SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: Carmen Cecilia Plata Jiménez Riohacha Distrito Especial, Turístico y Cultural, diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Jesús Deluque Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) – Fiduprevisora S.A. – Distrito de Riohacha.
Radicado: 44-001-33-40-004-2022-00168-01. Instancia: Segunda. Tema: Reliquidación de pensión de jubilación docente ASUNTO Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha, el trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), por medio de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1.1. Hechos La parte demandante, en síntesis, expone como supuestos fácticos de la demanda los siguientes: Relata que, el demandante laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos en la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación. Manifestó que, la entidad encargada de su liquidación pensional solo incluyó en su liquidación la asignación básica omitiendo tener en cuenta la prima de antigüedad y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al retiro de su cargo. 1.2.
Pretensiones De conformidad con la situación fáctica antes expuesta, la parte actora actuando a través de apoderada judicial acudió ante esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de la referencia solicitando: Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01. ‘’DECLARATIVAS: 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No.330 del 08 de JUNIO de 2016, suscrita por el (la) Doctor (a) DILCEY YENSITH ACOSTA NOVELYS, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL en cuanto le reconoció y/o re liquido la PENSIÓN DE JUBILACIÓN a mí representado y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionado. 2.
Declarar que mí mandante tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 29 de MARZO de 2016, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que efectuó el retiro definitivo del cargo docente, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mí representado.
A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SÍRVASE: 1. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 15 de SEPTIEMBRE de 2017, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento del retiro definitivo del cargo docente indicando, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mí representado. 2.
Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución No. 864 del 23 de noviembre de 2017, suscrita por el (la) Doctor (a) ALBA LUCIA MARIN VILLADA, ADMINISTRADORA TEMPORAL SECTOR EDUCATIVO, que reconoció y/o reliquido la pensión de jubilación a mi representado. 3. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, que sobre el monto inicial de la pensión reconocida y/o reliquidada, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley. 4.
Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño. 5.
Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 6. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01. 7. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena. 8.
Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo. ‘’ 1.3. La sentencia apelada. Mediante sentencia del 13 de diciembre de 2023, el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha resolvió: ‘Primero: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito de Riohacha.
En consecuencia, téngasele por desvinculado de la presente causa. Segundo: Declarar la nulidad parcial de la resolución No. 330 de 8 de junio de 2016, expedida por el secretario de educación del Distrito de Riohacha en nombre y representación de la nación – fondo nacional de prestaciones sociales magisterio. Lo anterior, con sujeción a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Tercero: Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho se decide condenar a la nación – ministerio de educación nacional - fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y Fiduprevisora SA -como su administradora de recursos a que, a título de restablecimiento del derecho, con estricta sujeción a lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia, si aún no lo hubiere hecho proceda a: 3.1.
Hacer una nueva liquidación de la pensión de jubilación que le viene reconocida a Ángel De Jesús Deluque identificado con cédula de ciudadanía No. 84.030.426, incluyendo el factor salarial prima de antigüedad -certificado como devengado -29 de marzo de 2015 al 29 de marzo de 2016-, como parte del ingreso base de liquidación pensional al que ha de aplicarse una tasa de reemplazo del 75%.
Todo lo anterior, según se detalla en la parte motiva de este fallo. 3.2. Pagar a Ángel De Jesús Deluque, identificado con cédula de ciudadanía No.84.030.426 previas las deducciones a que por ley hubiere lugar, a partir del 19 de abril de 2019 y hacia futuro, las diferencias resultantes entre lo efectivamente reconocido y pagado y el resultado de la nueva liquidación de la prestación que aquí se ordena. 3.3.
En los términos del artículo 187 CPACA, el monto que resulte de la condena se ajustará tomando como base el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, habiendo establecido el Consejo de Estado la siguiente fórmula para ese efecto: R = Rh x índice final / índice inicial, donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es el valor impagado de cada diferencia de mesada, causada a favor de la parte demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial existente a la fecha de exigibilidad de la respectiva obligación. Por tratarse de Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01. obligaciones de tracto sucesivo, la entidad demandada aplicará la fórmula separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que se devengó sin la inclusión de todos los factores y así sucesivamente.
Cuarto: Declarar probada la excepción de prescripción en relación con las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 19 de abril de 2019. Quinto: Denegar las demás pretensiones de la demanda. Sexto: Sin condena en costas, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia. Séptimo: Esta sentencia ejecutoriada, se cumplirá conforme a lo dispuesto en los artículos 189 a 195 del CPACA, debiendo la entidad condenada emitir el acto administrativo para su ejecución, contentivo de las sumas líquidas derivadas de la condena aquí impuesta y acreditarlo ante este despacho en aras de demostrar la efectividad del presente fallo.
Octavo: Como acto de dirección, a fin de garantizar la ejecutividad de la sentencia comuníquese esta a la secretaría de educación del Distrito de Riohacha para que ejecutoriada la misma, desarrolle sin dilaciones las competencias a su cargo en el marco de lo regulado en el decreto 1075 de 2015 y normas concordantes, conforme al cual las prestaciones económicas que se pagan con cargo al FOMAG serán reconocidas y liquidadas por la respectiva entidad territorial certificada en educación, la que entre otras actuaciones y gestiones, está a cargo de expedir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas y remitirlo a la entidad fiduciaria respectiva, todo ello conforme al ejercicio coordinado de las competencias atribuidas en el citado decreto.
Noveno: Por secretaría repórtese inmediatamente si contra la presente sentencia se formula recurso de apelación, de igual manera, una vez ejecutoriada esta sentencia, i) remítase los oficios correspondientes, para su cumplimiento por la entidad condenada, ii) expídase a favor de la parte demandante, copia auténtica con constancia de ejecutoria de la sentencia, y iii) archívese el expediente, previa verificación de que todas las actuaciones surtidas, incluida la de archivo, estén registradas en SAMAI.
Luego de hacer un análisis del marco normativo, jurisprudencial y del material probatorio allegado al expediente, el a quo argumentó que el actor ingresó a prestar sus servicios como docente desde el 21 de mayo de 1992, adquiriendo el estatus pensional el 29 de marzo de 2016, observó que mediante la resolución No. 330 de 8 de junio de 2016, la secretaría de educación del Distrito de Riohacha en nombre y representación de la nación - fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio reconoció al actor pensión de jubilación con un monto del 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior al estatus de pensionado, entre los cuales se tuvieron en cuenta: asignación básica mensual, prima vacacional y auxilio de movilización. Destacó que, inconforme con la liquidación el actor acudió a esta jurisdicción demandando la nulidad parcial del acto administrativo de reconocimiento, pretendiendo a título de restablecimiento del derecho, la inclusión de todos los factores salariales devengados y cotizados en el año inmediatamente a la adquisición de su estatus de pensionado en su mesada pensional.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01. Subrayó que, el demandante prestó sus servicios como docente desde el 21 de mayo de 1992, así consta en la resolución de reconocimiento pensional -y que acorde con ello, es claro que su vinculación se produjo antes de la vigencia de la ley 812 de 2003- por tanto, el régimen aplicable a la reliquidación pensional que demanda es el régimen general previsto en la ley 33 de 1985.
Indicó que, al contrarrestar el IBL con el que se liquidó la pensión y el IBL legalmente aplicable, acorde con el certificado salarial traído a autos (Fl. 35-36), el demandante en el último año de servicios anterior a la adquisición de sus estatus de pensionado, -29 de marzo de 2015 al 29 de marzo de 2016-, devengó como factores salariales: asignación básica, auxilio de movilización, prima de antigüedad, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones docentes.
Advierte que, de los anteriores factores certificados como devengados, solo aparecen enlistados en la ley 62 de 1985 como para tener en cuenta para establecer el IBL la asignación básica y la prima de antigüedad, lo que lleva a concluir que el actor tiene derecho a que estos factores sean incluidos en la liquidación de su pensión, sin embargo, de ellos, solo se le computó la asignación básica, restando por incluir la prima de antigüedad pues acreditó que la devengó, por lo que, siguiendo las reglas fijadas en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, deberá tenerse en cuenta dicho emolumento -prima de antigüedad- para fijar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, al estar enlistado en el artículo 1º de la ley 62 de 1985.
Argumentó que, dentro del expediente se advierten certificados de que el actor aportó al sistema de seguridad social respecto a la prima de antigüedad, conforme lo acreditan los comprobantes de pago visibles a folio 22 a 30 y 37 a 40 del expediente; y que en la eventual inexistencia de aportes al sistema de seguridad social es una omisión atribuible a la entidad que de ninguna manera debe ser asumida por el actor, en cambio, le corresponde a la accionada efectuar los respectivos aportes en caso de que no los hubiese hecho previamente.
Finalmente, expresó que en lo que concierne a otros factores, precisa que el actor carece de derecho alguno a que otros conceptos le sean computados en su prestación periódica, pues si bien los otros factores fueron certificados como devengados, reitera, no aparecen enlistados en la ley 62 de 1985, debiendo indicarse que, en todo caso, aun demostrándose que de ellos se hubiere hecho deducciones para la seguridad social, no están consignados en la ley ibidem.
Por otro lado, determinó el a quo que al actor a través de la resolución No. 330 de 8 de junio de 2016, se le reconoció pensión de jubilación con la inclusión de la prima vacacional y auxilio de movilización, pese a que estos no son factores enlistados en la ley 62 de 1985. Sin embargo, esto no hace parte del problema jurídico a resolver, por lo que este despacho no está llamado a pronunciarse al respecto, concluir lo contrario sería desmejorar la situación del actor sin que ello haya sido objeto de controversia.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01. 1.4. El recurso de apelación El apoderado de la parte demandada dentro del término de ley presentó recurso de apelación en el que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia. Argumentó que, atendiendo la Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, consideró el Tribunal que lo primero que se debía tener en cuenta era la fecha de vinculación del actor al servicio oficial docente, que para este caso fue el 21 de mayo del 1992.
Conforme esta fecha, como la vinculación se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable a la demandante era el previsto en la Ley 91 de 1989. Agregó que, de conformidad con el artículo 2o de la Ley 91 de 1989, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes de la promulgación de dicha ley, serán atendidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y, serán automáticamente afiliados al Fondo, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la ley.
Lo que quiere decir que la demandante estaba vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Destaca que, la demandante en su condición de docente nacional vinculada al FOMAG, tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, dando a entender que, de acuerdo con la regla fijada en la sentencia de unificación referida, para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, eran solo aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, Arguye que, se le reconoció a la parte actora pensión de jubilación, y en la base de liquidación de la pensión de la demandante solo podía incluirse la asignación básica y no los demás factores devengados en el último año de servicios, pues éstos no constituyen base de liquidación de los aportes de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985.
Considera que, se deben tener en cuenta solo aquellos factores salariales sobre los que el demandante cotizó al sistema pensional, lo anterior en pro de no incurrir en un detrimento patrimonial a la entidad máxime cuando maneja recursos públicos que gozan de especial protección. Concluye que, la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no se efectuaron los aportes al sistema y no están previstos en la Ley 62 de 1985, como se solicitó en la demanda.
Finalmente, evidencia que el acto administrativo, en el cual se reconoce la pensión en el libelo se incluyeron los factores salariales que no están enlistados en dicha norma y si se da lugar a la reliquidación de la mesada pensional esta seria contraria a las pretensiones de la docente. 1.5. Trámite de segunda instancia Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01.
En aras de surtir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia objeto de la alzada, el proceso fue remitido a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por reparto al despacho ponente (Fl. 664). Seguidamente, a través de auto de fecha 30 de abril de 2024, se admitió la apelación, dando oportunidad a las partes para que, desde la notificación del auto admisorio de la alzada hasta la ejecutoria de este, se pronunciaran al respecto y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Las partes, ni el ministerio público presentaron pronunciamiento alguno frente al recurso de alzada, tal como se corrobora con la nota secretarial visible a folio 713. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Pronunciamiento sobre nulidades y presupuestos procesales Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, y a la luz de las normas legales y precedentes jurisprudenciales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas, adoptar la decisión que en derecho corresponda. 2.2 Competencia En virtud de lo prescrito en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Tribunal es el competente para conocer del recurso de alzada interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por un juzgado del circuito judicial de Riohacha. 2.3.
Límite de la apelación En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión para el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.
Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la Litis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa1; todo 1 Como por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros.
Al respecto véase Sentencia de trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Mauricio Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01. esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.
Bajo el anterior parámetro, observa la sala que de la lectura integral del recurso se infiere que la recurrente, en lo esencial, centra sus reparos o censuras a la providencia de primera instancia, en cuanto la misma accedió a la reliquidación pensional pretendida con inclusión de la prima de antigüedad, devengadas por el accionante durante el año de servicio anterior a la adquisición del status pensional, debido a que, estima que, sólo es dable incluir en el IBL pensional los factores sobre los cuales se hubieren realizado aportes al sistema pensional, según lo ha establecido el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de 25 de abril de 2019. 2.4 Problema jurídico Se contrae a establecer si en el marco del recurso de apelación que se desata, debe o no revocarse la sentencia de primera instancia, para lo cual corresponde definir si tiene derecho el actor a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial computable en el ingreso base de liquidación, al haber sido devengado dentro del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional. 2.5.
Tesis del tribunal Se sustentará como tesis que se debe confirmar la sentencia apelada, por cuanto de conformidad con las normas que rigen la situación pensional del docente demandante y las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia SUJ-014 - CE-S2 - 2019 del Consejo de Estado, se concluye que debe reliquidarse la pensión de jubilación con inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial, al estar enlistada en el artículo 1° de la ley 62 de 1985, y haberse demostrado que sobre este se realizaron aportes al sistema de seguridad social. 2.6.
Marco normativo y jurisprudencial Sea lo primero señalar que la ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes vinculados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, siguiendo dicha prestación sometida al régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición. Lo anterior, acorde también con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.
En ese orden, a efectos de argumentar sobre el régimen jurídico que gobierna la situación pensional de la accionante, se cita como fundamento de este fallo la ley 33 de 1985, que empezó a regir el 13 de febrero de 1985 y aplica de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista Fajardo Gómez, Radicación número: 50001-2331-000-1999-00165-01(25310).
En el mismo sentido, ver Sentencia de unificación de nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 50001233100019970609301 (21060). Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01. en la ley 91 de 1989.
Así, se tendrá en cuenta que la ley 33 de 1985 es la normativa aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003. Ahora bien, la ley 62 de 1985 modificó parcialmente la ley 33 y en el artículo 1° dispuso: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica y ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Acorde con lo anterior, se previó en esta modificación legal cuáles son los factores que conforman la base de liquidación pensional, vinculando estos a los necesarios aportes al sistema.
En esa línea, y dado que se generó controversia en cuanto al carácter enunciativo o taxativo de las disposiciones que enlistaban factores salariales, se tiene que a partir de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo sección segunda consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) actor: Luis Mario Velandia, Demandado: CAJANAL, se puso de presente que los factores de salario a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación, no son única y exclusivamente los enlistados en la ley 62 de 1985, al considerar que estos no son taxativos y solo enunciaban un principio general que debe concretarse para garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral; con todo, la sala plena de lo contencioso administrativo en sentencia de unificación de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), frente a tal interpretación dijo: “101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01. impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.”2 Ahora bien, en línea con lo anterior, y en materia de liquidación de la pensión de docentes, el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 20193, en la que expresamente se apartó de la tesis que fue adoptada en la sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509- 01(0112-09), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, y en la que también estudió si el precedente fijado en sentencia de unificación de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018) era igualmente aplicable a los docentes vinculados al FOMAG.
En ese sentido, en la primera sentencia aludida, el Consejo de Estado realizó un estudio sobre cuáles eran las condiciones, y principalmente, los factores salariales a tenerse en cuenta para efectos del índice base de liquidación de los docentes, según la fecha en que se hubiere producido su vinculación al servicio y precisó que: “(…) los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (…) Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gasto s de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio” Y fijó la corporación la siguiente regla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y 2 Sentencia de unificación de jurisprudencia de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: César Palomino Cortés, expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01. por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” Y, en cuanto a los efectos de esa sentencia unificadora, se señaló en la misma el carácter vinculante y obligatorio del precedente allí vertido, destacándose que debía aplicarse a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias y precisándose que no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de la sentencia, ni mucho menos entenderse que las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la sección segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley.
En consonancia con los razonamientos hechos en las anteriores providencias, se extrae las siguientes conclusiones: • La ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes, siguiendo dicha prestación sometida al régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición. Ello, en concordancia con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” • En ese sentido, es claro que las leyes 91 de 1989 – artículo 15 -, 60 de 1993 y 115 de 1994, al igual que el decreto 2272 de 1979, NO consagraron un régimen pensional “especial” para los docentes, por lo que quedó a salvo la aplicabilidad del régimen de jubilación establecido en la ley 33 de 1985, vigente a partir del 13 de febrero de 19859. • Las pensiones de jubilación de los docentes, reconocidas en su tiempo al amparo de la ley 6 de 1945 o el decreto 3135 1968, normas antecesoras de la ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. • El artículo 1º de la ley 33 de 1985 – modificado posteriormente por la ley 62 de 1985, vigente a partir del 16 de septiembre de 1985 - en lo atinente a la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, señalando categóricamente que no quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
Igualmente, estableció un régimen de transición conforme al cual a los empleados oficiales que, a la fecha de su entrada en vigencia, hayan cumplido quince (15) años continuos o Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01. discontinuos de servicio, continuaría aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a dicha ley. • Los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la ley 33 de 1985 son exclusivamente: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, siempre y cuando hayan efectuado aportes sobre los mismos.
2.7. CASO CONCRETO 2.7.1. Del material probatorio En el expediente milita el siguiente material probatorio relevante, el cual será apreciado en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica atendiendo lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, en concordancia con el artículo 176 del C.G.P, aplicable al sub lite por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011: -.
Resolución N° 330 de 2016, por la cual se reconoce y se ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación, expedida por la secretaria de educación y cultura distrital del Municipio de Riohacha. (Fl.21-24) -. Certificación de salarios devengados por el actor. (Fl.35-36) -. Comprobantes de pago, expedido por la secretaria de educación del distrito de Riohacha.
(Fl.22-30 / 38-40) 2.7.2. Solución a la Litis De la valoración de las pruebas documentales referenciadas, se tiene debidamente acreditado que el demandante, (i) ostenta la calidad de docente oficial desde el 21 de mayo de 1992, y adquirió el status de pensionado el 29 de marzo de 2016, y (ii) mediante Resolución N° 330 de 2016, se le reconoció pensión de jubilación efectiva a partir del 30 de marzo con inclusión de la asignación básica, prima vacacional y auxilio de movilización, como base de liquidación. En ese orden, inconforme con la liquidación de la pensión de jubilación efectuada mediante la resolución demandada, la parte accionante acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar su nulidad, pidiendo que a título de restablecimiento del derecho se ordene la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional.
A través de la sentencia de primera instancia, el a quo accedió parcialmente a las peticiones invocadas al considerar que, al aplicar en el presente asunto la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019, hay lugar a incluir en el IBL la prima de antigüedad, devengada durante el año Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01. inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, toda vez que se encuentran enlistadas en el artículo 1° de la ley 62 de 1985, y que a pesar de no haberse verificado que sobre este se realizaron los respectivos aportes a la seguridad social, esta sería una omisión atribuible a la entidad, de ninguna manera debe ser asumida por el actor, por lo que le corresponde a la accionada efectuar los respectivos aportes en caso de que no los hubiese hecho previamente.
Contra la citada decisión la entidad accionada presentó recurso de apelación para solicitar su revocatoria, en tanto argumenta, en esencia, que no hay lugar a ordenar la reliquidación de la asignación pensional del accionante, al considerar sólo es viable incluir en el IBL pensional de los docentes oficiales, aquellos factores sobre los cuales se hubieren realizado aportes.
Ahora bien, de conformidad con los supuestos fácticos debidamente acreditados en el expediente, se procede a dirimir la alzada, partiendo de la base que resultan de imperativa aplicación las reglas y subreglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019 como quiera que esta constituye precedente vigente.
Así las cosas, a efectos de resolver el problema jurídico que ha sido planteado, debe determinarse primeramente el régimen aplicable al demandante. Al respecto, se evidencia que el accionante fue vinculado como docente oficial el 21 de mayo de 1992, y que acorde con ello, es claro que su vinculación se produjo antes de la vigencia de la ley 812 de 2003, por tanto, el régimen aplicable a su situación pensional es el general previsto en la ley 33 de 1985.
De acuerdo con la regla fijada en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019, -la cual debe ser aplicada a este caso por su carácter vinculante y al constituir el precedente actualmente vigente- para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, eran solo aquellos sobre los que se hubiera efectuado los aportes y que se encontraran enlistados en dicha norma, esto es: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En ese orden, se encuentra acreditado en el presente asunto que mediante la resolución demandada se reconoció pensión de jubilación a la accionante, en la cual se computó como IBL la asignación básica, prima vacacional y auxilio de movilización, devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus. Ahora bien, de la revisión de las pruebas allegadas al plenario, se evidencia que, en efecto, el demandante durante el año inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus pensional devengó prima de antigüedad– según se observa en el Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01. formato único para la expedición de certificado de salarios de la demanda- factor salarial cuya inclusión se ordenó mediante la sentencia de primera instancia. Debe destacarse que, pese a que devengó otros factores, la Sala no hará referencia a estos por no ser objeto de controversia su inclusión en la base de liquidación pensional en esta instancia. En cuanto al referido factor de prima de antigüedad, se tiene que, tal y como se indicó en la sentencia de primer grado, hace parte de los factores salariales enlistados en el artículo 1° de la ley 62 de 1985, con lo que se encuentra acreditada una de las dos exigencias señaladas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019.
Ahora bien, precisa el tribunal que si bien en un primer momento se interpretó que era necesario acreditar que sobre el respectivo factor se hicieron los aportes, esta posición ha venido siendo precisada por la sección segunda del Consejo de Estado, quien ha señalado4: “Cabe señalar que en el acervo probatorio no está acreditado que para el cálculo del ingreso base de cotización, la entidad empleadora haya efectuado las respectivas cotizaciones sobre los factores de prima de antigüedad y horas extras, sin embargo, se insiste, aquellos fueron debidamente certificados por la misma entidad demandada en el Formato único para la expedición de certificado de salarios, obrantes a folios 7 al 9.
En consecuencia, se ordenará a la entidad demandada ejecutar las actuaciones pertinentes y necesarias para que al momento de dar cumplimiento a la orden dada a través de la presente providencia, realice los descuentos por aportes a pensión respecto de los factores de prima de antigüedad y horas extras, si no fueron objeto de deducción, por todo el tiempo laborado, de conformidad con la normatividad vigente y en la proporción que correspondía a la demandante como empleada.” Dicho criterio ha venido siendo adoptado por este tribunal administrativo5.
En ese orden de ideas, conforme con el criterio actualmente vigente, basta que se demuestre que el docente devengó el factor salarial enlistado en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Como, en efecto, en el presente asunto se demostró que la demandante devengó la prima de antigüedad, factor enlistado en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, 4 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección sentencia del 2) de abril 2022, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356-2019) Demandante: Aracelly García Moreno Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 5 Recientemente, ver: sentencia de 26 de julio de 2023, medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, radicado: 44-001-33-40-000-2020-00009-00, accionante: Judith Lara Castillo, accionado: Nación- ministerio de educación nacional- fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio- fiduprevisora s.a y secretaria de educación del Distrito de Riohacha, Magistrada Ponente: María del Pilar Veloza Parra Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01. hay lugar a que el mismo sea incluido en el IBL, por lo cual debe confirmarse la sentencia de primera instancia que accedió a ello.
Adicionalmente, la Sala a fin de garantizar la ejecutividad de la sentencia dispondrá, como acto de dirección, comunicar la misma a la secretaría de educación del Distrito de Riohacha para que ejecutoriada esta, desarrolle sin dilaciones las competencias a su cargo en el marco de lo regulado en el decreto 1075 de 20156 y normas concordantes, conforme al cual las prestaciones económicas que se pagan con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas y liquidadas por la respectiva entidad territorial certificada en educación, la que entre otras actuaciones y gestiones, está a cargo de expedir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas7 y remitirlo a la entidad fiduciaria respectiva, todo ello conforme al ejercicio coordinado de las competencias atribuidas en el citado decreto.
III. Condena en costas. Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil, hoy código general del proceso.
En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 3° del artículo 365 del CGP, ordena que cuando la sentencia de segunda instancia confirme íntegramente la del inferior, la parte apelante será condenada a pagar las costas de la segunda instancia y que el numeral 8 ib. indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En virtud de lo anterior, habría lugar a condenar en costas a la parte demandada como parte vencida, sin embargo, no existe constancia de su causación en esta instancia, pues, la parte actora quien sería beneficiaria de la misma no ejerció actuación alguna en la alzada, por tanto, no hay lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR en lo que fue objeto de apelación, la sentencia de fecha trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), por medio de la cual el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha resolvió conceder parcialmente las pretensiones de la demanda incoada por Ángel De Jesús Deluque en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fondo 6 Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector educación – véase en especial la subsección 2. reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.
(Subrogado por el decreto 1272 de 2018). 7 Artículo 2.4.4.2.3.2.2. ib. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01. de Prestaciones Sociales del Magisterio, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia y para garantizar su efectivo cumplimiento, se comunicará inmediatamente por el juzgado a quo a la secretaría de educación del Distrito de Riohacha, para que desarrolle sin dilaciones las competencias a su cargo en el marco de lo regulado en el decreto 1075 de 2015 y normas concordantes. Lo anterior, acorde con lo señalado en la parte motiva.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuaderno objeto de remisión. Agéndese para evitar demoras en el cumplimiento de esta orden.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión realizada conforme a la convocatoria. Firma electrónica CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Firma electrónica Firma electrónica MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado Hoja de firmas de la sentencia de segunda instancia proferida dentro del medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho, incoado por el demandante Ángel Deluque contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG – Distrito de Riohacha, bajo el radicado No. 44-001-33-40-001-2022-00168-01 Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 91ec8b52eebb0606bd9a191d9caf91ece54f9fb4e35cc463295ac9ebcb66c587 Documento generado en 02/07/2024 05:39:12 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica