Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA Riohacha distrito especial, turístico y cultural1, veintidós (22) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO 1. Procede el tribunal administrativo de La Guajira2, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia de fecha veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023), proferida por el juzgado primero administrativo del circuito judicial de Riohacha, que denegó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones de la demanda 2. Por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Yelitza María Solano Pinto solicitó declarar la nulidad del oficio de 5 de noviembre de 2019 expedido por la jefe de la oficina asesora jurídica de la E.S.E. hospital nuestra señora de los remedios, mediante el cual denegó el reconocimiento de una relación laboral entre dicha entidad y la accionante desde el 1° de diciembre de 2016, hasta el 31 de octubre de 2017, así como el consecuente pago de los derechos laborales que emanan de dicha declaración. 3.
A título de restablecimiento del derecho solicitó: i) declarar que entre la señora Yelitza María Solano Pinto y la entidad demandada existió una relación laboral iniciada el 1° de diciembre de 2016, la cual fue terminada de manera injusta y unilateral por el ente demandado; ii) condenar a la accionada a reconocer, liquidar y pagar las cesantías, intereses de cesantía, primas de servicio, vacaciones y navidad; indemnización legal, indemnización moratoria por el no pago oportuno de salarios, indemnización moratoria por el no pago oportuno de cesantías, así como aportes a seguridad social y demás haberes salariales y prestacionales, con base en el salario que devengaban los servidores públicos de dicha entidad; ii) pagar la condena impuesta de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del CPACA; iii) declarar que no existió solución de continuidad en el ejercicio del cargo que desempeñó la accionante y iv) pagar las costas procesales. 1 Sede física del tribunal administrativo de La Guajira. 2 El expediente ingresó al despacho para fallo el 12 de octubre de 2023 según informe de secretaría visible a folio 196 del expediente.
Se deja constancia que las referencias que se realicen en cuanto a folios y documentos corresponden al expediente electrónico remitido por la secretaría del tribunal. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado 44001334000120200007300 Demandante Yelitza María Solano Pinto Demandadas E.S.E. hospital nuestra señora de los remedios Tema Contrato realidad – carga de la prueba – precedentes horizontales Instancia Segunda Sentencia No. 130 Magistrada Ponente Hirina Del Rosario Meza Rhénals 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44001334000120200007301 2.2. Hechos relevantes. 4. De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos por el apoderado accionante, en los siguientes términos: 4.1. Explicó que la señora Yelitza María Solano Pinto prestó sus servicios ante la E.S.E. hospital nuestra señora de los remedios entre el 1° de diciembre de 2016 y el 31 de octubre de 2017 cumpliendo funciones de instrumentadora quirúrgica, vinculada mediante sucesivos contratos de prestación de servicios. 4.2.
Indicó que, la accionante cumplía con la labor contratada en dos turnos a saber: de 7:00 a.m. a 1:00 pm, por una semana y de 7:00 a.m. a 3:00 p.m. por otra semana. 4.3. Afirmó que, cumplió con la labor contratada en los horarios asignados de manera personal, sin llamados de atención y bajo las órdenes de Rocío Cárdenas, quien tenía la calidad de jefe. 4.4.
Explicó que, como contraprestación de la labor contratada, las partes pactaron como salario la suma de mensual de $ 1´670.000, pagadera de forma mensual. 4.5. Adujo que, durante el periodo en el que se desarrolló la relación laboral, la entidad demandada no canceló a la señora Solano Pinto las prestaciones sociales a las que tenía derecho por ministerio de la ley y según lo ha expuesto la jurisprudencia, ni pagó los aportes a seguridad social. 4.6.
Relató que, la accionante fue desvinculada de forma injusta y unilateral por la E.S.E. hospital de nuestra señora de los remedios el 30 de octubre de 2017. 2.3. El concepto de la violación 5. Se señalan como vulnerados los artículos 2, 25 y 53 de la Constitución Política; 11 y 17 de la ley 6ª de 1945; 58 de la ley 1042 de 1978; 8 del decreto ley 3155 de 1968; 24 y 32 del decreto 1045 de 1978 y 52 del decreto ley 2127 de 1945. 6.
Argumentó que, en el presente asunto están configurados los tres elementos de una relación laboral, la cual debe declararse en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas. 7. Al respecto, explicó que la entidad demandada impartía órdenes a la accionante para la prestación del servicio, como la fijación de un horario, lo cual se tipifica en un contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, muy a pesar de haberse celebrado contratos de prestación de servicios. 2.4.
La sentencia de primera instancia 8. Mediante sentencia apelada3, el juzgado primero administrativo del circuito de Riohacha decidió: “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas. 3 Visible a folios 96 a 110 del expediente. 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44001334000120200007301 SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo a las motivaciones dadas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al interesado el remanente de los gastos del proceso si los hubiere y hechas las anotaciones de ley, archívese el expediente.” 9. Como fundamento de la citada decisión, el juzgado de primer grado efectuó un recuento normativo y jurisprudencial sobre la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, a efectos de determinar la existencia de una relación laboral, indicando que para ello es necesario demostrar los tres elementos constitutivos de la misma, esto es, la prestación personal del servicio, la subordinación continuada y la remuneración, para lo cual hizo referencia al criterio unificado del Consejo de Estado. 10.
Ahora bien, con el fin de decidir de fondo la controversia, concluyó el “a quo” que está debidamente acreditado en el plenario que la señora Yelitza María Solano Pinto estuvo vinculada a la entidad accionada mediante contratos de prestación de servicios desde el día 1 de diciembre de 2016 hasta el 30 de octubre de 2017. 11. Consideró que, está demostrado que la accionante prestó personalmente la labor contratada, pues así se pactó en los respectivos contratos, y la entidad accionada no desvirtuó dicho elemento.
Además, estimó que, las partes pactaron una suma de dinero pagadera de forma mensual con ocasión de la labor contratada, por lo que estimó también acreditada la remuneración como requisito de una relación laboral. 12. En cuanto a la subordinación, aseveró que es este el elemento determinante para distinguir una relación laboral del contrato de prestación de servicios, pues faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto a tiempo, modo y cantidad de labores, así como a imponer reglamentos y el poder disciplinario, con observancia de los principios constitucionales que amparan al trabajador. 13.
Señaló que, según los contratos de prestación de servicios aportados al plenario, se acreditó que la accionante desarrolló labores de instrumentadora quirúrgica, la cual desempeñó durante los turnos asignados según formatos elaborados para los meses de diciembre de 2016, y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2017. 14.
Explicó que, si bien, la labor contratada hace parte de la naturaleza de la entidad accionada, encargada de prestar servicios de salud, todos los contratos suscritos están justificados en la carencia de personal suficiente para cubrir la totalidad de servicios requeridos y necesarios para el normal y continuo funcionamiento, misión, visión y objeto social, lo cual está permitido por el artículo 32 de la ley 80 de 1993. 15.
Aseguró que, de las demás pruebas aportadas por la parte actora no resulta factible determinar que las labores contratadas fueron cumplidas de manera subordinada o dependiente, pues, la asignación de turnos de instrumentadora quirúrgica que debía cumplir mensualmente no es indicativa por sí sola de una relación laboral, pues dicho aspecto fue establecido en los contratos de prestación de servicios, por lo que no se trató de una imposición de la parte accionada. 16.
Aunado a lo anterior, expuso que situaciones tales como cumplir un horario de trabajo, o recibir instrucciones sobre la ejecución del contrato, no configuran por sí solas una relación de dependencia continuada, pues ellas pueden corresponder a la forma de 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad. No. 44001334000120200007301 realizar las labores contratadas, es decir, que hacen parte de la necesaria coordinación en la prestación de los servicios. 17.
Finalmente indicó que, el escrito visible a folios 25 y 26 del expediente relativo a la “comunicación de existencia de comportamiento constitutivo de acoso laboral” presentado por la accionante ante la gerencia de la entidad accionada, revela la apreciación personal de la accionante frente a situaciones concretas vividas en desarrollo de obligaciones contractuales, por lo que concluyó que en este caso, la demandante no cumplió con la carga probatoria de demostrar de forma contundente la subordinación como elemento del contrato laboral, por lo que corresponde denegar las pretensiones de la demanda. 2.5.
El recurso de apelación4 18. La parte accionante interpuso recurso de apelación con el objeto de solicitar la revocatoria de la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda y que, como consecuencia de ello, se acceda a estas en su totalidad. 19. Como sustento de la alzada, indicó en primer término, que se logró demostrar en el proceso que la señora Yelitza María Solano Pinto estaba obligada a cumplir un horario de trabajo, muy a pesar de que la prestación de servicios por parte de un contratista nunca puede ser subordinada, pues dicha modalidad se sustenta en la autonomía e independencia del contratista. 20.
Aseguró que, el elemento de la subordinación está plenamente acreditado dado que, las instrumentadoras quirúrgicas siempre están subordinadas a las órdenes que le imparta el superior, en este caso, del médico especialista o el equipo que realiza un procedimiento quirúrgico. Agregó, que la demandante cumplía con las mismas funciones del personal de planta en el área de cirugía, que desarrollan sus labores de manera personal, bajo subordinación continuada, y recibiendo una remuneración como contraprestación. 21.
Consideró que, el “a quo” dejó de practicar los testimonios oportunamente solicitados y decretados de los ciudadanos Rocío Ramírez Cárdenas, María Solano Iguarán y Juan Carlos Morales Ariza, al estimar que en este caso se discute un aspecto de puro derecho, lo cual se aleja de la realidad, pues con las citadas pruebas se pudo haber esclarecido aspectos como el horario de trabajo de la accionante. 22.
Explicó que, la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que, a la parte vinculada mediante contratos de prestación de servicios le basta con probar la prestación del servicio de forma personal para que se configure una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas. 23. Agregó que, la entidad demandada utilizó la figura del contrato de prestación de servicios de forma irregular para satisfacer necesidades permanentes del ente hospitalario, con el fin de encubrir una verdadera relación laboral, en detrimento de los derechos laborales del administrado previstos en el ordenamiento constitucional vigente. 24.
Aunado a lo expuesto, estimó que la providencia cuestionada desconoció decisiones judiciales expedidas por los juzgados segundo y tercero administrativo del circuito de Riohacha en casos análogos, en los que se ha accedido a las pretensiones de la demanda, las cuales, además, han sido confirmadas por el tribunal administrativo de La 4 Fls. 126 – 133 más anexos 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44001334000120200007301 Guajira – aportó sentencia de 28 de mayo de 2015 dictada por esta corporación dentro del expediente con radicado 44-001-33-31-001-2011-00326-00 - 2.6. Trámite en segunda instancia 25. El asunto correspondió por reparto al despacho de la magistrada ponente (folio 183), quien dispuso su admisión mediante auto de fecha 3 de octubre de 2023 (folios 186 y 187), el cual fue notificado a las partes y al ministerio público (folio 189). 26.
Dentro del término de ejecutoria de la citada providencia, las partes no formularon sus argumentos respecto del citado medio de impugnación. El ministerio público no rindió concepto en el presente caso, tal y cómo se evidencia de la revisión del expediente y lo reporta secretaría – fl.196 - 27. El proceso ingresó al despacho para fallo con informe rendido por la secretaría del tribunal el 12 de octubre de 2023.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 28. El tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme lo previsto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia. 3.1.2.
Limitación de la competencia funcional para resolver el recurso 29. En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión por el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo. 30.
Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la lis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa5; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-. 31.
En ese orden, se observa que, acude en segunda instancia la parte accionante como apelante único, con el propósito de que se revoque la sentencia de primer grado, y en su defecto se acceda a lo pedido en la demanda, para lo cual argumentó, en síntesis, que de 5 Como, por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros.
Al respecto véase sentencia de 13 de febrero de 2013, Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección A, CP: Mauricio Fajardo Gómez, radicación: 50001-2331-000-1999-00165-01(25310). En el mismo sentido, ver sentencia de unificación de 9 de febrero de 2012, Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sala plena, CP: Mauricio Fajardo Gómez, radicación 50001233100019970609301 (21060). 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44001334000120200007301 las pruebas recaudadas en el trámite procesal se logró demostrar la existencia del elemento de la subordinación determinante para la configuración de la relación laboral en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, contrario a lo expuesto en la sentencia apelada, debido a que la labor contratada consistente en prestar servicios como instrumentadora quirúrgica hace parte de las actividades permanente de la entidad, y por tanto, debe darse bajo necesaria subordinación. 32.
Consideró además que el “a quo” dejó de practicar pruebas testimoniales oportunamente solicitadas al considerar que el presente asunto es de puro derecho. 33. Además, afirmó que en la sentencia apelada se desconoció el precedente horizontal de este tribunal, que en casos análogos accedió a las pretensiones de la demanda, encontrando acreditados los elementos de la relación laboral encubiertos bajo la figura del contrato de prestación de servicios. 3.2.
Problemas jurídicos 34. Acorde con lo arriba expuesto, teniendo en consideración los argumentos del recurso de apelación, estima la sala que el problema jurídico central y de fondo se contrae en determinar si debe confirmarse, revocarse o modificarse la sentencia apelada que denegó las súplicas de la demanda en el marco de las censuras planteadas. 35.
Con el fin de atender tal planteamiento, corresponde a la sala definir si entre la señora Yelitza María Solano Pinto y la E.S.E. hospital nuestra señora de los remedios, existió una verdadera relación laboral encubierta en los distintos contratos de prestación de servicios celebrados entre el 1° de diciembre de 2016 y el 31 de octubre de 2017, esto en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas. 36.
En caso de encontrarse configurada la relación laboral -contrato realidad- corresponde establecer si a la accionante le asiste derecho o no al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos pedidos en la demanda. 3.3. Tesis 37. Se sustentará como tesis en lo central que, aplicando los parámetros normativos y criterios jurisprudenciales expuestos a continuación, la sentencia de primera instancia deberá ser confirmada, dado que la parte accionante no logró acreditar que ejerció la labor de instrumentadora quirúrgica en la entidad accionada con estricta sujeción a directrices y órdenes de los funcionarios del ente hospitalario y por tanto de manera subordinada. 3.4.
Del marco jurídico aplicable a la causa 38. El artículo 2° de la Constitución Política determinó los fines esenciales del Estado, y para su cumplimiento estableció una compleja estructura orgánica del poder público, conformada por entidades de diversa índole, con naturaleza, finalidad y funciones debidamente establecidas y reguladas de manera estricta por el ordenamiento jurídico. 39.
Ahora bien, para el debido funcionamiento de los distintos órganos y entes estatales es necesaria la vinculación del personal que se requiera para tal efecto, cuya formación y experiencia deben encontrarse dirigidas y ser idóneas para satisfacer en debida forma las necesidades del servicio, en ese orden, el régimen jurídico tiene por regla general tres mecanismos para efectuar tales vinculaciones: a) relación legal y reglamentaria -empleados 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44001334000120200007301 públicos-; b) relación contractual laboral -trabajadores oficiales-; c) relación contractual estatal -contratistas de prestación de servicios-. 40. La relación contractual estatal antes mencionada tiene su origen o se deriva del contrato de prestación de servicios regulado por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, consagrado como un mecanismo idóneo para ejecutar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, de carácter temporal y que no puedan ser realizadas por los servidores de la planta de personal, o que la prestación del servicio requiera de experiencia o conocimientos especiales en determinada materia.
La citada norma estableció de manera expresa que la figura en cuestión no genera una relación laboral y se celebrará por el término estrictamente necesario, lo cual establece una clara diferenciación entre la condición del contratista y los empleados públicos o trabajadores oficiales. 41. En torno a ese tipo de contratación los decretos 2209 de 19986 y 1510 de 20137 precisaron que, el contrato de prestación de servicios sólo se realizará para cumplir fines específicos que requieran conocimientos especializados, o cuando no hubiere personal suficiente en la planta de personal de la entidad para prestar el servicio a contratar. 42.
Al respecto, el Consejo de Estado ha definido el contrato de prestación de servicios como “(…)aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.(…)”8. 43.
En este punto, se trae a colación el artículo 23 del código sustantivo del trabajo9, según el cual, la existencia de un contrato de trabajo, esto es, de una relación laboral, requiere de la concurrencia de tres elementos esenciales: i) la realización de la actividad o labor de manera personal o directa; ii) la subordinación del trabajador respecto del empleador, que implica el cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo, cantidad de trabajo, así como la imposición de un reglamento, todo esto de manera continuada, es decir, durante todo el tiempo de la duración del contrato y iii) un salario como retribución del servicio. 44.
Ahora bien, de acuerdo con las normas citadas se puede establecer una clara distinción entre el contrato de prestación de servicios consagrado en la ley 80 de 1993, y el contrato de trabajo previsto en el código sustantivo del trabajo, pues tienen elementos sustancialmente distintos, y en cuanto a su naturaleza, objeto y finalidad también son disímiles.
El punto en cuestión fue analizado por la Corte Constitucional mediante sentencia de C-154 de 19 de marzo de 199710 que declaró la exequibilidad de las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta o” y “En ningún caso generan relación laboral ni 6 Por el cual se modifica parcialmente los Decretos 1737 y 1738 de 21 de agosto de 1998. 7 Por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública –compilado en el decreto 1082 de 2015. 8 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección b. consejero ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia de 30 de octubre de 2020. Radicación: 20001233900020140038201 (0905-16). Demandante: Diana Marcela Vásquez Sierra. Demandado: Servicio nacional de Aprendizaje SENA. 9 Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. 10 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44001334000120200007301 prestaciones sociales” contenidas en el numeral 3 del artículo 32 de la mencionada Ley 80, punto sobre el cual señaló lo siguiente: “(…)Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.(…)” (subrayas fuera de texto) 45.
En ese contexto, se puede advertir con total claridad que, debido a la especialidad del contrato de prestación de servicios, éste no puede ser ejercido en los eventos en que resulta aplicable el contrato laboral, con el fin de desconocer la calidad de trabajador del contratista, y de ese modo evitar el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos derivados de una relación laboral, pese a ello, dicha prohibición está consagrada de manera expresa en el ordenamiento jurídico, concretamente en el artículo 2 del decreto 2400 de 19 de septiembre de 196811, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 2º.
Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural 11 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración de personal civil y se dictan otras disposiciones. 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44001334000120200007301 Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos; obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.” (subrayas fuera de texto) 46. El inciso final del precepto transcrito también fue estudiado y declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 614 de 2 septiembre de 200912, al considerar que la prohibición allí consagrada tiene como finalidad proteger la relación laboral, pues impide que sea ocultada o desnaturalizada mediante el contrato de prestación de servicios, igualmente pretende garantizar el debido ejercicio de la contratación estatal.
Sobre el particular, el alto tribunal constitucional indicó: “(…)La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos(…)” 47.
El ejercicio del contrato de prestación de servicio con la finalidad de ocultar o desnaturalizar una relación laboral, además de constituir una prohibición legal, está previsto como una falta disciplinaria gravísima, con lo que se busca evitar el desconocimiento del derecho al trabajo como garantía fundamental prevista en el artículo 25 constitucional. 48.
De acuerdo con lo expuesto, se colige que el contrato de prestación de servicio deriva en una relación laboral cuando en su ejecución se comprueban los elementos del contrato de trabajo, claramente determinados en el artículo 23 del código sustantivo del trabajo, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación continuada, de lo cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral y normado en el artículo 53 constitucional. 49.
Así, el reconocimiento judicial de una relación laboral que se inició en virtud de la figura de contrato de prestación de servicios, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, ha sido denominado por la doctrina y la jurisprudencia 12 Magistrado ponente Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44001334000120200007301 como “contrato realidad”. Sobre dicho aspecto, el Consejo de Estado a través de sus pronunciamientos ha fijado reglas y criterios para dilucidar la existencia o no de una verdadera relación laboral en el marco de un contrato de prestación de servicios, de las cuales resulta pertinente hacer referencia a las siguientes (subrayas y negrillas para resaltar): i) A efectos de demostrar la relación laboral, el demandante debe probar los elementos esenciales de la misma es decir: “que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.13” ii) La subordinación adquiere especial preponderancia o trascendencia al momento de determinar la existencia de la relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, elemento entendido como la facultad del empleador “de exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo(…) le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia14 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.15” iii) Corresponde al demandante demostrar la existencia de los tres elementos de la relación laboral para la declaratoria del contrato realidad, es decir, que en estos asuntos la carga de la prueba está en cabeza del contratista, cosa distinta a lo que ocurre en materia laboral, en donde la carga de la prueba está en manos del empleador, ya que “cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.(…) En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo”16.
Además, como elemento de la subordinación, corresponde al demandante 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección b, consejero ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 4 de febrero de 2016. Radicación: 81001233300020120002001 (0316-14) Actor: Magda viviana Garrido Pinzón. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca. 14 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 15 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección b. consejero ponente Dr. César Palomino Cortés. Sentencia de 11 de mayo de 2020.
Accionante: Ricardo José Corrales. Demandado: servicio nacional de aprendizaje -SENA-. 16 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección b. consejera ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 27 de agosto de 2020. Accionante: Erik David Martínez Restrepo. Demandado: servicio nacional de aprendizaje -SENA-. 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44001334000120200007301 demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, así como la equidad o similitud de las labores desempeñadas respecto de los demás empleados de planta. iv) La declaratoria de la relación laboral en aplicación del “contrato realidad” no le otorga al demandante la calidad de empleado público, pues para ello es indispensable el nombramiento o elección y la respectiva posesión, en un cargo previamente existente en la planta de personal de una entidad pública, con funciones plenamente establecidas17”. 50.
De los criterios jurisprudenciales expuestos de manera reiterada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, se encuentra que, para declarar la existencia de una relación laboral en el marco de un contrato de prestación de servicios en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, es de especial importancia probar el elemento de la subordinación continuada, carga procesal en cabeza del contratista.
Debido a la especial relevancia de dicho debate de naturaleza probatoria, la sección segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-025-9 de septiembre de 202118, consolidó los criterios que deben ser tenidos en cuenta por el operador judicial para dar por acreditado dicho elemento de la relación laboral, en los siguientes términos: “i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 17 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección b, consejero ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
Sentencia de 4 de febrero de 2016. Radicación: 81001233300020120002001 (0316-14) Actor: Magda viviana Garrido Pinzón. Demandado: unidad administrativa especial de salud de Arauca. 18 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda. consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia de 9 de septiembre de 2021.
Radicación: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-16). Actor: Gloria Luz Manco Quiroz. Demandado: Municipio de Medellín – Personería de Medellín y otro. 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad. No. 44001334000120200007301 iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.” 51.
Además de los elementos ya mencionados, el Consejo de Estado desde la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 fijó unas reglas jurisprudenciales claras sobre i)el término de prescripción en materia de contrato realidad, ii)el reconocimiento de prestaciones sociales derivadas de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, en especial, lo que tiene que ver con aportes al sistema de seguridad social integral, y ii) los honorarios como base para calcular el restablecimiento del derecho.
Al respecto, la citada providencia expuso lo siguiente19: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos· laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. 19 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda. consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia de 25 de agosto de 2016. Expediente: 23001233300020130026001 (0088-2015) 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad. No. 44001334000120200007301 vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a. los honorarios pactados. 52.
Es necesario resaltar que, mediante la reciente sentencia de unificación antes mencionada de 9 de septiembre de 202120, el alto tribunal de lo contencioso administrativo fijó reglas jurisprudenciales adicionales a las antes mencionadas, en los siguientes términos: “(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” 53. Del anterior recuento normativo y jurisprudencial, se tiene que para la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades a efectos de declarar una relación de trabajo derivada de un contrato de prestación de servicios, el Consejo de Estado ha decantado reglas y parámetros que se deben tener en cuenta para decidir dichos casos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en consecuencia procede esta corporación a decidir el caso en concreto a la luz de esos lineamientos y de la mano de las probanzas recaudadas, atendiendo que la carga de la prueba del contrato realidad recae en quien alega su configuración. 20 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda. consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Sentencia de 9 de septiembre de 2021. Radicación: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-16). Actor: Gloria Luz Manco Quiroz. Demandado: Municipio de Medellín – Personería de Medellín y otro. 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad. No. 44001334000120200007301 3.5. Argumentación fáctica probatoria 54. A efectos de resolver los problemas jurídicos planteados en precedencia, la sala valorará las siguientes pruebas relevantes debidamente recaudadas y que obran en el plenario: • Oficio radicado No. E2019112409 de 6 de noviembre de 2019 expedido por el jefe de la oficina asesora jurídica da la E.S.E. hospital nuestra señora de los remedios por el cual deniega la solicitud de reconocimiento de relación laboral y consecuente pago de prestaciones sociales presentada por la demandante (folio 13). • Certificación de 5 de octubre de 2017expedida por la profesional universitario de la oficina de contratación de la entidad demandada, en la que reporta que la señora Yelitza María Solano Pinto celebró contratos de prestación de servicios como instrumentadora quirúrgica desde el 1 de diciembre de 2016 hasta el 31 de octubre de 2017 (folio 14). • Planillas de turnos de instrumentadoras quirúrgicas entre diciembre de 2016 y septiembre de 2017, en las que figura enlistada la demandante (folios 15 a 24). • Escrito de 6 de octubre de 2017 suscrito por la demandante, dirigido a la gerente de la entidad demandada, con referencia “comunicación de la existencia de comportamientos constitutivos de acoso laboral” (folios 25 y 26). • Contrato de prestación de servicios No. C- 1232 de 1 de diciembre de 2016 celebrado entre la señora Yelitza María Solano Pinto y la E.S.E. hospital nuestra señora de los remedios con el objeto de prestar sus servicios como instrumentadora quirúrgica en el servicio que le sea asignado por la citada entidad y acta de aprobación de póliza – duración: 1 mes (folios 27 a 30). • Contrato de prestación de servicios No. C- 199 de 2 de enero de 2017 celebrado entre las mismas partes con el mismo objeto y acta de aprobación de póliza – duración: 3 meses (folios 31 a 34). • Contrato de prestación de servicios No. C- 304 de 1° de abril de 2017 celebrado entre las mismas partes con igual objeto – duración: 3 meses (folios 35 a 37). • Contrato de prestación de servicios No. C- 532 de 1° de julio de 2017 suscrito entre las mismas partes con el mismo objeto – duración 3 meses - y acta de aprobación de póliza (folios 38 a 41). • Contrato de prestación de servicios No. C- 867 de 2 de octubre de 2017 celebrado con el objeto ya indicado entre las mismas partes – duración: 1 mes - y acta de aprobación de póliza (folios 42 a 45). 3.6.
El caso concreto. La solución a la causa en la segunda instancia 55. Del análisis integral de los antecedentes expuestos y con el propósito de resolver el problema jurídico planteado, destaca la sala que la señora Yelitza María Solano Pinto impetró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo que se declare la existencia de una relación laboral encubierta en 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44001334000120200007301 los distintos contratos de prestación de servicios celebrados con la E.S.E. hospital nuestra señora de los remedios de Riohacha- La Guajira, entre el 1° de diciembre de 2016 y el 31 de octubre de 2017, en virtud de los cuales prestó sus servicios como instrumentadora quirúrgica en dicha entidad prestadora de servicios de salud; y que, como consecuencia de tal declaración, se condene a la parte accionada a reconocer y pagar las prestaciones sociales y demás emolumentos de naturaleza laboral a que hubiere lugar. 56.
Mediante la sentencia cuestionada, el “a quo” denegó las pretensiones de la demanda, basado en los argumentos resumidos en acápite previo. 57. Contra la citada providencia, la parte accionante interpuso recurso de apelación, para solicitar su revocatoria, y que en virtud de ello se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual, argumentó que, la labor desempeñada por la señora Solano Pinto, consistente en prestar los servicios de instrumentadora quirúrgica es permanente e implica necesariamente la subordinación; además de esbozar las otras razones de inconformidad antes resumidas. 58.
En ese marco, y con la finalidad de desatar la alzada, destaca el tribunal que de la valoración integral de las pruebas debida y oportunamente recaudadas en el “sub judice”, en especial, de los contratos de prestación de servicios enlistados en acápites antecedentes, está debidamente probado que, estos tuvieron por objeto, contratar a la hoy accionante con el fin de que esta desempeñara labores de instrumentadora quirúrgica en la E.S.E. nuestra señora de los remedios de Riohacha – La Guajira. 59.
En este punto, la sala considera necesario precisar que, en la sentencia recurrida se tuvo por acreditada la existencia de la prestación personal del servicio y la remuneración como elementos constitutivos o integrantes de una relación laboral, sin que dicho aspecto fuera objeto de cuestionamientos en el recurso de apelación. Por tanto, el análisis de la sala se centrará en determinar si en el “sub lite” se estructuró o no el elemento restante, es decir, la subordinación continuada, lo cual desvirtuaría la presunción de legalidad de los contratos de prestación de servicio antes enunciados. 60.
De acuerdo con lo anterior, corresponde en primer término señalar que, contrario a lo que acontece en la jurisdicción ordinaria, en donde toda relación personal de servicio se presume de carácter laboral, y así lo ha desarrollado la Corte Supera de Justicia en su jurisprudencia21, dicho marco normativo y jurisprudencial no es aplicable en los casos en los que se pretende la declaración del contrato realidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues, lo que se cuestiona en tales eventos son actos administrativos amparados por la presunción de legalidad, por lo que corresponde al ciudadano afectado demostrar que dichos actos desconocen el ordenamiento jurídico, y por tanto, están viciados de nulidad. 61.
Así entonces, mientras que en la jurisdicción ordinaria, corresponde al empleador desvirtuar la presunción establecida en el artículo 24 del código sustantivo del trabajo, según la cual, toda relación de trabajo personal se rige por un contrato de trabajo, en lo contencioso administrativo, el ciudadano interesado tiene la obligación de desvirtuar la legalidad del contrato de prestación de servicios mediante distintos elementos probatorios, 21 Artículo 24.
Presunción. <Artículo modificado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente>. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad. No. 44001334000120200007301 de los cuales se logre determinar con certeza que, en el marco de tal vinculación contractual existió una indiscutible relación de subordinación y dependencia entre los contratantes22. 62.
De manera que, quien demanda la declaración de una relación laboral con base en el principio de primacía de la realidad sobre las formas -contrato realidad- debe acreditar la existencia del vínculo que se alega, sus extremos temporales, así como los elementos constitutivos del contrato de trabajo, a través de los medios probatorios a su disposición, y desvirtuar de esta forma la relación contractual de índole civil, pues para tal efecto no resulta aplicable la aludida presunción. 63.
Al respecto, la sección segunda, subsección A del Consejo de Estado en sentencia de 21 de junio de 2018 expuso lo siguiente23: “(…)En materia de presunciones, el ordenamiento jurídico colombiano permite dos tipos de esta: la presunción iure et de iure o de pleno derecho, y la presunción iuris tantum o de ley. La primera es excepcional, determinada expresamente por la ley y tiene como principal característica que no admite prueba en contrario.
Por su parte, la segunda sí admite prueba en contra, es decir, permite ser controvertida y desvirtuada. Bajo ese supuesto, el artículo 166 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 211 de la Ley 1437 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula: «Artículo 166. Presunciones establecidas por la ley.
Las presunciones establecidas por la ley serán procedentes siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados. El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.» En ese sentido, debe entenderse que el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 contiene una presunción iuris tantum o de ley, motivo por el cual el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado, así como la relación laboral que se oculta a través de este sí puede ser demostrada.
Para el efecto, esta Subsección considera que, si bien el ente territorial demandado afirmó no tener los antecedentes administrativos relacionados con la vinculación del señor Fabián Efrén Vergara López entre los años de 2004 y 2007, a causa de un incendio ocurrido en el año 2008, en el cual se perdieron, tal situación no modifica a quien corresponde la carga de la prueba, pues es a la parte interesada en que se decrete la existencia del contrato realidad demostrar los elementos configurativos de la relación de trabajo.
De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.
En conclusión: En materia contenciosa administrativa, la carga de demostrar que una relación laboral se escondió a través de contratos de prestación de servicios corresponde a la parte demandante. (…)” (subrayas fuera de texto para resaltar) 22 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda- subsección B. consejero ponente.
Dr. César Palomino Cortés. Sentencia de 18 de julio de 2019. Radicado: 50001- 23-33-000-2014-00087-01 (0878-2018); Demandante: Lucila Rodríguez Vanegas; Demandado: Departamento del Meta. 23 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A. consejero ponente Dr. William Hernández Gómez. Sentencia de 21 de junio de 2018. Radicación; 73001-23-33-000-2012-00117-01 (4342-13).
Actor; Fabián Efrén Vergara Flórez. Demandado: Municipio de San Luis, Tolima. 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad. No. 44001334000120200007301 64. De lo expuesto, es claro entonces que correspondía en este caso a la parte actora aportar los medios probatorios útiles, conducentes y pertinentes necesarios para otorgar pleno convencimiento al juez de lo contencioso administrativo de que los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad accionada realmente encubren una relación laboral, al hallarse acreditados los tres elementos de ésta, en especial, la subordinación. 65.
En ese marco, no es de recibo el argumento expuesto en el recurso según el cual, debe tenerse por acreditada la subordinación, al demostrarse la prestación personal del servicio, pues, dicha postura no es aplicable en lo contencioso administrativo. 66. Se cuestiona también en la alzada, la presunta falta de práctica de pruebas testimoniales solicitadas en la demanda; no obstante, al revisar el libelo petitorio, observa el tribunal que la parte actora únicamente solicitó tener como pruebas las documentales aportadas, sin que se evidencie solicitud de práctica de los mencionados testimonios24.
Tampoco obra en el plenario, escrito de reforma a la demanda en que se solicitara la práctica de pruebas distintas a las inicialmente aportadas. 67. Ahora, observa la sala que mediante auto de 7 de septiembre de 2022 el juzgador de primer grado decidió aplicar en el “sub judice” el trámite de sentencia anticipada previsto en el artículo 182 A del CPACA al no haber pruebas por practicar; sin embargo, la parte actora no cuestionó dicho proveído, pese a manifestar en la apelación, que no se practicaron pruebas testimoniales previamente decretadas. 68.
Es claro entonces, que tampoco asiste asidero fáctico ni jurídico al referido argumento, pues, no se advierte en el expediente la solicitud oportuna de decreto y práctica de pruebas testimoniales en primera instancia, ni mucho menos que estas se hubieren decretado, o que se recurriera la decisión del a quo de dictar sentencia anticipada basada en que no había pruebas por recaudar distintas a las documentales allegadas. 69.
Resalta la sala que si bien en el recurso que se analiza la parte actora solicitó el decreto y práctica de los testimonios de los ciudadanos Rocío Ramírez Cárdenas, María Solano Iguarán y Juan Carlos Morales Ariza, cuyo no recaudo en primera instancia refuta, dicha petición es abiertamente improcedente a la luz del artículo 212 del CPACA25. 70.
Y es que aunque en la segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, estas se decretarán únicamente conforme a la norma en cita: 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo26; 2. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió27; 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos28; 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la 24 Ver folio 8 del expediente. 25 Artículo 212. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.
En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
(…) 26 La solicitud solo la hace la actora. 27 No obra evidencia en autos de que se hiciera pedido probatorio testimonial en primera instancia, tampoco de que se hubiere recurrido auto que decidió dictar sentencia anticipada. 28 Tales supuestos ni se invocan ni encuentran asidero en autos. 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44001334000120200007301 primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria29; 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. 71. De acuerdo con lo anterior, la solicitud probatoria se torna inviable, por lo que conllevaría dilatar la resolución de la causa, siendo que claramente no avizora la sala la ocurrencia de ninguno de esos supuestos esenciales para abrir la posibilidad de decretar evidencias en este momento procesal. 72.
En suma, para desatar la segunda instancia, el tribunal valorará única y exclusivamente las pruebas recaudadas en el trámite de la primera instancia, sin que exista justificación legal para otorgar a la parte actora una oportunidad probatoria adicional. 73. Por otra parte, sostiene la parte actora que, la actividad contratada consistente en prestar servicios como instrumentadora quirúrgica es necesariamente subordinada, en cuanto es una actividad permanente en la entidad accionada, y no puede ser desarrollada con autonomía, pues, la instrumentadora debe cumplir un horario y seguir las instrucciones de los cirujanos o los superiores jerárquicos. 74.
Sobre el particular, es necesario resaltar que el numeral 3° del artículo 32 de la ley 80 de 1993 estableció el contrato de prestación de servicios con el fin de que la administración pudiera contratar a particulares para desarrollar actividades necesarias para su administración o funcionamiento, por ello, el simple hecho de que la actividad contratada desarrolle el objeto de la contratante, no desvirtúa la relación contractual.
Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha advertido lo siguiente30: “Debe tenerse en cuenta que los contratistas colaboran con la administración en el cumplimiento de sus propósitos, y que en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se estableció la tipología del contrato de prestación de servicios para «desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», por lo que algún grado de dependencia siempre habrá de existir”. 75.
Siguiendo esa línea argumentativa, se tiene que la relación laboral subyacente a contratos de prestación de servicio se presenta cuando existe “continuada subordinación y dependencia” en virtud de la cual el empleador está facultado para exigir al trabajador el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto a modo, tiempo y cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, hacer llamados de atención, entre otros, lo cual debe mantenerse en todo el tiempo de duración del contrato.
Por tanto, no es viable afirmar que existe subordinación cuando el contratista tiene cierto nivel de dependencia, pues ella es connatural al vínculo contractual y es necesaria para el debido cumplimiento del objeto pactado31. 76. Entonces, no puede tenerse por acreditado el ya mencionado elemento de la relación laboral por la única circunstancia de que la labor contratada haga parte del núcleo de acción de la entidad contratante. 77.
Otro de los argumentos del recurso, consiste en indicar que la parte accionante cumplía un horario de trabajo, para lo cual, únicamente aportó unas planillas de asignación 29 Ídem 30 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda- Subsección A. consejero ponente Dr. Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia de 2 de marzo de 2023.
Radicado: 63001-3333-006-2019-00179-01 (4333-2021). Demandante: Erika Osorio Agudelo. Demandado: Nación- ministerio de defensa – policía nacional- departamento de policía del Quindío. 31 Ibidem. 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad. No. 44001334000120200007301 de turnos en las que figura su nombre, sin que se logre determinar si estos eran de obligatorio cumplimiento y si fueron impuestos por la demandada, o fijados de forma consensuada. 78.
No obstante, pese a que se hubiere admitido el cumplimiento de un horario por la accionante y que desempeñaba sus labores en instalaciones de la E.S.E demandada, con los elementos o materiales que esta le suministraba, tales hechos constituyen indicios de la subordinación según la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, por lo que deben ser analizadas dichas circunstancias de manera armónica con otros elementos de juicio recaudados en el plenario, que demuestren la inserción del empleado en la órbita de influencia directa de la entidad o un direccionamiento de las labores diarias del contratista. 79.
Sin embargo, advierte la sala que no fueron aportados al expediente elementos de juicio adicionales que permitan efectuar un análisis riguroso sobre el particular, pues, además de los ya mencionados, sólo obra en el expediente escrito radicado por la accionante ante la demandada con referencia “comunicación de la existencia de comportamiento constitutivos (sic) de acoso laboral” el cual no permite dilucidar las circunstancias concretas en las que se desarrolló el servicio o actividad contratada, pues, contiene apreciaciones subjetivas de la señora Solano Pinto sobre situaciones reprochables que vivió en el marco de la ejecución de los citados contratos. 80.
Así las cosas, considera esta sala que, no obra en el expediente documental alguna que demuestre que la entidad demandada ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en las que la actora llevó a cabo el objeto contractual, por lo que concluye este tribunal que las pruebas recaudadas en el plenario no permiten acreditar de forma fehaciente que, la accionante no ejercía su profesión de forma autónoma o independiente y que debía someterse de forma ineludible a las órdenes o instrucciones de funcionarios de la entidad. 81.
En ese contexto, para la sala no es posible tener por acreditada la subordinación como elemento necesario para declarar la existencia de una relación laboral, pues, no se acreditó de conformidad con la rigurosidad probatoria que asiste en estos casos a la parte actora, que la labor pactada fue ejercida mediante subordinación continuada. 82.
Finalmente, se advierte que si bien, esta corporación, mediante sentencia de 28 de mayo de 2015 en el proceso adelantado por la señora Lilia Isabel Barros Brugés contra la hoy accionada, resolvió un caso con símiles elementos de hecho y de derecho, accediendo a las pretensiones de la demanda al declarar configurada la existencia de una relación laboral en aplicación del contrato realidad, lo cierto es que dicha providencia no condiciona los pronunciamientos futuros de esta corporación. 83.
Lo anterior, como quiera que si bien, constituye un antecedente en la materia, no tiene las características de una sentencia de unificación de obligatoria observancia; además, fue expedida con anterioridad a la emisión de las sentencias de unificación de 25 de agosto de 201632 y de 9 de septiembre de 202133, mediante las cuales el Consejo de Estado fijó parámetros claros sobre el elemento de subordinación en el marco de los 32 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda. consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia de 25 de agosto de 2016. Expediente: 23001233300020130026001 (0088-2015) 33 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda. consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia de 9 de septiembre de 2021. Radicación: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-16). Actor: Gloria Luz Manco Quiroz.
Demandado: Municipio de Medellín – Personería de Medellín y otro. 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad. No. 44001334000120200007301 conflictos relacionados con el contrato realidad, y la forma en que se debe demostrar, exigiendo para ello un alta carga probatoria por parte del interesado. 84. Se destaca que, en dicha providencia antecedente se acogió la tesis según la cual, se presume la subordinación de labores relacionadas con la prestación de servicios de la salud, al deber desarrollarse según los parámetros y criterios de la entidad contratante; no obstante, según la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, no es posible desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados, mediante otra presunción que sería la de subordinación, pues compete al interesado demostrar la subordinación según los criterios jurisprudenciales mencionados. 85.
Dicha tesis, sobre la presunción de subordinación, se sigue aplicando en ocasiones -no en todos los casos- en asuntos relacionados con la prestación del servicio de auxiliares de enfermería; pero tal criterio no es obligatorio al no existir sentencia de unificación sobre el particular, por lo que, es el juez de cada caso quien debe analizar según las particularidades de este, si hay lugar o no a regentar esa tesis.
Sobre este aspecto, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de tutela de 21 de noviembre de 2019 expuso34: “(…)Acorde con lo expuesto, la Sala advierte que la presunción de subordinación entre un profesional de enfermería y una E.S.E., con miras a la declaratoria de un contrato realidad, no ha sido un tema sobre el cual esta Corporación haya fijado un precedente de unificación en los términos de los artículos 270 y 271 de la referida codificación; contrario sensu, en ausencia de ello, las providencias proferidas por las Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, pueden ser entendidos como antecedentes, sin que su observancia se constituya en un imperativo.
(…) Asimismo, se resalta que quien pretenda acudir ante la administración de justicia está en la obligación de observar algunas cargas y respetar las ritualidades propias de cada proceso, en este caso, allegar los elementos de convencimiento a que hubiere lugar, con el fin de brindar un soporte probatorio a la decisión tomada por el operador judicial.
En este punto, la Sala no pasa por alto que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que los jueces, en ejercicio de su autonomía interpretativa, pueden apartarse de un precedente judicial, siempre y cuando satisfagan en forma expresa, amplia y suficiente la carga argumentativa, a través de la cual se justifiquen las razones que lo llevan a tomar esa decisión, lo cual resulta relevante en el caso de marras, pues se reitera, no existe un criterio único sobre la aludida presunción de subordinación. (…)” 86.
Para la sala, además de que el criterio de unificación vigente sobre el elemento de subordinación y la manera de acreditarlo en un proceso como el que se analiza impide aplicar la citada presunción en este caso, no podría premiarse de esa manera la precariedad de la carga probatoria del extremo accionante, quien debía procurar por demostrar mediante los elementos de juicio a su alcance, la existencia de los tres elementos de la relación laboral y pese a ello, no demostró diligencia alguna con dicha finalidad, echándose de menos pruebas como manuales de funciones, planta de personal, etc. 87.
En consecuencia, los argumentos expuestos por la parte accionante en el recurso de alzada no tienen vocación de prosperar, por lo que inequívocamente corresponde 34 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B consejero ponente: Cesar Palomino Cortés. Radicación: 110001-03-15-000-2019-03872-01.
Actor: Olivia Fuentes Torres. 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad. No. 44001334000120200007301 confirmar la sentencia de primer grado por la cual se dispuso denegar las pretensiones de la demanda. 3.7. Condena en costas 89 Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil, hoy código general del proceso. 90 En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 8 del artículo 365 del CGP indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación y que la regla general en esta materia es que la condena sea soportada por la parte vencida en la respectiva instancia. 91 En virtud de lo anterior, sería del caso condenar en costas a la parte demandante como apelante vencido, en aplicación de la regla contemplada en el numeral 3 del artículo 365 del CGP, sin embargo, el tribunal se abstiene de imponerlas al no observarse evidencias de su causación en esta segunda instancia, dado que el extremo pasivo, potencial beneficiario de la condena, no ejerció actividad procesal alguna.
En mérito de lo expuesto el tribunal administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023), proferida por el juzgado primero administrativo del circuito judicial de Riohacha, que denegó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Yelitza María Solano Pinto contra la E.S.E. hospital nuestra señora de los remedios de Riohacha – La Guajira.
Lo anterior, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuadernos objeto de remisión. Agéndese para evitar demoras en el cumplimiento de esta orden.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue deliberada y aprobada en sesión de sala judicial convocada para el 22 de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Las magistradas HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Firmado Por: Hirina Del Rosario Meza Rhenals Magistrado Mixto 003 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b154de1ac2ed62ec9b3531683dab967c5fc53cb3cbaaca0dab0df444aaf42c61 Documento generado en 01/12/2023 10:11:09 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica