SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: CARMEN CECILIA PLATA JIMENEZ Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2024).
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 CPACA) Demandante: Loly Luz Rodríguez Córdoba Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2021-00079-01 Instancia: Segunda Instancia Asunto: Sanción moratoria docente – Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006.
ASUNTO Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 20231, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1 Hechos Como supuestos fácticos de la demanda, en síntesis, la parte actora expuso que, al prestar sus servicios como docente en los servicios educativos estatales, el 6 de marzo de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías a las que tenía derecho. Señaló que, mediante Resolución N°1204 del 24 de julio de 2018, le fue reconocida la cesantía solicitada, la cual fue cancelada el día 30 de agosto de 2018.
Indicó que, el plazo para cancelar la prestación solicitada era el día 21 de junio de 2018, pero esta fue realizada el 30 de agosto de 2018, por lo que transcurrieron 69 días de mora contados a partir de los 65 días hábiles que tenía la entidad para cancelar las cesantías. Manifestó que, el día 19 de noviembre de 2020, solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y estás resolvieron negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas. 1.2 Pretensiones La demandante, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formula las siguientes pretensiones: 1 Ver folio 138-145.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2021-00079-01 “DECLARACIONES 1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 19 DE FEBRERO DE 2021, frente a la petición presentada el día 19 DE NOVIEMBRE DE 2020, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
CONDENAS: 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNNACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.
Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia 5.
Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” 1.3.
La sentencia apelada El Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, a través de la sentencia del 13 de septiembre de 2023, resolvió: Primero. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto constituido el 19 de febrero de 2021 por la falta de respuesta a la petición de fecha 19 de noviembre de 2020, a partir del cual se configuró el silencio administrativo negativo, que impidió el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales a la señora Loly Luz Rodríguez Córdoba, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2021-00079-01 al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde el 22 de junio de 2018 hasta el 29 de agosto de 2018, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la actora para la anualidad de 2018, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Niéguense las demás pretensiones de la demanda, en especial las dirigidas a que se efectúe indexación sobre la sanción moratoria adeudada, por las razones expuestas en la parte motiva.
Cuarto. Sin condena en costas. Quinto. La Nación - Ministerio de educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. Sexto. Reconocer personería jurídica para actuar dentro del presente asunto a la abogada Sandra Milena Burgos Beltrán, identificada con cédula de ciudadanía No.45.532.162 y T.P No. 132.578 del C.S.J, como apoderada principal de la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), y a la abogada Gina Paola García Flórez, identificada con cédula de ciudadanía No.1018496314 y T.P No. 366.593 del C.S.J para actuar como apoderada sustituta de la entidad en mención. Séptimo. Por secretaría repórtese inmediatamente si esta sentencia es apelada.
Una vez ejecutoriada, devuélvase a solicitud de la parte demandante el remanente a que hubiere lugar, de lo consignado por concepto de gastos ordinarios del proceso y archívese el expediente, previa verificación de que todas las actuaciones surtidas, incluida la de archivo, estén registradas en el sistema SAMAI. Luego de hacer un análisis del marco normativo, jurisprudencial y del material probatorio allegado al expediente, el a quo argumentó que en observancia a la establecida por el Consejo de Estado en la sentencia del 18 de julio de 2018, donde se indica que “el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías”; el acto por medio del cual se hizo el reconocimiento de las cesantías a la parte actora fue expedido de manera extemporánea, como quiera que se profirió el día 24 de julio de 2018, en tanto que el término legalmente previsto para tales efectos, esto es, los 15 días hábiles siguientes a la solicitud respectiva, venció el 28 de marzo de 2018 tomando como base la fecha en la cual se radicó la solicitud de cesantías ante la entidad.
Explicó que, habiéndose formulado la solicitud de cesantías el 6 de marzo de 2018, el término para pagarlas se extendió hasta 21 de junio de 2018, evidenciándose así la extemporaneidad del pago, el cual fue puesto a disposición de la accionante en la entidad bancaria solo hasta el día 30 de agosto de 2018. Indicó que, se causó un período de mora desde el día siguiente a la fecha en que debió cancelarse la prestación, esto es el 22 de junio de 2018 hasta el 29 de agosto de 2018, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora S.A. realizó el pago de las cesantías parciales, generándose una demora, que debe ser cancelada por la entidad demandada en valor equivalente a un día de salario de la parte actora, por cada día retardo.
Expuso que, para tal fin debe tenerse en cuenta que, por tratarse el presente caso del pago de cesantías parciales, el salario base para liquidar cada día de mora, será el correspondiente a la asignación básica que percibía la parte actora al momento de causarse la mora, es decir, para el año 2018 sin que ello varíe por la prolongación en el tiempo.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2021-00079-01 En lo que atañe a la pretensión de indexación de la suma condenada a pagar a la entidad demandada por concepto de sanción moratoria, afirmó que no es procedente pues esta no constituye un derecho laboral sino una pena impuesta al empleador por su actuar tardío. Determinó que, se vulneró la presunción de legalidad del acto administrativo ficto constituido por la falta de respuesta a la petición de 19 de noviembre de 2020, a partir del cual se configuró el silencio administrativo negativo, que impidió el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales.
Señaló que, según se extrae de la resolución No. 1204 del 24 de julio de 2018, la solicitud de reconocimiento de la tal prestación fue radicada por la actora el 05 de marzo de 2018, es decir antes de la entrada en vigencia de la ley 1955 de 2019, por lo que, de acuerdo con la ley 91 de 1989 la obligación de responder por el pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de las cesantías causadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, estaba exclusivamente en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y no de la secretaria de educación correspondiente. 1.4 Del recurso de apelación La parte demanda solicitó a la Sala revocar la decisión del juez de primera instancia. Como fundamento de su inconformidad, señaló que las sentencias de unificación SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 del Consejo de Estado, de los años 2017 y 2018, respectivamente, ha sido adversa a la posición inicialmente sostenida por la Nación - Ministerio De Educación Nacional, en los casos relacionados con la sanción moratoria en el pago de las cesantías que imponen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).
Al respecto, las Altas Cortes determinaron que la sanción por mora si es aplicable al pago de las cesantías del FOMAG, a pesar de que no esté provisto en la Ley 91 de 1989 ni en la Ley 962 de 2005. Afirmó que, la presencia de problemas operativos en las Entidades Territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG.
Indicó que, el Decreto 1272 de 2018 ajustó los términos del trámite de reconocimiento de las cesantías a los quince días previstos en la ley 1071 de 2006, sin embargo, el trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, sigue igual, pero acortado en los términos para que la Entidad Territorial envié a la sociedad Fiduciaria el proyecto de resolución y para que esta apruebe o no. Manifestó que, la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas debe presentarse ante la última Entidad Territorial en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado.
Las Secretarías de Educación respectivas deben recibir y radicar las solicitudes, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de acto administrativo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento y remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos con la constancia de ejecutoria. Para el reconocimiento de cesantías, y con el fin de observar el termino de quince días previsto en la Ley 1071 de 2006, la entidad territorial tiene cinco días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitirlo Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2021-00079-01 a la sociedad Fiduciaria; a su vez, esta cuenta con cinco días para expedirlo y aprobarlo, u objetarlo; y la Entidad Territorial tiene otros cinco días para expedir el Acto Administrativo.
Señaló que, pueden surgir varias circunstancias por las cuales la moratoria resulta configurada a favor del accionante: i) En la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) En la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) Una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.
Declara que, en el sub judice, se presenta una sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019, en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria, corre a cargo del FOMAG a pesar de que la mora haya sido causada por la Entidad Territorial.
En ese orden, grafica las actuaciones administrativas de la solicitud de cesantías de la demandante de la siguiente manera: Advierte de lo anterior que, son 69 días presuntos de mora en la cancelación de la mentada prestación. Agrega que, de la mora a cargo del Fomag, se hizo un pago por vía administrativa por valor de $6.647.802, el día 24 de junio de 2023.
Finalmente, solicita se revoque y/o modifique la sentencia de primera instancia, por cuanto la sanción moratoria que le corresponde pagar a la entidad accionada, ya se pagó por vía administrativa. 1.5 Trámite de segunda instancia En aras de surtir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia objeto de la alzada, el proceso fue remitido a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por reparto al despacho ponente (Fl.196).
Seguidamente, a través de auto de fecha 2 de abril de 2024, se admitió la apelación, dando oportunidad a las partes para que, desde la notificación del auto admisorio de la alzada hasta la ejecutoria de este, se pronunciaran al respecto y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 (Fl.199-200).
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2021-00079-01 Tanto las entidades accionadas como el agente del Ministerio Público se abstuvieron de hacer pronunciamiento alguno sobre el recurso de alzada, situación que se confirma por medio de la nota secretarial visible a folio 222 del expediente. II. Consideraciones del Tribunal 2.1. Competencia El tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme lo señala el artículo 153 de la ley 1437 de 20112, al tratarse de la apelación de sentencia dictada en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia. 2.2.
Pronunciamiento sobre nulidades y presupuestos procesales Agotadas las etapas procesales propias de la instancia, advierte la sala que, en el expediente digital remitido al tribunal del proceso de la referencia, no se observa el poder especial o la sustitución conferida a la abogada Gina Paola García Flórez, quien presentó el recurso de apelación en nombre de la demandada y quien señala actuar como apoderada sustituta.
Muy a pesar de que, en la sentencia de primera instancia, en el numeral sexto, se reconociera personería judicial para actuar dentro del presente asunto a la abogada Sandra Milena Burgos Beltrán, identificada con cédula de ciudadanía No.45.532.162 y T.P No. 132.578 del C.S.J, como apoderada principal de la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), y a la abogada Gina Paola García Flórez, identificada con cédula de ciudadanía No.1018496314 y T.P No. 366.593 del C.S.J para actuar como apoderada sustituta de la entidad en mención; observa la sala que, solo se aportó el poder general dirigido a la abogada Sandra Milena Burgos Beltrán, que obra a folios 105 y siguientes, pero no el poder de sustitución dirigido a la abogada Gina Paola García Flórez.
La mencionada circunstancia, en un primer momento, configuraría una causal de nulidad por carencia absoluta de poder, sin embargo, la sección tercera de la sala de lo contencioso administrativos del Consejo de Estado3 ha señalado que si bien la ausencia de poder para actuar en un proceso constituye la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 133 del CGP4, la referida causal de nulidad es saneable y la misma no puede ser decretada de oficio puesto que requiere la solicitud de la parte afectada, es decir, la parte indebidamente representada, en este caso la parte demandada, en observancia a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 135 del C.G.P., o incluso por la contraparte (parte demandante en el sub lite)5. 2 Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2015, expediente 34276, CP: Carlos Alberto Zambrano Barrera. 4 Artículo 133.
Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder”. 5 Al respecto Hernán Fabio López Blanco señala que “en efecto cuando el artículo 143 en su inciso tercero -hoy artículo 135 del CGP- dispone que la nulidad por indebida representación solo podrá alegarse por la persona afectada, no permite inferir que únicamente puede considerarse como persona afectada quien está mal representado.
En absoluto, la otra parte puede resultar también afectada por esa circunstancia y es por eso que estimamos que está habilitada para demandar la declaración de la nulidad operando tan solo las restricciones derivadas del artículo 100 del C. de P.C., en lo que a posibilidad de alegar la nulidad por parte del demandado Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2021-00079-01 Así las cosas, observa el tribunal que, la abogada Gina Paola García Flórez presentó escrito de alegatos de conclusión, indicando que actuaba como apoderada sustituta de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag, conforme poder de sustitución otorgado por la Dra. Sandra Milena Beltrán, identificada con cédula de ciudadanía No. 45.532.162 de Cartagena. y portadora de la Tarjeta Profesional No. 132.578 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, obrando como apoderada judicial principal de dichas entidades, en virtud del poder conferido por parte del Dr. Walter Epifanio Asprilla Cáceres, identificado con cédula de ciudadanía No 1.010.162.982 expedida en Bogotá, en ejercicio de la delegación efectuada a través de la Escritura Pública No. 1264 de 11 de julio de 2023 (Fl. 93 a 136); sin haber aportado la primera, el poder de sustitución anunciado en las alegaciones.
Posteriormente, el juzgado segundo administrativo del circuito de Riohacha, profirió la sentencia del 13 de septiembre de 2023, por medio del cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en el numeral sexto de la decisión dispuso: “Reconocer personería jurídica para actuar dentro del presente asunto a la abogada Sandra Milena Burgos Beltrán, identificada con cédula de ciudadanía No.45.532.162 y T.P No. 132.578 del C.S.J, como apoderada principal de la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), y a la abogada Gina Paola García Flórez, identificada con cédula de ciudadanía No.1018496314 y T.P No. 366.593 del C.S.J para actuar como apoderada sustituta de la entidad en mención.” Seguidamente, la abogada García Flórez, presentó recurso de apelación (Fl. 170 - 175) contra la mencionada decisión, mismo que fue concedido por la misma unidad judicial mediante auto del 13 de octubre de 2023 (Fl. 177).
Finalmente, mediante auto del 2 de abril de 2024, el despacho ponente admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, de fecha 13 de septiembre de 2023, indicando que de conformidad con el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080, desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del presente auto, las partes podrán pronunciarse en relación con el recurso de apelación impetrado.
Todo el anterior recuento, para significar que, dentro de la ejecutoria de las anteriores decisiones, ninguna de las partes presentó recurso o pronunciamiento en contra, advirtiendo la indebida representación por carencia absoluta de la parte demandada, por lo que dicha nulidad se saneó frente a las partes que conforman la Litis. Por lo tanto, la sala estudiará de fondo los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte demandada.
En ese sentido, sin que se adviertan motivos de nulidad distintos al estudiado, que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas probatorias allegadas al expediente, para a partir de allí, y a la luz de las normas legales y la jurisprudencia pertinente adoptar la decisión que en derecho corresponda. corresponde”.
López Blanco, Hernán Fabio (1991). Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano (tomo I, Parte General, pág. 685). Bogotá Colombia. Editorial ABC. Ver también: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 11 de julio de 2017, expediente 50.244. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2021-00079-01 2.3.
Límite de la apelación En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión por el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.
Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la Litis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.
Conforme a tales parámetros, se advierte que la demandada centra esencialmente su reparo en que la sanción moratoria se pagó por vía administrativa y no hay lugar a su reconocimiento judicial. En ese sentido se abordará en esta instancia ese aspecto, para lo cual, necesariamente, habrá de determinarse primeramente si, en efecto, se configuró la sanción moratoria y en qué periodos. 2.4 Problema Jurídico Acorde con lo arriba expuesto, teniendo en consideración los argumentos señalados en el recurso de apelación, se determinará si ¿debe revocarse la sentencia apelada que accedió a pretensiones de la demanda y en su lugar negar estas en los términos que pretende el apelante? Para resolver la anterior pregunta, deberá determinarse si ¿se acreditó en el plenario el pago de la sanción moratoria por vía administrativa? 2.5.
Tesis del Tribunal La tesis que se sustentará este tribunal es que no se demostró con las pruebas oportunamente aportadas que la sanción moratoria causada hubiere sido pagada en sede administrativa, lo que en modo alguno priva a la demandada del imperativo de evitar un doble pago de esta, tal como se expondrá. En consecuencia, la decisión del tribunal no será otra que confirmar la sentencia de primera instancia que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. 2.6.
Marco Normativo y Jurisprudencial 2.6.1. De la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías En lo relativo al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la ley 244 de 1995 preveía que “dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2021-00079-01 Dicha norma fue subrogada por el artículo 4° de la ley 1071 de 2006, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales.
En concordancia con lo anterior, el artículo 5 de la ley 1071 de 2006 que subrogó el artículo 2 de la ley 244 de 1995, estableció el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas o parciales, de la siguiente manera: “Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” Ahora bien, teniendo en cuenta que se persigue el reconocimiento de la sanción moratoria a personal del sector educativo, se estiman igualmente aplicables las consideraciones efectuadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017 respecto a los docentes.
En esa oportunidad la Corte llegó a las siguientes conclusiones: “Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.
De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.
(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2021-00079-01 significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.
Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.
(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
Igualmente, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 dictó las siguientes reglas jurisprudenciales respecto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y la aplicación de la ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, reglas que resultan pertinentes para efectos de solucionar la causa sub examine: “193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley5 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2021-00079-01 195.
De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.”6 2.7 Caso concreto. 2.7.1 Material probatorio En el expediente milita el siguiente material probatorio relevante, el cual será apreciado en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica atendiendo lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en concordancia con el artículo 176 del C.G.P aplicable al sub lite por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011: Derecho de petición por medio del cual la parte demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción por mora del 19 de noviembre de 2020 (Fl.18-21) Resolución No. 1204 del 24 de julio de 2018, por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda, expedida por la secretaria de educación del municipio de Maicao y constancia de notificación personal.
(Fl.22-26) Solicitud de certificación de pago de cesantía expedida por la Fiduprevisora, de fecha 12 de noviembre de 2020. (Fl.27) 2.7.2 Solución a la Litis. De la mano del anterior material probatorio y conforme al marco normativo y jurisprudencial antes expuesto, procede la sala a desatar el recurso de alzada interpuesto por el extremo recurrente en el presente asunto.
