44001-33-40-003-2022-00058-01 · Tribunal Administrativo de la Guajira

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Inocencio Rafael Coronado Calvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2022-00058-01 Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, quince de diciembre de dos mil veintitrés. RADICACIÓN: MEDIO CONTROL: 44-001-33-40-003-2022-00058-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: INOCENCIO RAFAEL CORONADO CALVO DEMANDADA: ASUNTO: LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACION -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG SENTENCIA REVOCA/SANCION MORATORIA LEY 50/90 INCOMPATIBLE LEY 91/ 1989 Competencia. De acuerdo con la competencia estatuida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 153 procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Riohacha.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones1 El señor Inocencio Rafael Coronado Calvo a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicita: “1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 17 DE DICIEMBRE DE 2021, frente a la petición presentada ante DISTRITO DE RIOHACHA – SECRETARIA DE EDUCACION el día 17 DE DICIEMBRE DE 2021 mediante el cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por 1 Fl. 1-3 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Inocencio Rafael Coronado Calvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2022-00058-01 el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021. 2.

Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - y la entidad territorial del DISTRITO DE RIOHACHA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Condenas: 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - y la entidad territorial del DISTRITO DE RIOHACHA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. 2.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - y la entidad territorial del DISTRITO DE RIOHACHA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021. 3.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - y la SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Inocencio Rafael Coronado Calvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2022-00058-01 entidad territorial del DISTRITO DE RIOHACHA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 4.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - y la entidad territorial del DISTRITO DE RIOHACHA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A. 5.

Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - y la entidad territorial del DISTRITO DE RIOHACHA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 6. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - y la entidad territorial del DISTRITO DE RIOHACHA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Inocencio Rafael Coronado Calvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2022-00058-01 1.2.

Hechos2 En la demanda se indican los siguientes hechos relevantes: Pone de presente que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, pero sin personería jurídica. Sostiene que de conformidad con el párrafo 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se le asignó la competencia de pagar la cesantía a los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

Indica que con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se modificó la Ley 91 de 1989. Modificación que transfirió la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales, estableciendo que el pago de los intereses debe realizarse antes del 30 de enero del año siguiente directamente al docente y dispuso que la consignación de las cesantías en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en la cuenta individual designada para cada docente debe efectuarse antes del 15 de febrero del mismo año. Alega que trabajó como docente en los servicios educativos estatales bajo las entidades demandadas, por lo que tiene derecho a que los intereses de sus cesantías sean consignados a más tardar el 31 de enero del año 2021 y que las cesantías sean canceladas antes del 15 de febrero del mismo año. Pone de presente que el 17 de septiembre de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente en forma ficta las presentaciones invocadas.

Concluye que de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, por lo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, 2 Fl. 3-6 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Inocencio Rafael Coronado Calvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2022-00058-01 resaltando que si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 1.3.

Sentencia apelada.3 El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha mediante sentencia del 29 de septiembre de 2023, niega las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Como fundamento de su decisión indica que al encontrarse el demandante como docente afiliado al FOMAG, su régimen de cesantías está previsto en la ley 91 de 1989, indicando que únicamente recae sobre la secretaría de educación territorial a la cual se encuentra vinculada la obligación de realizar anualmente el reporte de liquidación de las cesantías y de los intereses a las cesantías, con plazo de reporte el 5 de febrero de 2021, y es de cargo de la Fiduprevisora como vocera del Fomag realizar el depósito de los intereses a las cesantías en el mes de marzo de cada año siguiente, conforme el Acuerdo 39 de 1998.

Expone que en el régimen especial docente de la ley 91 de 1989 no es obligación de la Secretaría de Educación realizar la consignación de las cesantías al FOMAG, agrega que es a la Fiduprevisora como vocera del FOMAG que le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, bien sea por los motivos de educación y vivienda o retiro del servicio.

Explica que al no existir dentro de este régimen especial docente dicha obligación de consignación anual de las cesantías, no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías dispuesta en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecido en el artículo 1 de la ley 52 de 1975.

Insiste que este régimen de cesantías para los docentes es especial, no es equiparable al que prevé la ley 50 de 1990 extendido a empleados públicos afiliados 3 Fl. 483-525 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Inocencio Rafael Coronado Calvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2022-00058-01 a Fondos de cesantías privados conforme a la ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios.

Concluye que la sanción e indemnización reclamadas es incompatible en virtud del principio de inescindibilidad normativa por lo que en el régimen especial no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al FOMAG, si no hacer un reporte de las mismas y sus intereses en las fechas definidas anualmente según la ley 91 de 1989 y el acuerdo 34 de 1998. 1.4.

Recurso de apelación.4 La parte demandante disiente con lo decidido, presenta recurso de apelación, donde solicita se revoque la sentencia de primera instancia, de conformidad con los siguientes argumentos: Argumenta que los docentes tienen derecho a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo, de la misma forma que los demás servidores públicos, y que una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos.

Asimismo, sostiene que la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial y del Ministerio de Educación es clara, y que la sentencia de primera instancia erróneamente niega esta obligación. Además, advierte que la sentencia de primera instancia no tiene en cuenta la jurisprudencia vigente en los órganos de cierre Constitucional y de lo Contencioso Administrativo, que están direccionados a la protección de los derechos prestacionales de los docentes.

Precisa que el Ministerio de Educación Nacional es el responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, indica además, que la Nación tiene la competencia legal para girar los recursos al Fondo del Magisterio, para garantizar el pago de las prestaciones de los de los docentes de la educación pública.

Sostiene que la Ley 50 de 1990 establece una sanción moratoria para el empleador que no consigne oportunamente las cesantías de sus empleados, mientras que la Ley 52 de 1975 establece una indemnización por el no pago oportuno de los intereses a las cesantías. Sin embargo, estas normas no son aplicables al régimen especial de 4 Fl. 556-585 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Inocencio Rafael Coronado Calvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2022-00058-01 cesantías docentes, ya que este régimen tiene sus propias normas y procedimientos para el reconocimiento y pago de las cesantías.

Además, indica que la aplicación de estas sanciones al régimen especial de cesantías docentes podría afectar el sistema de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, ya que desconocería los procedimientos establecidos para estas prestaciones. Agrega que la Ley 91 de 1989 establece que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el encargado de administrar y pagar las cesantías de los docentes, y que el Ministerio de Educación Nacional y los entes territoriales tienen la obligación de consignar los recursos necesarios para el pago de estas prestaciones.

Expresa que la Ley 91 de 1989 establece un régimen especial de cesantías para los docentes, pero no excluye la aplicación de la Ley 50 de 1990 en lo que respeta al plazo para la consignación de las cesantías y la sanción por mora en caso de consignación extemporánea. Refuerza esta posición en la sentencia SU-098 de 2018, donde se establece que la normativa que regula el régimen especial de docentes no regula la materia de la sanción moratoria ni excluye esta figura jurídica, que está regulada en la norma general.

Por lo tanto, no se trata de normas excluyentes que requieran una aplicación exclusiva, sino de disposiciones que se complementan. Advierte que el régimen especial docente de cesantías no vulnera el derecho a la igualdad ni el principio de favorabilidad, ya que este régimen establece un tratamiento especial para los docentes en relación con la cesantía, alude que no existe identidad fáctica con la sentencia SU- 098 de 2018, dado que no existe sanción por la no afiliación al fondo, y que la no afiliación al fondo trae como consecuencia lógica que no va a existir una consignación, y lo que se puede sancionar a favor del trabajador es la falta de consignación de las cesantías en un tiempo determinado, y este es el término contenido en la Ley 50 de 1990.

Puntualiza que, en virtud del desarrollo jurisprudencial derivado de la sentencia de unificación proferida por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado ha replicado y modulado sus decisiones en diversas instancias, reafirmando y ajustando sus criterios con el propósito de salvar el derecho de los docentes a percibir la sanción por mora en caso de incumplimiento en la consignación de las cesantías dentro del plazo estipulado por el respectivo fondo.

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Inocencio Rafael Coronado Calvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2022-00058-01 Concluye que el A quo incurrió en un error al desatender la imposición de la sanción correspondiente a la falta de consignación de las cesantías, bajo la supuesta premisa de la no determinación del límite temporal de la sanción moratoria, no obstante, indica que la determinación de dicho límite es factible mediante la verificación de la constancia de la consignación, aspecto sobre el cual ha insistido reiteradamente destacando la relevancia ya que sólo con esta prueba, se tendría el conocimiento pleno y exacto de la fecha de consignación, elemento crucial para la correcta aplicación de la sanción correspondiente. 1.5.

Control de legalidad. El Tribunal al verificar el control de legalidad no encuentra que exista vulneración al debido proceso o derecho de defensa en el caso de la referencia, por lo que no se vislumbra causal de nulidad o irregularidad alguna, que invalide lo actuado, razón por la cual procede a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia y la decisión del caso.

II. CONSIDERACIONES El Tribunal confirma la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de esta ciudad, de acuerdo con las siguientes consideraciones: 2.1. Problema Jurídico Consiste en determinar si, debe confirmar, modificar o revocar la sentencia del 29 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Riohacha, que negó las pretensiones de la demanda, para lo cual se debe establecer: ¿Le asiste derecho al señor Inocencio Rafael Coronado Calvo, en su condición de docente afiliado al FOMAG, a que se le reconozca y pague la sanción moratoria por consignación tardía de sus cesantías anualizadas y la indemnización por pago tardío de intereses, previstas en el numeral 3 del artículo 99 de la ley 50 de 1990 y en la ley 52 de 1975, respectivamente, con ocasión de su desempeño como docente en el período que reclama y en los términos solicitados en la demanda? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial. -Del régimen de cesantías aplicable a los docentes SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Inocencio Rafael Coronado Calvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2022-00058-01 La ley 43 de 1975, “por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones” estableció que la Nación asumiría del costo de la prestación del servicio de educación, quedando a su cargo los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el distrito especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías.

Posteriormente, la ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley y de los que ingresaran con posterioridad a su entrada en vigencia. La Ley 91 de diciembre 29 de 1989, la cual creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 15 dispone: "Art. 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.

“3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Inocencio Rafael Coronado Calvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2022-00058-01 Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…)” La norma ibidem en su artículo 91 realiza una distinción entre docentes de orden nacionales, nacionalizados y territoriales, así: “ARTÍCULO 1o.

Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. Ahora, sobre la forma de liquidación del régimen de cesantías de los docentes el honorable Consejo de Estado5, sostuvo: “(…) Así mismo, la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1º de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, que en materia de cesantías, prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.

Al efecto, en sentencia de 31 de enero de 20197, sostuvo lo siguiente: (…) 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de mayo de 2023, C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. Demandante: Libia Esperanza Torres Olivares, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 25000234200020170508701 (3609-2022) SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Inocencio Rafael Coronado Calvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2022-00058-01 De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

(…)” -De la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías en el régimen de los docentes afiliados al FOMAG La Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado unificó6 jurisprudencia en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, así: “2.4.4.

Regla jurisprudencial 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.

Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 11 de octubre de 2023, Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022), Demandante: Julián David Quintero Agudelo, Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda) Temas: Sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Indemnización de la Ley 52 de 1975. Régimen de cesantías docentes oficiales Ley 91 de 1989. SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Inocencio Rafael Coronado Calvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2022-00058-01 que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.

En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159.

En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica.” 2.3. Caso concreto 2.3.1 Análisis y resolución del caso.

En el caso de la referencia el señor Inocencio Rafael Coronado Calvo solicita se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 17 de diciembre de 2021, que niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 y de la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Riohacha niega las pretensiones de la demanda, señalando que el régimen aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respecto a las cesantías e intereses a las cesantías es el dispuesto en la ley 91 de 1981 y se implementa de acuerdo a los procedimientos dispuestos por el acuerdo 039 de 1998, lo que resulta incompatible con las regulaciones contenidas en el artículo 90 de la ley 50 de 1990 y el artículo 1 de la ley 52 de 1975.

El Tribunal para dar respuesta al problema jurídico planteado, aplicará la regla jurisprudencial fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales7.

La referida sentencia de unificación realiza el análisis de manera detallada de los regímenes de cesantías dispuestos en la Ley 91 de 1989 para el personal docente y en la Ley 50 de 1990 para el personal afiliado a fondos privados, donde señala que son disímiles en cuanto a la naturaleza, el objeto, las disposiciones aplicables, los afiliados, las fuentes de financiación, las inversiones autorizadas y prohibiciones, así como las obligaciones frente al empleador.

En dicha sentencia se concluyó que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989, además que es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.

Y se dejó consignado que es aplicable excepcionalmente la referida ley en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliar al FOMAG el docente estatal, dado que no se da el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, por lo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990. 7 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.

Conforme con lo anterior y lo dispuesto en la sentencia citada en precedencia, la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria dispuesta en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en la medida que este rendimiento no se encuentra previsto para el personal docente afiliado al FOMAG, toda vez que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989, tampoco le asiste derecho a la indemnización regulada en el artículo 1° de la ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses de las cesantías, pues es beneficiaria del sistema de administración de cesantías regulado por la ley 91 de 1989 que es incompatible con las sanciones moratorias reclamadas.

Así las cosas, encuentra el Tribunal que no le asiste razón a la parte demandante en los argumentos expuestos en su recurso de apelación, razón por la cual se debe confirmar sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 2.4.- Costas. En virtud de lo establecido en el artículo 365 numeral 3 del Código General del Proceso, la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

En concordancia con lo anterior y considerando lo expuesto por el Honorable Consejo de Estado sobre costas9, luego de una valoración objetivo - valorativa, se debe condenar en costas a la parte demandante por haber resultada vencida en el juicio, sin embargo, no se impondrá dicha condena puesto que existía controversia entre el Honorable Consejo de Estado y la Honorable Corte Constitucional en relación a la sanción moratoria de los docentes afiliados al FOMAG, de manera que se entiende que la parte demandante actúo bajo el convencimiento de que debía imperar el criterio en el que soportó su demanda y que con la puesta en funcionamiento de la jurisdicción, sus pretensiones podrían ser prósperas, resultando por tanto inequitativo que la parte débil, deba asumir dicha condena. 8 Como se extrae del certificado de extracto de intereses a las cesantías visto a Fl 56. 9 CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA SENTENCIA DEL 24 DE NOVIEMBRE DE 2016, C.P. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO, RAD. 13001-23-33-000-2014-00156-01 (22084) SENTENCIA DEL 19 DE NERO DE 2017 -C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER, RAD. 208924954001-23-33-000-2012-00180-01 (1706- 15) SENTENCIA DEL 18 DE ENERO DE 2018 – C.P. WILLIAN HERNÁNDEZ.

RAD. 44001233300020149003501 (15752016) SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Inocencio Rafael Coronado Calvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2022-00058-01 De acuerdo con lo anterior, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas en esta instancia judicial.

DECISION En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por Inocencio Rafael Coronado Calvo en contra de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, de conformidad con las consideraciones antes expuestas.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del Despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuaderno objeto de remisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sala telemática con sesión virtual de sala del quince de diciembre de 2023. (Ausente con excusa legal)10 HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Magistrada MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Ponente 10 De conformidad con la resolución No. TCAG-P-2023-12-AA124 del 1 de diciembre de 2023.