Y la calidad de “miembro de corporación pública, que le niega la condición de “funcionario” no se altera en modo alguno por el hecho de ocupar alguna dignidad de la Mesa Directiva de la respectiva corporación. En efecto, como lo reiteradamente sostenido (sic) esta Sección, “la dignidad de Presidente del Concejo no le hace perder al servidor público su condición de Concejal con las consecuencias anotadas, pues sigue siendo miembro de una corporación pública, de modo que las funciones que desempeña en razón de esa dignidad las ejerce a título de concejal.

Además, de aceptarse que el Presidente del Concejo es un funcionario que ejerce autoridad administrativa o civil se resquebrajaría el orden jurídico en materia de inhabilidades de miembros de corporaciones públicas, pues ningún concejal que ocupe tal dignidad en el último año de su período podría ser reelegido ni podría aspirar a ser diputado. 7 -Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 15 de diciembre de 2016, CP: Álvaro Namén Vargas, Radicado: 2320. 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 27 de noviembre de 2008, CP: Mauricio Torres Cuervo, Radicado: 2008-0006.

Rad. 44-001-23-40-000-2024-00053-00 Medio de Control: Nulidad Electoral. Demandante: Enrique Javier Orozco Daza Demandado: Acto de elección del señor Micher Pérez Fuentes como alcalde del municipio de Fonseca Sentencia de primera instancia. Ahora, la Sala de Consulta y Servicio Civil9 concluyó que los diputados no pueden calificarse como “empleados públicos” y tampoco ejercen jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, así: “Ahora bien, dado que ni los miembros de los concejos municipales o distritales (concejales) ni los de las asambleas departamentales (diputados) pueden calificarse como “empleados públicos”, dichos servidores del Estado no cumplen la primera condición, elemento o requisito para que se configure la causal de inhabilidad que se comenta, razón por la cual la Sala considera innecesario, e incluso impertinente, adentrarse en el estudio de los demás elementos que permiten estructurar dicha causal, con respecto a tales servidores.

Por todo lo anterior, la Sala de Consulta ratifica que la causal referente al ejercicio de un cargo como empleado público que implique el ejercicio de jurisdicción o de autoridad política, civil, administrativa o militar (artículos 179 numeral 2º de la Constitución Política, y 280 numeral 2º de la Ley 5 de 1992), no se aplica a quienes hayan ejercido los cargos de diputado o concejal (municipal o distrital), dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección como congresistas (senadores y representantes a la Cámara).

Así las cosas, es claro que en este caso no se configura la causal de inhabilidad alegada por la parte actora, pues, se reitera que para que pueda predicarse la inhabilidad se requiere que la persona haya ejercido dentro del elemento subjetivo de la causal, i) como “empleado público”. En la medida en que el señor Micher Pérez Fuentes tuvo siempre la condición de servidor público, pero, no ejerció como empleado público, pues como quedó consignado en precedencia los diputados no son empleados públicos, y no ejercen jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar; y, ii) dentro del elemento temporal tampoco está probado que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección de alcalde, haya ejercido en otro cargo como empleado público, razón por la cual debe concluirse que el demandado no se encontraba inhabilitado para participar de la elección, lo que da al traste con las pretensiones de la demanda.

En virtud de lo expuesto, no está llamado a prosperar el cargo de nulidad planteado por el demandante, habida cuenta que, conforme quedó demostrado en el proceso, el señor Micher Pérez Fuentes no ejerció dentro de los 12 meses anteriores a su elección como alcalde del municipio de Fonseca la calidad de empelado público que ejerciera jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en dicho territorio, que permitiera tener por probada la causal de inhabilidad alegada.

En atención a lo anteriormente expuesto, se negarán las pretensiones de la demanda. 2.5. Costas. No hay lugar a condena en costas por ser una acción pública. 9 7Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 15 de diciembre de 2016, CP: Álvaro Namén Vargas, Radicado: 2320. Rad. 44-001-23-40-000-2024-00053-00 Medio de Control: Nulidad Electoral.

Demandante: Enrique Javier Orozco Daza Demandado: Acto de elección del señor Micher Pérez Fuentes como alcalde del municipio de Fonseca Sentencia de primera instancia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva interpuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por el señor Enrique Javier Orozco Daza, en contra del señor Micher Pérez Fuentes como alcalde del municipio de Fonseca para el periodo 2024-2027, según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: Sin condena en costas en primera instancia, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa del presente proveído.

CUARTO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad a lo estipulado en el artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTO: EJECUTORIADA la presente providencia, ordénese su archivo por Secretaría. PUBLÍQUESE, NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue deliberada y aprobada en sala telemática con sesión virtual del 4 de diciembre de 2024. Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado (Presidente) MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Ponente