Así las cosas, se recuerda que la parte actora solicitó la nulidad del acto ficto o presunto negativo generado como consecuencia de la no respuesta a su solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. 6 Sentencia unificación de 18 de julio de 2018 CE-SUJ-SII-012-2018 proferida por la sección segunda.
Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015) Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandados: nación, ministerio de educación nacional, fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y departamento del Tolima. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2021-00079-01 El a quo concedió las pretensiones de la demanda al considerar que dentro del trámite administrativo de reconocimiento de las cesantías se incurrió en mora, ordenando que la suma debida por concepto de sanción moratoria sea cancelada por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”.
Inconforme con la anterior decisión, la apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, presentó apelación, en la que señaló en esencia que el pago de la sanción moratoria reconocida por el a quo, ya se realizó por vía administrativa. En ese orden, reitera la sala de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial desarrollado en acápites antecedentes de esta providencia, que de acuerdo con lo dispuesto en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la sanción moratoria constituye una penalidad o sanción a cargo de la entidad empleadora y en favor del servidor público que se causa por el pago tardío del auxilio de cesantías, independientemente de si éste es beneficiario del régimen retroactivo o anualizado de cesantías.
Así las cosas, para dilucidar si el argumento esbozado en el recurso de alzada tiene vocación de prosperidad, debe esta Sala comprobar previamente los periodos en que se configuró la sanción moratoria, pues en los argumentos de la alzada se indicaron extremos temporales de configuración de dicha sanción distintas a las determinadas por el juzgado de primera instancia; para posteriormente establecer a qué entidad le es endilgable la responsabilidad del pago de la mora.
En torno a esos reproches, debe precisar el tribunal que, como supuestos acreditados en el expediente, se tiene que el periodo moratorio se causó de la siguiente manera: Solicitud de cesantías 5 de marzo de 2018 Vencimiento del término para el reconocimiento (15 días) Art. 4º ley 1071/2006 27 de marzo de 2018 Vencimiento del término de ejecutoria (10 días) 12 de abril de 2018 Vencimiento del término para el pago (45 días) 20 de junio de 2018 Fecha de reconocimiento: 24 de julio de 2018 Fecha de notificación del reconocimiento: 9 de agosto de 2018 Fecha de consignación 30 de agosto de 2018 Ahora bien, con respecto a la fecha de solicitud de cesantías, se tiene que, en la sentencia de primera instancia, se argumentó por parte del a quo, que dicha solicitud fue presentada el día 6 de marzo de 2018.
No obstante, lo que se vislumbra de las pruebas arrimadas al plenario es que la actora presentó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parcial el día 5 de marzo de 2018, pues, si bien dicha solicitud no obra en el expediente, ello se corrobora en la parte considerativa de la Resolución No. 1204 del 24 de julio de 20187: 7 Ver los considerandos de la resolución N° 1204 del 24 de julio de 2018, folio 23.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2021-00079-01 Sin embargo, dicha fecha no puede ser modificada por esta instancia judicial, puesto que se ampliaría el periodo de sanción moratoria a reconocer, circunstancia que favorecería a la parte demandante, sujeto procesal que no presentó recurso de alzada reprochando tal circunstancia lo que impide que se beneficie en esta etapa procesal de dicha mejora en el restablecimiento del derecho, pues de hacerse dicha modificación, se agravaría la situación de la parte demanda como apelante único; por lo tanto, no será otra la postura de la sala, que mantener como fecha de solicitud de cesantías el día 6 de marzo de 2018, como lo dispuso el juzgado de primer grado.
De lo expuesto, observa el tribunal que de acuerdo con la fecha en que se estipulo por parte del a quo, que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías para reparación de vivienda, la sanción moratoria se causó desde el 22 de junio de 2018, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 29 de agosto de 2018, día anterior a la fecha en que la suma reconocida quedó a disposición de la docente en entidad bancaria.
Por otra parte, debe señalar el tribunal desatando la alzada, que acorde con las pruebas recaudadas e incorporadas dentro de las oportunidades probatorias pertinentes8 que fueron enlistadas en aparte anterior, no existe evidencia alguna de lo manifestado por la parte apelante, respecto a que el pago de la sanción moratoria ya lo efectuó la demandada por vía administrativa.
En ese sentido, el tribunal debe hacer énfasis en que no pueden ser valoradas las certificaciones que fueron adjuntadas con los alegatos de conclusión y el escrito de apelación, en cuanto se trata de medios probatorios que fueron aportados por fuera de las oportunidades pertinentes. Es por ello, que debe resaltarse que, si bien el juez cuenta con claras facultades oficiosas en materia probatoria, las mismas no están establecidas para suplir las cargas de las partes y desequilibrar la relación procesal.
Así lo ha considerado el Consejo de Estado recientemente9: “(…)De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga de la prueba, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Y aunque el juez posee claras facultades oficiosas para decretar pruebas y con ello auscultar algunos vacíos que en materia probatoria pudo dejar una deficiente concepción de la prueba por el extremo procesal interesado y de esta manera buscar la verdad material, dichas facultades deben utilizarse en las oportunidades procesales pertinentes para esclarecer las partes oscuras que puedan quedar en el proceso, pero no puede esgrimirse para suplir la ritualidad probatoria de las partes desequilibrando la relación jurídico procesal entre ambos extremos procesales, pues al juez corresponde guardar la debida neutralidad dentro del proceso, salvo 8 “ARTÍCULO 212.
OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
(…)” 9 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección c, consejero ponente: Nicolás Yepes Corrales, ocho (8) de octubre de dos mil veintiuno (2021), radicación número: 27001-23-31-000- 2011-00267-02(53113) Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2021-00079-01 condiciones excepcionales que exijan a este hacer uso de las atribuciones oficiosas en materia probatoria.” En ese marco, es claro que las facultades oficiosas del juez no están instituidas para desequilibrar las cargas procesales de las partes, ni para suplantar sus cargas probatorias y tampoco para reconducir la defectuosa defensa de la parte demandada.
En ese orden de ideas, es palmario que, probatoriamente, no existe evidencia alguna en el expediente que acredite el pago aducido por la demandada, quien, se insiste, fue renuente en probar, dentro de las oportunidades pertinentes, dicha afirmación, incumpliendo con su carga probatoria, pues ni si quiera hizo uso de la oportunidad para solicitar pruebas en segunda instancia10.
Debe indicarse finalmente que, en cualquier caso, estima el tribunal que el tema de si se pagó o no la sanción por mora en sede administrativa y las condiciones en que se habría producido dicho pago, escapa del marco fáctico y jurídico planteado en la Litis y atañe a una fase posterior a la sentencia misma. En sintonía con lo anterior, se destaca que si la demandada pagó en efecto la sanción moratoria que en sede judicial se reconoce, bien podría debatir dicho asunto una vez cobre ejecutividad el presente fallo - que debe cimentarse única y exclusivamente en lo probado en autos -, pues estaría en capacidad de oponer con los debidos soportes, la excepción de pago a cualquier cobro coactivo que sin título se le hiciere, si tal como lo indica, tiene como acreditar ese supuesto de solución de la obligación, del que se repite, no logró allegar en debida forma evidencia alguna en el presente expediente como para que pudiera tener incidencia en la sentencia que se revisa.
Por lo expuesto, no prosperan los cargos de la alzada, reafirmándose la tesis anunciada, en virtud de la cual se confirmará la sentencia apelada. 4. Condena en costas Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil, hoy código general del proceso. 10 “ARTÍCULO 212.
OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
(…)” Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2021-00079-01 En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 3° del artículo 365 del CGP, ordena que cuando la sentencia de segunda instancia confirme íntegramente la del inferior, la parte apelante será condenada a pagar las costas de la segunda instancia y que el numeral 8 ib. indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En virtud de lo anterior, habría lugar a condenar en costas a la parte demandada como parte vencida, sin embargo, no existe constancia de su causación en esta instancia, pues, la parte actora quien sería beneficiaria de la misma no ejerció actuación alguna en la alzada, por tanto, no hay lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
FALLA PRIMERO: CONFIRMAR en lo que fue objeto de apelación, la sentencia de primera instancia del 13 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Loly Luz Rodríguez Córdoba, contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Social del Magisterio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriado el presente proveído, devuélvase el expediente dentro de los cinco (5) días siguientes al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones correspondientes en el Sistema SAMAI. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión virtual realizada conforme a la convocatoria. Firma electrónica CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Firma electrónica Firma electrónica MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado Hoja de firmas de la sentencia de segunda instancia proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la demandante Loly Luz Rodríguez Córdoba en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el radicado No. 44-001-33-40-002-2021-00079-01 Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b979bf1319b1685e0c1414d3e9920b122acbd2decc6045ba9ef6429aacc2f85a Documento generado en 02/07/2024 05:39:10 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica