SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: CARMEN CECILIA PLATA JIMENEZ Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, veintidós (22) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 CPACA) Demandante: Israel Rafael Ballesteros Epinayu 1 Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG – Distrito de Riohacha – Secretaría de Educación Distrital.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-004-2022-00033-01 Instancia: Segunda Instancia Asunto: Sanción moratoria docente -ley 50 de 1990 y ley 52 de 1975- ASUNTO Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 30 de junio de 20232, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha, mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Hechos (Fl. 3-6) Como supuestos fácticos de la demanda, la parte actora, en síntesis, expone los siguientes: Sostuvo que, por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el 31 de enero de 2021 y sus cesantías sean canceladas hasta el 15 de febrero de 2021.
Afirmó que, la entidad territorial y el Ministerio de Educación Nacional no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020, muy a pesar de que, ambos términos fueron rebasados. Señaló que, por laborar como docente en los servicios educativos estatales, el día 28 de julio de 2021, solicitó a las entidades accionadas el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora, solicitud que fue negada, por lo que procedió a impetrar el presente medio de control. 1.2 Pretensiones (fl 1-3) El demandante, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de 1 Cédula de ciudadanía visible a folio 64 del expediente. 2 Ver folio 715 al 736.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-004-2022-00033-01 control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formula las siguientes pretensiones: ‘’DECLARACIONES 1. Declarar la nulidad del acto administrativo identificado como TRD 4015- 10.02 de fecha 19 DE AGOSTO DE 2021, expedido por VIVIANA MARTINEZ SARMIENTO donde niegan el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021. 2.
Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - y la entidad territorial del DISTRITO DE RIOHACHA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.
CONDENAS 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - y la entidad territorial del DISTRITO DE RIOHACHA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. 2.
Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - y la entidad territorial del DISTRITO DE RIOHACHA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021. 3.
Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - y la entidad territorial del DISTRITO DE RIOHACHA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN Radicación Expediente No. 44-001-33-40-004-2022-00033-01 MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 4.
Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - y la entidad territorial del DISTRITO DE RIOHACHA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A. 5.
Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - y la entidad territorial del DISTRITO DE RIOHACHA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 6. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - y la entidad territorial del DISTRITO DE RIOHACHA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.’’ 1.3.
La sentencia apelada (Fl.715-736) El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha, a través de la sentencia del 30 de junio de 2023, resolvió: “Primero: Negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia promovida en contra de la nación - ministerio de educación nacional – fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio - Fiduprevisora S.A y distrito de Riohacha, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia. Tercero: Por secretaría infórmese en su oportunidad si contra la presente sentencia se interpone recurso de apelación y una vez ejecutoriada, archívese el expediente físico y electrónico, verificándose que todas las actuaciones surtidas, estén registradas en el sistema SAMAI y en los registros internos del juzgado.” Luego de hacer un análisis del marco normativo, jurisprudencial y del material probatorio allegado al expediente, el a quo expresó que la demandante pretende que se le reconozca y pague sanción moratoria por consignación tardía de cesantías e indemnización por pago tardío de intereses a cesantías.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-004-2022-00033-01 Argumentó que, que el régimen anualizado de cesantías previsto en la ley 91 de 1989, no dispuso la creación de cuentas individuales a cada afiliado en las cuales se consignan las cesantías a los docentes, en virtud de la naturaleza del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, pues conforme al artículo 3 de la precitada ley, se crea el Fomag como una cuenta especial de la nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital y que el gobierno nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la ley, y fijará la comisión que en desarrollo del mismo deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
Manifestó el a quo que, no hay disposición jurídica que obligue al ministerio de educación a realizar una consignación a una cuenta individual de cada docente por el valor de sus cesantías, por cuanto la ley 91 de 1989 señala la determinación de un aporte en variadas oportunidades y a cargo de sujetos diferentes, para efectos de que el fondo prestacional permanentemente cuente con los recursos necesarios para sufragar las prestaciones de todos sus afiliados de manera general, entre ellas, las cesantías e intereses.
De igual manera, sostuvo el juez de primera instancia que, los recursos del FOMAG provienen de varias fuentes de financiación de acuerdo a un presupuesto aprobado anual, rubros que son girados de forma global en periodos mensuales durante cada año, lo que impide que se pueda aplicar el supuesto jurídico que consagran los artículos 99 de la ley 50 de 1990 y el artículo 1 de la ley 52 de 1975, pues comoquiera que la consignación en lugar de ser individual, es global, resulta impráctico verificar a partir de qué fecha estaban disponibles las cesantías a cada uno de los miembros del personal docente, entre ellos, quien demanda.
Señaló que, el régimen de cesantías e intereses a cesantías de particulares y demás servidores públicos insertados a la luz de la ley 344 de 1996, tampoco es compatible con las disposiciones establecidas para el régimen especial de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Lo anterior en tanto que, en el régimen anual de los docentes, no se expide un acto administrativo anual que reconozca las cesantías a favor de cada docente, y mucho menos se consigna suma alguna en cuenta individual de un fondo privado e independiente que administre tales recursos; además la fecha para el pago directo de los intereses a las cesantías es diferente.
Concluyó que, no es plausible sostener el surgimiento de una obligación secundaria como lo es la sanción por mora establecida en el artículo 90 de la ley 50 de 1990 o una indemnización como la contemplada en la ley 52 de 1975, cuando los procedimientos y reconocimientos que se efectúan respecto de las cesantías de los docentes, los particulares y los servidores públicos en general contienen disimilitudes que no permiten endilgar obligaciones a las entidades responsables de dicho reconocimiento y pago, ni mucho menos aplicar principios que rompan con la inescindibilidad normativa, a partir del régimen especial de los docentes afiliados al Radicación Expediente No. 44-001-33-40-004-2022-00033-01 FOMAG.
En cuanto a la extensión de la Ley 344 de 1996 y consecuencialmente de la Ley 50 de 1990, señaló el juez de primer grado que, no existe una vulneración al principio de igualdad ni mucho menos el principio de favorabilidad que contiene la aplicabilidad de dicha extensión normativa según la sentencia SU-098 de 2018, toda vez que, los compendios normativos mencionados respecto de la norma especial que contempla el régimen prestacional de los docentes es incompatible.
Manifestó que, en el presente caso no se desconocieron las disposiciones constitucionales y legales, puesto que para el docente afiliado al FOMAG existe una regulación específica que indica el derecho a sus prestaciones sociales y posteriormente un procedimiento establecido para dicho reconocimiento señalado en el acuerdo 039 de 1998 que se encuentra vigente y bajo la presunción de legalidad.
Indicó el juez de primera instancia que, dar aplicación al principio de favorabilidad de una norma general frente a un régimen especial contenido en una Ley especial y posterior, violaría los principios esenciales, tales como el debido proceso y la legalidad del trámite administrativo que dispone la entidad demandada para efectuar los reconocimientos prestacionales de los docentes.
Asimismo, advirtió que, a pesar de que existen providencias como las señaladas por la demandante que avocan el principio de favorabilidad, no existe un criterio unificado y vinculante por parte de la Corte Constitucional. Precisó el a quo que, si en gracia de discusión se considerara que la ley 50 de 1990 es compatible con el régimen de cesantías e indemnización de intereses de cesantías aplicable a los docentes afiliados al FOMAG, no hay lugar a concluir la prosperidad de las pretensiones invocadas, dado que, no existe evidencia que las entidades demandadas hayan incumplido con sus deberes funcionales dentro del sistema de consignación especial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como tampoco se demostró que la demandante haya verificado se considerará que la ley 50 de 1990 es compatible con el régimen de cesantías e indemnización de intereses de cesantías aplicable a los docentes afiliados al FOMAG.
En ese orden de las cosas, denegó las pretensiones de la demanda, dado que el régimen aplicable a los docentes afiliados al FOMAG respecto a las cesantías e intereses a las cesantías es el dispuesto en la Ley 91 de 1981 y se implementa de acuerdo a los procedimientos dispuestos por el acuerdo 039 de 1998, regulación incompatible con las regulaciones contenidas en el artículo 90 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 1 de la ley 52 de 1975. 1.4 Del recurso de apelación (Fl.749-779) La parte demandante presentó recurso de apelación, en el que solicitó revocar la decisión del juez de primera instancia. Como fundamento de su inconformidad, señaló que el régimen especial aplicable a Radicación Expediente No. 44-001-33-40-004-2022-00033-01 los docentes no puede establecer condiciones menos favorables que el régimen general toda vez que la finalidad de un régimen especial es mejorar las condiciones y en el caso de que su contenido no regule una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo.
Indicó que, en las Sentencias C-741 de 20121 y C-486 de 2016 la Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial. Indicó que, aunque los docentes pertenezcan a un régimen especial, ello no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que, para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional.
Aclaró la diferencia entre reconocimiento y consignación, y manifestó que lo solicitado es la sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías al fondo del trabajador al 15 de febrero de 2021, advirtiendo que se habla de reconocimiento cuando el docente realiza un trámite de solicitud de cesantía parcial o definitiva conforme los plazos previstos en la Ley 1071 de 2006, y pese al estudio que se realizó por parte del juez de primera instancia, este no se adecuó a la sanción ahora solicitada, reitera, que es la que nace de manera automática año tras año cada 15 de febrero.
Manifestó que, respecto de los docentes que tengan su régimen de cesantías anualizadas, no solo les asiste el derecho a que sean consignadas oportunamente cada 15 de febrero, sino también el pago de los intereses a las cesantías máximo el 31 de enero de cada anualidad, pero en este caso se demostró que las cesantías no han sido consignadas de manera oportuna a la demandante desde hace 30 años, pero se pretende el restablecimiento de las que no fueron consignadas en el año 2021, estas últimas correspondiente a la labor desempeñado en el año 2020 por la docente.
Indicó que, la Nación no solo debe realizar las respectivas apropiaciones, sino que debe girar los recursos al fondo administrador de los mismos para que se garanticen las cesantías de los docentes, pues quedó demostrado que la Nación no entrega al Fomag los valores que con anterioridad ya están descontados del presupuesto general de la Nación o del Sistema General de Participaciones.
Finalmente, la parte actora insistió en que las entidades encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020 a la demandante, lo hicieron por fuera del plazo legal previsto y que, los órganos de cierre tienen una clara postura frente a la aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes, postura que actualmente está vigente, teniendo en cuenta los diversos pronunciamientos citados a lo largo del recurso de apelación. 1.5 Trámite de segunda instancia Radicación Expediente No. 44-001-33-40-004-2022-00033-01 En aras de surtir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia objeto de la alzada, el proceso fue remitido a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por reparto al despacho ponente (Fl.947).
Seguidamente, a través de auto de fecha 15 de agosto de 2023, se admitió la apelación, dando oportunidad a las partes para que desde la notificación del auto admisorio de la alzada hasta la ejecutoria del mismo, se pronunciaran al respecto y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021(Fl.949-950).
Tanto las entidades accionadas como el agente del Ministerio Público se abstuvieron de hacer pronunciamiento alguno sobre el recurso de alzada, situación que se confirma por medio de la nota secretarial fechada 29 de septiembre de 2023, visible a folio 965 del expediente. El 29 de septiembre, fue ingresado el expediente al despacho ponente para elaborar proyecto de fallo.
II. Consideraciones del Tribunal 2.1. Competencia El tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme lo señala el artículo 153 de la ley 1437 de 20113, al tratarse de la apelación de sentencia dictada en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia. 2.2.
Pronunciamiento sobre nulidades y presupuestos procesales Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas probatorias allegadas al expediente, para a partir de allí, y a la luz de las normas legales y la jurisprudencia pertinente adoptar la decisión que en derecho corresponda. 2.3.
Límite de la apelación En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión por el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.
Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la Litis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución 3 Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-004-2022-00033-01 Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.
En el presente asunto, el recurrente ataca la totalidad de la sentencia de primera instancia, por lo que a ello se circunscribirá el estudio en esta instancia. 2.4 Problema Jurídico Teniendo en consideración los argumentos señalados en el recurso de apelación, corresponde establecer si debe confirmarse, revocarse o modificarse la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda, para lo cual el tribunal deberá responder el siguiente interrogante: De conformidad con lo argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer: ¿Si el demandante en su condición de docente afiliado al Fomag, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por consignación tardía de sus cesantías anualizadas y la indemnización por pago tardío de intereses, previstas en el numeral 3 del artículo 99 de la ley 50 de 1990 y en la ley 52 de 1975, respectivamente, con ocasión de su desempeño como docente en el periodo que reclama y en los términos en que se pide en la demanda? 2.5.
Tesis del Tribunal La tesis del Tribunal consiste en afirmar que, de acuerdo con la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-032-CE-S2-2023 que fue proferida por la sección segunda del Consejo de Estado, el demandante en su condición de docente afiliado al Fomag, no tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria por consignación tardía de sus cesantías anualizadas, así como tampoco la indemnización por pago tardío de intereses a cesantías, emolumentos previstos en su orden, en el numeral 3 del artículo 99 de la ley 50 de 1990 y la ley 52 de 1975.
Lo anterior, comoquiera que dicho reconocimiento y pago es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la ley 91 de 1989, por lo que se procederá a confirmar la decisión de primera instancia. 2.6. Marco Normativo y Jurisprudencial 2.6.1. El régimen de cesantías aplicable a los docentes Como sustento normativo de la presente providencia, se cita la ley 91 de 1989 que creó el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, y de los que ingresaran con posterioridad a su entrada en vigencia, regulando en su artículo 15 lo atinente a las cesantías de los docentes.
Es así como, en cuanto a los beneficiarios la ley 91 de 1989 distinguió entre los docentes nacionales, los nacionalizados y los territoriales, al disponer: Radicación Expediente No. 44-001-33-40-004-2022-00033-01 “ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. En torno a las normas procedentes, ha expresado el Consejo de Estado que la ley 91 de 1989 “unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se vincularan con anterioridad al 31 de diciembre de 1989.”4 En ese marco, es jurisprudencia reiterada y pacífica la que recoge el criterio de que los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de sus prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, las cuales establecen un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios.
En ese sentido, se cita pronunciamiento de la sección segunda del Consejo de Estado, en el que tuvo oportunidad de referirse a la forma de liquidación del régimen de cesantías de los docentes5: “(…) Así mismo, la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1º de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, que en materia de cesantías, prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.
Al efecto, en sentencia de 31 de enero de 20197, sostuvo lo siguiente: […] De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda – subsección b, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, 24 de agosto de 2018, Rad.
No: 08001-23-33-000- 2014-00174-01. 5 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección b, consejero ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar, once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023), referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 25000234200020170508701 (3609- 2022) Radicación Expediente No. 44-001-33-40-004-2022-00033-01 estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.” (Negrilla y subrayado fuera de texto) 2.6.2.
De la sanción moratoria por consignación tardía de cesantías, su incompatibilidad con el régimen de los docentes afiliados al Fomag y la indemnización por pago tardío de intereses a las cesantías La sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías ha sido definida como un beneficio indemnizatorio que se consagró a favor de los trabajadores a quienes no se le consignan las cesantías dentro del término establecido por la ley y que se encuentran afiliados fondos de cesantías.
Así, el numeral 3° del artículo 99 de la ley 50 de 1990: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: (…) 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. Ahora bien, dadas las singularidades del régimen de cesantías de los docentes del sector oficial y que al igual que el consagrado en la ley 50 de 1990, este tiene el carácter de anualizado, surgió la discusión respecto a si estos les era aplicable la sanción moratoria prevista en el numeral 3° del artículo 99 de dicha ley 50 de 1990.
En ese sentido, la sección segunda del Consejo de Estado, a partir del 2019, profirió algunas providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional6 en torno a si a los docentes oficiales le asistía o no dicho reconocimiento. 6 En dicha sentencia se reconoció un precedente constitucional en el que se accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la ley 50 de 1990 a un docente porque el ente territorial omitió afiliarlo al Fomag y no le consignó las cesantías, aproximadamente, durante dos periodos consecutivos.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-004-2022-00033-01 Ahora bien, ante tales divergencias, la sección segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia SUJ-032-CE-S2-20237, unificó su jurisprudencia al respecto, estableciendo la siguiente regla8: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.” En ese contexto, se señaló que la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la ley 50 de 1990.
En el mismo sentido, en la sentencia citada se estableció que los docentes estatales afiliados al Fomag tampoco tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías9, toda vez que la misma tenía una finalidad distinta a la de la ley 91 de 1989 y, conforme con la jurisprudencia constitucional, no es posible comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial que comprende asuntos prestacionales y de seguridad social, basado en sus propias reglas, principios e instituciones.
Finalmente, en cuanto a los efectos en el tiempo de la sentencia de unificación, se estableció la siguiente regla10: 7 A cuyas consideraciones in extenso se remite el tribunal por economía. 8 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023), nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 66001-33-33-001- 2022-00016-01 (5746-2022) Demandante: Julián David Quintero Agudelo Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y municipio de Dosquebradas (Risaralda). 9 Por la cual se reconocen los intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares.
ARTICULO 1. 1. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantías a sus trabajadores conforme al capítulo VII Título VIII parte 1a. del Código Sustantivo del trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que, en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. 2.
Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente aquel en que se causaron, o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo periodo anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. 3.
Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenios por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez el valor adicional igual al de los intereses causados. 4. Salvo en los casos expresamente señalados en la ley, los intereses de las cesantías regulados aquí estarán exentos de toda clase de impuestos y serán irrenunciables e inembargables. 10 Ibidem pp. 8 Radicación Expediente No. 44-001-33-40-004-2022-00033-01 “En ese orden, la regla jurisprudencial que en esta providencia se fija se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.” En suma, se tiene que para resolver causas como la presente, debe establecerse primero si el docente estatal se encuentra afiliado al Fomag, de manera que de estarlo, no le asistirá derecho al reconocimiento de la sanción prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la ley 50 de 1990 y tampoco a la indemnización regulada en la ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías; en caso contrario, esto es, de no estar afiliado al Fomag el docente estatal, sí le será aplicable la ley 50 de 1990 y, por tanto, la sanción moratoria del artículo 99. 2.7 Caso concreto. 2.7.1 Material probatorio En el expediente milita el siguiente material probatorio relevante, el cual será apreciado en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica atendiendo lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en concordancia con el artículo 176 del C.G.P aplicable al sub lite por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011: Petición elevada por el demandante, por medio del cual se solicita el pago de sanción por mora inoportuna consignación de cesantías y el pago de los intereses del año 2020.
(Fl.49-51) Oficio TDR 4015-10.02 de agosto de 2021, expedido por la gerente de la Administración Temporal para el Sector Educación en el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, por medio del cual se da respuesta de petición de sanción moratoria por el pago tardío de intereses a las cesantías del año 2020. (Fl.54-58) Certificado afiliación de la demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fl.416) 2.7.2 Solución a la Litis.
De la mano del anterior material probatorio y conforme al marco normativo y jurisprudencial antes expuesto, procede la sala a desatar el recurso de alzada interpuesto por la parte demandante en el presente asunto. El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia fue promovido por la parte actora solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías anualizadas e indemnización por pago tardío de intereses correspondientes al año 2020.
La sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que a los docentes no les resulta aplicable la sanción contenida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, ni la indemnización contemplada para los intereses a las cesantías en la ley 52 de 1972, decisión que fue apelada por la parte actora. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-004-2022-00033-01 En ese contexto, el tribunal procede a resolver el recurso de apelación cuyos argumentos se han resumido, lo que hará acorde con las reglas señaladas en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 que se comparten y resultan vinculantes.
Para resolver los problemas jurídicos planteados en acápites antecedentes, la sala da por probados los siguientes hechos relevantes: El demandante es docente oficial de carácter municipal en el distrito de Riohacha, afiliada al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio (Fl.416). Solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por consignación tardía de cesantías prevista en la ley 50 de 1990 y de la indemnización por pago tardío de los intereses de cesantías de la anualidad 2020 ante la entidad territorial distrito de Riohacha – secretaría de educación y el fondo nacional de prestaciones sociales de magisterio (Fl.49-51). La secretaría de educación del distrito de Riohacha contestó expresamente la petición negándola con fundamento en las razones expuestas en el oficio visible a folios 54 a 58.
En ese orden de ideas, en la medida en que la accionante está afiliada al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, en los términos de la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023, no le asiste derecho alguno al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la ley 50 de 1990 y tampoco a la indemnización regulada en el artículo 1° de la ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses de las cesantías, pues es beneficiario(a) del sistema de administración de cesantías regulado por la ley 91 de 1989 que es incompatible con las sanciones moratorias reclamadas.
Así las cosas, en virtud de la aplicación del citado precedente unificador, y sin necesidad de otros razonamientos que atentarían contra los principios de prevalencia de lo sustancial y economía, se procederá a confirmar la sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda. 4. Condena en costas Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil, hoy código general del proceso.
En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 8 del artículo 365 del CGP indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación y que la regla general en esta materia es que la condena sea soportada por la parte vencida en la respectiva instancia. En virtud de lo anterior, sería del caso condenar en costas a la parte demandante como apelante vencido, en aplicación de la regla contemplada en el numeral 3 del artículo 365 del CGP, sin embargo, el tribunal se abstiene de imponerlas al no observarse evidencias de su causación en esta segunda instancia, dado que el extremo pasivo, potencial beneficiario de la condena, no ejerció actividad procesal.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-004-2022-00033-01 En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR en lo que fue objeto de apelación, la sentencia de primera instancia del 30 de junio de 2023, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la parte actora en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Distrito de Riohacha - Secretaria de Educación Distrital atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriado el presente proveído, devuélvase el expediente dentro de los cinco (5) días siguientes al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones correspondientes en el Sistema SAMAI. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión virtual realizada conforme a la convocatoria. Firma electrónica CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Firma electrónica Firma electrónica MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS Magistrada Magistrada Hoja de firmas de la sentencia de segunda instancia proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la demandante en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación Departamental, bajo el radicado No. 44-001-33-40-004-2022-00033-01.
Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 536e3931d8e6d69199481334539616724878181f89a2646ea827d57fc00c685a Documento generado en 11/12/2023 06:10:38 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica