Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA Riohacha distrito especial, turístico y cultural1, diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2024) I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO 1. Procede el tribunal administrativo de La Guajira2, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), dictada por el juzgado primero administrativo del circuito de Riohacha, que accedió a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones de la demanda 2. Por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Esmeralda del Rosario Jiménez Olivella solicitó declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo configurado el 19 de octubre de 2018 ante la falta de respuesta a la petición presentada el 19 de julio de 2018, mediante el cual, la entidad demanda denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 3.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a: i) reconocer y pagar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales en favor de la accionante en el equivalente a un día de salario por cada día de mora, desde el vencimiento de los 65 días hábiles contados a partir de la radicación de la solicitud, hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma, suma que debe ser actualizada de conformidad con el IPC; ii) dar cumplimiento a la eventual sentencia favorable de conformidad con lo previsto en el artículo 192 y siguientes del CPACA y; iii) pagar los intereses moratorios y las costas procesales. 2.2.
Hechos relevantes. 4. De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos por el apoderado accionante, en los siguientes términos: 1 Sede física del tribunal administrativo de La Guajira. 2 El proceso ingresó al despacho para fallo el 9 de mayo de 2024 con informe de secretaría visible a folio 362 del expediente.
La foliatura a la que se hará referencia en la presente providencia corresponde al expediente digital remitido por la secretaría y con soporte en el cual se dicta este proveído. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado 44001334000120190019601 Demandante Esmeralda del Rosario Jiménez Olivella Demandadas Nación – ministerio de educación – fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio FOMAG Tema Sanción moratoria en el régimen docente Instancia Segunda Magistrado Ponente Dilam Andrés Gámez Quijada 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44001334000120190019601 4.1. Explicó que la señora Esmeralda del Rosario Jiménez Olivella en su calidad de docente oficial, mediante escrito de 24 de octubre de 2017 solicitó ante el FOMAG el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales. 4.2. Afirmó que, mediante resolución No. 0249 de 2 de marzo de 2018, expedida por la administración temporal de la competencia de la prestación del servicio de educación en el departamento de La Guajira, Distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia se reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales solicitadas por la accionante. 4.3.
Relató que, el pago de la mencionada prestación se efectuó sólo hasta el 7 de junio de 2018 a través de la entidad bancaria correspondiente, incurriendo en una mora de 133 días. 4.4. Expuso que el 19 de julio de 2018, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, petición que no fue resuelta por la entidad demandada, por lo que se entiende denegada en virtud del silencio administrativo negativo. 2.3.
El concepto de la violación 5. Como sustento de las pretensiones invocadas, el apoderado de la demandante indicó que según los artículos 1 y 2 de la ley 244 de 1995, y 4 y 5 de la ley 1071 de 2006, se deberá pagar al interesado un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías, pues con la sanción moratoria se busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, dado que los trabajadores no tienen por qué soportar la pérdida de poder adquisitivo de sus prestaciones y remuneraciones laborales. 2.4.
La sentencia de primera instancia 6. Mediante sentencia de dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)3, el juzgado primero administrativo del circuito de Riohacha accedió a las pretensiones de la demanda. La mencionada providencia en su parte resolutiva dispuso lo siguiente: “PRIMERO: Declárese la nulidad del acto ficto negativo que se generó por no haberse resuelto la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías radicada el 19 de julio de 2018, presentada ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento CONDÉNESE a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. a reconocer y pagar a la señora ESMERALDA DEL ROSARIO JIMÉNEZ OLIVELLA, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales reconocidas mediante la Resolución No. 0249 del 2 de marzo de 2018, expedida por la entonces Administración Temporal del sector educativo del municipio Uribía, en los términos previstos en la Ley 244 de 1995, modificada y adiciona por la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías definitivas, por el periodo comprendido entre el 8 de febrero de 2018 y el 6 de junio de 2018, teniendo en cuenta para efectos de la liquidación la 3 Visible a folios 202 a 226 del expediente. 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44001334000120190019601 asignación básica vigente a la fecha en que se produjo la mora, conforme lo anteriormente expuesto.
TERCERO: El Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A, dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
CUARTO: Sin condena en costas en la instancia.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa las anotaciones del caso en los libros correspondientes del Despacho y en el sistema “SAMAI”.” 7. Como fundamento de la referida decisión, y previo análisis del marco normativo vigente y aplicable para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a los afiliados al régimen docente, el juez de primera instancia determinó de la valoración del material probatorio recaudado que, la accionante radicó solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 24 de octubre de 2017. 8.
Indicó que, la administración temporal para el sector educativo del departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha y los municipios de Uribia y Maicao expidió la resolución No. 0249 de 2 de marzo de 2018 por medio de la cual reconoció las cesantías parciales a la accionante, esto es, superando el término de 15 días con los que contaba la administración para tal efecto, pues dicho plazo fenecía el 16 de noviembre de 2017, circunstancia que demuestra una tardanza injustificada en dicho trámite.
En ese marco consideró que, los 70 días hábiles con los que contaba la entidad accionada para efectuar el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías pedido por la señora Jiménez Olivella se extendieron hasta el 7 de febrero de 2018. 9. Agregó que, fue sólo hasta el 7 de junio de 2018 cuando la parte accionada puso a disposición de la accionante la suma reconocida por concepto de cesantías, razón por la cual, se generó una mora de 72 días comprendidos entre el 8 de febrero de 2018, día siguiente al cumplimiento de los 70 días con que contaba la accionada para realizar el pago, y el 6 de junio de 2018, día anterior a la consignación de las cesantías concedidas. 10.
Finalmente determinó que la entidad responsable de efectuar el pago de la sanción moratoria causada es el Fomag, debido a que, sólo hasta la expedición de la ley 1955 de 25 de mayo de 2019 se estableció la posibilidad de imputarle responsabilidad al ente territorial en caso de que la mora en el trámite le fuere atribuible, norma que no había sido expedida para la fecha de ocurrencia de los hechos objeto del proceso de la referencia. 11.
De acuerdo con lo anterior, sostuvo que se demostró la ilegalidad del acto administrativo demandado, motivo por el cual corresponde declarar su nulidad, y en virtud de ello, se condenará al Fomag a pagar la sanción moratoria causada durante el periodo comprendido entre el 8 de febrero de 2018 y el 6 de junio de 2018. 2.5. El recurso de apelación 12.
La parte demandada interpuso recurso de apelación mediante escrito radicado el 4 de diciembre de 20234, por el cual solicitó revocar y/o modificar la sentencia de primer grado que accedió a las pretensiones de la demanda. 4 Visible a folios 242 a 247 del expediente 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad. No. 44001334000120190019601 13.
Al respecto, sostuvo que la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las resoluciones que reconocen prestaciones sociales de los educadores afiliados al Fomag. 14. Expuso que, si bien mediante el decreto 1272 de 2018 se modificó el procedimiento para el reconocimiento de las cesantías por parte de los entes territoriales certificados en educación, ajustando los términos para resolver solicitudes de reconocimiento prestacional, la atención de estas está sujeta al turno de radicación, así como a la disponibilidad presupuestal para realizar el pago. 15.
Explicó entonces que, el procedimiento para reconocer las prestaciones económicas de los afiliados al citado fondo involucra tanto a la entidad territorial como al Fiduprevisora S.A. según lo establecido en la ley 962 de 2005, que impone a cada una de éstas términos concretos para la remisión de la solicitud, elaboración y aprobación del acto administrativo, y la realización del pago. 16.
Aseguró que, antes de la expedición de la ley 1955 de 2019, el pago de la sanción moratoria debía ser asumida en todo caso por el Fomag hasta el 21 de diciembre de dicha anualidad. No obstante, con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, la sanción moratoria sólo debe ser asumida por dicha entidad cuando se causa con ocasión de demora en las gestiones atribuidas a ésta, de lo contrario, debe ser asumida por el ente territorial. 17.
Aclaró que, en este caso, se causaron 110 días de mora en la cancelación de las cesantías parciales solicitadas por la accionante, sin embargo, la sanción moratoria fue pagada en sede administrativa el 14 de agosto de 2023 en cuantía de $13.353.732. 2.6. Trámite en segunda instancia 18. El asunto correspondió por reparto al despacho ponente (folio 316), quien dispuso su admisión mediante auto de fecha 26 de abril de 2024, esto en aplicación de las disposiciones previstas en la ley 2080 de 2021. 19.
Las partes ni el ministerio público intervinieron dentro del término legalmente otorgado para presentar argumentos a favor o en contra del medio de impugnación propuesto. El proceso ingresó al despacho para elaborar el correspondiente proyecto de fallo el 11 de abril de 2024 (folio 558). III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 20. El tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme lo previsto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia. 3.1.2.
Limitación de la competencia funcional para resolver el recurso 21. En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión por el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44001334000120190019601 fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo. 22. Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la litis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa5; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-. 23.
En ese orden se advierte que, mediante el recurso de apelación objeto de análisis, la parte accionada considera que debe modificarse o revocarse la sentencia de primera instancia en tanto efectuó el pago de la sanción moratoria causada en sede administrativa. 24. De acuerdo con lo anterior, debe destacar la sala que, no cuestiona la causación de la sanción moratoria en el presente asunto, pues sólo se controvierte la sentencia de primera instancia que en tanto accedió a las súplicas de la demanda, cuando ya se había efectuado en sede administrativa el pago de la sanción pretendida.
En ese marco, al ser el extremo demandado apelante único, no podrá esta corporación analizar si se causó o no la sanción moratoria, pues dicha circunstancia no es objeto de la alzada. 3.2. El problema jurídico 25. Acorde con lo arriba expuesto, el problema jurídico central y de fondo se contrae en determinar si teniendo en consideración los argumentos señalados en el recurso de apelación, debe confirmarse, o modificarse la sentencia apelada, que accedió a las pretensiones de la demanda. 26.
En línea con lo anterior, deberá determinarse si la entidad demandada acreditó el pago de la sanción moratoria causada en favor de la señora Esmeralda del Rosario Jiménez Olivella en sede administrativa. De ser así, corresponderá establecer los efectos de dicho pago. 3.3. Tesis 27. El tribunal, en aplicación de los parámetros normativos y jurisprudenciales que regulan el asunto, sustentará como tesis que la sentencia de primera instancia debe ser modificada en cuanto ordenó el pago de la sanción moratoria en favor de la accionante hasta el 6 de junio de 2018, con fundamento en el comprobante de pago emitido por el banco BBVA, pues dicho documento demuestra la fecha en que la accionante retiró el dinero pagado de su cuenta bancaria, pero no cuándo la demandada puso a disposición dichos dineros. 5 Como, por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros.
Al respecto véase sentencia de 13 de febrero de 2013, Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección A, CP: Mauricio Fajardo Gómez, radicación: 50001-2331-000-1999-00165-01(25310). En el mismo sentido, ver sentencia de unificación de 9 de febrero de 2012, Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sala plena, CP: Mauricio Fajardo Gómez, radicación 50001233100019970609301 (21060). 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44001334000120190019601 28. Por otra parte, se indicará que no puede tenerse por cierto que la demandada pagó en sede administrativa los dineros causados por concepto de sanción moratoria, pues dicha circunstancia no fue demostrada en las oportunidades probatorias correspondientes. 29. Lo anterior, de conformidad con los siguientes razonamientos: 3.4.
Del marco jurídico aplicable a la causa 3.4.1. De la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías 30. En lo relativo al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que “dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”. 31.
Dicha norma fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales. 32.
En concordancia con lo anterior, los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 que subrogó el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, estableció el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas o parciales, de la siguiente manera: “Artículo 4o. términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad. No. 44001334000120190019601 33. Ahora bien, teniendo en cuenta que se persigue el reconocimiento de la sanción moratoria a personal del sector educativo, se estiman igualmente aplicables las consideraciones efectuadas por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-336 de 2017 respecto a los docentes. 34.
En esa oportunidad la Corte llegó a las siguientes conclusiones: “Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.
De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.
(ii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.
(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.
(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 35.
Igualmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 dictó las siguientes reglas jurisprudenciales respecto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, reglas que resultan pertinentes para efectos de solucionar la causa sub examine: “193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad. No. 44001334000120190019601 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley6 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.”7 3.5. Argumentación fáctica probatoria 36. A efectos de resolver el problema jurídico planteado en precedencia, la sala valorará las siguientes pruebas relevantes debidamente recaudadas y que obran en el plenario: Resolución No. 0249 de 2 de marzo de 2018 expedida por la asunción temporal de la prestación del servicio de educación en el departamento de La Guajira, el Distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia, mediante la cual reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial en favor de la accionante (folios 21 a 24). 6 Artículos 68 y 69 CPACA. 7 Sentencia unificación de 18 de julio de 2018 CE-SUJ-SII-012-2018 proferida por la Sección Segunda.
Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015) Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad. No. 44001334000120190019601 Volante de pago expedido por el Banco BBVA en el que consta que en fecha 7 de junio de 2018, la parte actora retiró la suma pagada por concepto de cesantías parciales previamente reconocidas (folio 25). Petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales presentada por la accionante el 19 de julio de 2018 (folios 26 a 28). Certificación de 4 de mayo de 2023 expedida por el Fomag, en la que indica que las cesantías parciales reconocidas a la accionante mediante la resolución 0249 de 2 de marzo de 2018 fueron canceladas el 30 de marzo de 2020 (folios 83 y 84). 3.6.
El caso concreto 37. Del análisis integral de los antecedentes expuestos y con el propósito de resolver el problema jurídico planteado, destaca la sala que la demandante impetró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto por el cual, la entidad accionada denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías parciales que le fueron reconocidas por medio de la resolución No. 0249 de 2 de marzo de 2018 expedida por la asunción temporal de la prestación del servicio de educación en el departamento de La Guajira, el Distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia. 38.
A través de la sentencia de primera instancia, el juzgado primero administrativo del circuito de Riohacha declaró la nulidad del acto administrativo ficto o presunto demandado, y en su lugar ordenó al FOMAG reconocer y pagar a favor de la accionante la sanción moratoria causada entre el 8 de febrero de 2018 y el 6 de junio de 2018, al considerar que las cesantías parciales solicitadas fueron reconocidas con desconocimiento de los términos previstos en la ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la ley 1071 de 2006. 39.
La entidad accionada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, indicando en lo esencial, que dicha decisión debe ser revocada o modificada, debido a que la sanción moratoria causada por el pago tardío de las cesantías parciales solicitadas por la accionante fue cancelada en sede administrativa. 40. Así, con el objeto de desatar la controversia planteada, recuerda el tribunal que la sanción moratoria constituye una penalidad por la tardanza en el pago de las cesantías parciales o definitivas al trabajador, la cual, en el régimen docente oficial se hace exigible una vez transcurridos 708 días hábiles contados a partir de la radicación de la petición por parte del interesado, esto según las reglas jurisprudenciales establecidas por la sección segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018. 41.
Si bien es cierto que, el derecho al pago de la sanción moratoria en favor de la parte actora no fue cuestionado por la entidad accionada, la sala deberá analizar los aspectos relativos al momento de su causación para poder establecer los extremos temporales en los cuales debe ordenarse su pago, esto en aplicación de los criterios normativos y jurisprudenciales expuestos en acápites antecedentes de este proveído. 42.
En primer término, resulta necesario esclarecer que, como quiera que la parte accionante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales en vigencia del 8 Para peticiones radicadas en vigencia de la ley 1437 de 2011 -Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo- CPACA-. 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44001334000120190019601 CPACA, la sanción moratoria se hace exigible al término de los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la mencionada solicitud. 43. En ese contexto, de las pruebas obrantes en el expediente, se tiene que la señora Jiménez Olivella solicitó el pago de sus cesantías parciales mediante escrito radicado el 24 de octubre de 20179, por tanto, dicha prestación debía ser pagada a más tardar el 7 de febrero de 201810, fecha en la que culminaron los setenta (70) días hábiles con los que contaba dicha entidad para reconocer y pagar la referida prestación. 44.
Sin embargo, la resolución No. 0249 de 2018 por la cual se accedió al reconocimiento de las cesantías parciales solicitadas por la accionante, fue expedida sólo hasta el 2 de marzo de 2018, fecha en la que ya había precluido el término legal previsto para tal efecto, por tanto, se causó la sanción moratoria a partir del 8 de febrero de 2018, tal y como se estableció en la sentencia de primera instancia. 45.
Ahora bien, en la sentencia recurrida se determinó que el pago de la prestación reconocida mediante la resolución No.0249 antes citada fue efectuado el 7 de junio de 2018 según consta en comprobante de pago expedido por el banco BBVA Colombia, que obra a folio 25 del expediente, y por tanto, la sanción moratoria se causó hasta el día anterior, esto es, hasta el 6 de junio del mismo año. 46.
Pese a lo anterior, considera la sala que el citado comprobante de pago es prueba de la fecha en la que la accionante retiró el dinero correspondiente a la cancelación de sus cesantías parciales, previamente consignado en su cuenta bancaria, y no del momento en que la entidad accionada puso a su disposición dicha suma dineraria. 47.
En ese sentido, se advierte que el extremo pasivo indicó en la contestación de la demanda, que el referido pago se realizó a la accionante el 29 de mayo de 2018, afirmación que soportó con la certificación expedida el 4 de mayo de 2023, que fue debidamente incorporada como prueba en el presente caso. 48. Considera el tribunal, que la referida certificación no fue cuestionada por la parte accionante, motivo por el cual debe tenerse como plena prueba para acreditar la fecha en que la entidad demandada puso a disposición de la accionante los dineros por concepto de cesantías parciales reconocidas. 49.
En virtud de lo antes referido, estima la sala que la sanción moratoria dejó de causarse en el presente caso a partir del día anterior a la fecha en la que la demandada puso a disposición de la parte actora la mencionada suma dineraria, pues, es inviable supeditar su causación a la voluntad del interesado, pues bien podría no retirar el dinero consignado con el fin de que se siga causando la penalidad en su favor. 50.
En mérito de lo razonado, colige la sala que en el presente caso la sanción moratoria por el tardío reconocimiento de las cesantías parciales de la accionante se causó entre el 8 de febrero de 2018, y el 28 de mayo de 2018, y en estos términos se modificará la sentencia recurrida. 9 De conformidad con lo señalado en la resolución 0249 de 2018 por la cual se reconoció una cesantía parcial a la accionante. 10 Presentada la solicitud el 24 de octubre de 2017, los 15 días para la expedición del acto administrativo finalizaron el 16 de noviembre de 2017; los 10 días de ejecutoria transcurrieron entre el 17 y el 30 de noviembre de 2017, y los 45 días para el pago transcurrieron entre el 1° de diciembre de 2017 y el 7 de febrero de 2018. 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44001334000120190019601 51. Se destaca que, resulta viable modificar la sentencia de primer grado en cuanto a dicho aspecto al no vulnerarse el principio de “non reformatio in pejus”, pues esta favorece a la parte accionada quien acudió a esta instancia procesal como apelante único. 52. Por otra parte, debe señalar el tribunal que acorde con las pruebas recaudadas e incorporadas dentro de las oportunidades probatorias pertinentes11, que fueron enlistadas en aparte anterior, no existe evidencia alguna de que la entidad accionada hubiese efectuado el pago de la sanción moratoria a la accionante en sede administrativa, tal y como lo indica en el recurso. 53.
En ese sentido, el tribunal debe hacer énfasis en que, si bien en ocasiones anteriores ha dictado autos de mejor proveer para determinar si en efecto se realizó el pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, este punto ha venido siendo objeto de rectificación12, a efectos de dictar sentencia de segunda instancia con las pruebas oportunamente allegadas. 54.
Es importante señalar que a pesar de que la parte demandada contestó la demanda, no demostró debidamente el supuesto pago de la sanción por vía administrativa dentro de las oportunidades probatorias establecidas por el legislador. Si bien, con el recurso de apelación allegó certificación de 4 de diciembre de 2023 en la que señaló que el 14 de agosto de 2023 realizó el pago de cesantías, dicha prueba no puede ser tenida en cuenta en este caso al no haber sido aportada en la oportunidad procesal correspondiente, además, no es dable concluir de esta que el referido pago estuvo destinado a sufragar la sanción moratoria causada. 55.
En ese sentido, debe resaltarse que, si bien el juez cuenta con claras facultades oficiosas en materia probatoria, las mismas no se encuentran establecidas para suplir las cargas de las partes y desequilibrar la relación procesal. Así lo ha considerado el Consejo de Estado 13: “(…)De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga de la prueba, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Y aunque el juez posee claras facultades oficiosas para decretar pruebas y con ello auscultar algunos vacíos que en materia probatoria pudo dejar una deficiente 11 “Artículo 212. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.
En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
(…)” 12 Recientemente, ver sentencia de 17 de abril de 2024, magistrada ponente María del Pilar Veloza Parra, Radicación: 44-001-33-40-001-2019-00170-01, demandante: Lia Ruth Palacio Granado Demandada: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección c, consejero ponente: Nicolás Yepes Corrales, ocho (8) de octubre de dos mil veintiuno (2021), radicación número: 27001-23-31-000- 2011-00267-02(53113) 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44001334000120190019601 concepción de la prueba por el extremo procesal interesado y de esta manera buscar la verdad material, dichas facultades deben utilizarse en las oportunidades procesales pertinentes para esclarecer las partes oscuras que puedan quedar en el proceso, pero no puede esgrimirse para suplir la ritualidad probatoria de las partes desequilibrando la relación jurídico procesal entre ambos extremos procesales, pues al juez corresponde guardar la debida neutralidad dentro del proceso, salvo condiciones excepcionales que exijan a este hacer uso de las atribuciones oficiosas en materia probatoria.” 56.
En ese marco, es claro que las facultades oficiosas del juez no están instituidas para desequilibrar las cargas procesales de las partes, ni para suplantar sus cargas probatorias y tampoco para reconducir la defectuosa defensa de la parte demandada. 57. En ese orden de ideas, es claro que, probatoriamente, no existe en el expediente evidencia que permita demostrar con certeza el pago aducido por la demandada. 58.
Debe indicarse que, en cualquier caso, estima el tribunal que se trata de aspectos que escapan al marco fáctico y jurídico planteado en la litis y atañen a una fase posterior a la sentencia y que podrán ser debatidos una vez cobre ejecutividad la misma, pues la demandada podrá oponer la excepción de pago en caso de promoverse un proceso ejecutivo, si como lo indica, se encuentra acreditado dicho supuesto, del que se repite, no está probado debidamente en el presente expediente, sin que se genere una merma en el patrimonio público y mucho menos el enriquecimiento sin causa que alega. 59.
En conclusión, el argumento expuesto en el recurso de apelación incoado no tiene vocación de prosperar. 3.7. Condena en costas 60. Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil, hoy código general del proceso. 61.
En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 8 del artículo 385 del CGP, indica que sólo habrá lugar a imponer condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron en la medida de su comprobación, y que la regla general en esta materia es que tal condena sea soportada por la parte vencida en la respectiva instancia. 62.
De acuerdo con lo anterior, no se impondrá dicha condena al no encontrarse acreditada la causación de costas procesales en el presente asunto. Además, se tiene que en el presente asunto se accedió parcialmente a lo pretendido por el recurrente, caso en el cual el juez puede abstenerse en imponer condena en costas según lo establece el numeral 5° de la norma ibidem.
En mérito de lo expuesto el tribunal administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia de dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) dictada por el juzgado primero administrativo del circuito judicial de Riohacha, por el cual accedió a las pretensiones de la demanda de 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44001334000120190019601 nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Esmeralda del Rosario Jiménez Olivella contra la Nación- ministerio de Educación nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos:
SEGUNDO: A título de restablecimiento CONDÉNESE a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. a reconocer y pagar a la señora ESMERALDA DEL ROSARIO JIMÉNEZ OLIVELLA, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales reconocidas mediante la Resolución No. 0249 del 2 de marzo de 2018, expedida por la entonces Administración Temporal del sector educativo del municipio Uribía, en los términos previstos en la Ley 244 de 1995, modificada y adiciona por la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías definitivas, por el periodo comprendido entre el 8 de febrero de 2018 y el 28 de mayo de 2018, teniendo en cuenta para efectos de la liquidación la asignación básica vigente a la fecha en que se produjo la mora, conforme lo anteriormente expuesto.
SEGUNDO: Los demás apartes de la sentencia recurrida permanecerán incólumes.
TERCERO: Sin costas de segunda instancia, conforme con lo motivado.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuaderno objeto de remisión. Agéndese para evitar demoras en el cumplimiento de esta orden.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente sentencia fue deliberada y aprobada en sesión virtual de 19 de junio de 2024 CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Magistrada DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrado Firmado Por: Dilam Andres Gamez Quijada Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 586ccaef51a30054f5ea4d857d276090f9cc98b75a03d6f4d709102d812ecc92 Documento generado en 28/06/2024 11:16:42 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica