SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00056-00 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: Carmen Cecilia Plata Jiménez Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 CPACA) Demandante: Carmen Beatriz Hernández Deluque Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento de la Guajira – Secretaría de Educación Departamental Radicación expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00056-00 Instancia: Primera ASUNTO Procede el Tribunal Administrativo de La Guajira a proferir sentencia de primera instancia, dentro del medio de control de la referencia, previo los siguientes.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Hechos La parte demandante, en síntesis, expone como supuestos fácticos de la demanda los siguientes: Relata que, la demandante laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos en la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación. Manifestó que, la entidad encargada de su liquidación pensional solo incluyó en su liquidación la asignación básica omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, prima de bonificación, horas extras y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado. 1.2.
Pretensiones Conforme con la situación fáctica antes expuesta, la parte demandante por medio de apoderado judicial, textualmente solicita lo siguiente: Declarativas: 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No.426 del 01 de diciembre de 2014, suscrita por el (la) Doctor (a) BELY JOSEFINA GNECO TERAN, SECRETARIO (A) DE EDICACIÓN DEPARTAMENTAL DE LA GUAJIRA, en cuanto le reconoció la PENSION DE JUBILACIÓN a mi representado y calculó RADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2024-00056-00 la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionado. 2.
Declarara que mi mandante tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, le reconozca y pague una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 09 de JULIO DE 2010, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a), que son los que constituyen la base de la liquidación pensional de mi representado.
A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SÍRVASE: 1. Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que le reconozca y pague una pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 09 de junio de 2010, equivalente al 75% del promedio de los devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionada indicado, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mi representado. 2.
Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la resolución No.426 del 01 de diciembre de 2014, suscrita por la doctora BELY JOSEFINA GNECO TERAN, SECRETARIA DE EDICACIÓN DEPARTAMENTAL DE LA GUAJIRA, que reconoció la pensión de jubilación a mi representado. 3. Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la ley para cada año como lo ordena la Constitución Política y la Ley. 4.
Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño. 5.
Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDICACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el articulo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A). 6.
Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor. 7.
Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena. 8. Condenar en cosas a la a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del código de procedimiento administrativo.
RADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2024-00056-00 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación La parte actora sostiene que, con la expedición del acto administrativo acusado se han violado las siguientes disposiciones normativas: i) Ley 33 de 1985, ii) Ley 62 de 1985, iii) Ley 91 de 1989, y iv) Decreto ley 1045 de 1978.
Indica que, mediante la ley 812 de 2003 en su artículo 81, se estableció el régimen prestacional de los docentes, que fue prorrogado con la entrada en vigencia de la ley 1151 de 2007, por lo anterior y de conformidad con estas normas, concluye que el régimen prestacional de los docentes afiliados al FOMAG, se establece tomando como referencia la fecha en la cual el docente fue vinculado al servicio educativo estatal, es decir, si su vinculación fue anterior a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2203, su régimen pensional corresponde al que está establecido en la ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta esta fecha, pero si su vinculación laboral fue posterior a la entrada en vigencia de la ley 812, estos docentes estarán bajo el régimen pensional regulado por la ley 100 de 1993.
Destaca que, según lo consignado en la ley 33 de 1985, no se instituye de manera taxativa cuales factores salariales conforman la base para calcular la mesada pensional, de manera general expresa que la pensión mensual vitalicia de jubilación se pagara sobre el equivalente al setenta y cinco por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Subraya que, la ley 91 de 1989 en su artículo 15, evidencia los factores salariales en la pensión de jubilación que reclama la actora, teniendo en cuenta para efectos de cálculo del valor de la mesada pensional todos los factores salariales que devengó el docente durante el último año en el que prestó el servicio. Anudado lo anterior, refiere que el acto administrativo demandado no se ajusta al derecho, pues se desconoce por completo lo establecido en el artículo 15 de la ley 91 de 1989, que remite el decreto 1045 de 1978, el cual debe tener en cuenta al momento de liquidar, tanto las cesantías como las pensiones de los empleados públicos, toda vez, que los factores salariales enunciados por este decreto para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación son superiores a los que se tomaron en cuenta para establecer el monto de la mesada pensional, excluyendo por completo los factores devengados por la accionante. 1.4.
Contestación de la demanda. 1.4.1. Departamento de La Guajira El apoderado judicial del Departamento de La Guajira, allegó escrito de contestación de la demanda oponiéndose a las pretensiones incoadas por la demandante y en el cual expresó: Sobre el hecho 1, manifestó que es cierto; sobre el hecho 2, manifestó que no es cierto y sobre el hecho 3, manifestó que no es un hecho.
Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, argumentando que, es el Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio, el encargado de autorizar y expedir, el acto administrativo por medio del cual se le otorga las pensiones a los docentes, toda vez que en virtud del proceso de implantación de la nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional del personal docente.
RADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2024-00056-00 Manifestó que, el departamento de La Guajira no ha vulnerado ninguna de las disposiciones señaladas por la accionante y además de ello el departamento de La Guajira no realiza ningún tipo de reconocimiento económico, ya que ello corresponde a el FOMAG de conformidad a la ley 91 de 1989, en su Artículo 5.
Así mismo La ley 962 de 2005 Artículo 56, las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de educación de la entidad territorial. Argumenta que, solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaria de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Concluye que, si el Departamento llegara a reconocer las sumas solicitadas por la demandante estaría comprometiendo ilegalmente presupuesto de entidades de otro orden que sólo los Departamentos y Municipios y demás entes certificados cumplen con funciones de descentralización por colaboración; conforme a la ley 715 del 2001, Sistema General de Participaciones. 1.5.
Trámite procesal El juzgado tercero administrativo oral del circuito judicial de Riohacha, en un primer momento avocó el conocimiento del proceso de la referencia, por lo que mediante auto del 1° de agosto de 2018 admitió y ordenó los respectivos traslados de la demanda. Seguidamente, mediante auto del 25 de julio de 2022, como medida de saneamiento dicho juzgado ordenó la vinculación del departamento de La Guajira – secretaría de educación departamental.
Posteriormente, por medio de providencia del 28 de abril de 2023, el mencionado juzgado profirió los actos previos a emitir sentencia anticipada, decidiendo sobre las excepciones previas, fijación del litigio, decreto de pruebas y traslado para alegar de conclusión, entre otros. La misma unidad judicial, por medio de auto del 5 de septiembre de 2023, emitió auto de mejor proveer solicitando el expediente administrativo de la accionante, así como las constancias de los factores salariales devengados por la demandante en su último año de servicio, esto es, 8 de julio de 2009 al 8 de julio de 2010.
Recolectada la mencionada prueba documental y estando el proceso para proferir sentencia de primera instancia, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, mediante auto del 15 de febrero de 2024, declaró su falta de competencia para conocer del proceso de la referencia, y ordenó se remisión a este Tribunal para que fuera tramitado en primera instancia. (Fl.313) De ahí que, previo reparto, le correspondiera el conocimiento del proceso de marras al despacho ponente (Fl 354), quien, mediante auto del 24 de mayo de 2024, avocó RADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2024-00056-00 el conocimiento del presente proceso; ordenando en ese sentido que una vez quedara ejecutoriada tal decisión, ingresara el expediente al despacho de forma inmediata para proferir sentencia de primera instancia. 1.6.
Alegatos de conclusión 1.6.1. Parte demandante No descorrió traslado de alegatos. 1.6.2. Parte demandada. 1.6.2.1. Nación- Ministerio De Educación Nacional – Fomag Manifestó que, la accionante se vinculó al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, tal como es visible en la documental, por lo tanto le es aplicable el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 ( modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985) y el Decreto 1045 de 1978 en cuanto a los factores salariales que constituyen el Ingreso Base de Liquidación pensional; fijan estas la edad de 55 años, un tiempo de servicios de 20 años y el monto de la pensional en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.
Agrega que, el legislador de manera reiterativa e inequívoca ha establecido que son los factores que sirvieron de base para los aportes los que se deben tener en cuenta al momento de liquidar la pensión, es así como no le es dada la interpretación en otro sentido a las autoridades judiciales y administrativas. Es así como el criterio para realizar la liquidación de las pensiones, donde el IBL va a estar conformado únicamente por los factores sobre los que se realizaron cotizaciones al sistema.
Criterio ratificado por el Consejo de Estado en Sentencia del 28 de agosto de 2018, con Número de radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. Indicó que, la jurisprudencia del Consejo de Estado señaló en reiteradas ocasiones que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, comprende la edad, el tiempo y el monto del régimen pensional al que se venía cotizando, entendiendo este último, no solo como un porcentaje, sino como un conjunto de conceptos, que incluye la manera y el tiempo de liquidación (I.B.L.) que disponía cada régimen pensional, así como los factores a tener en cuenta al momento de realizar el reconocimiento de la pensión. Añade que, la hermenéutica jurídica lleva a concluir que esta afectación financiera de la que habla la aludida sentencia de unificación y los criterios planteados para la fijación de la base de liquidación pensional, son factores que se deben extender al régimen pensional docente, precisamente para salvaguardar la estabilidad de dicho sistema.
Finalmente señalar como fundamento principal de defensa, lo señalado por la contundente jurisprudencia SUJ-014, emitida por la Sección Segunda del Honorable del Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019 Consejero Ponente: César Palomino Cortés, con respecto al alcance de las reglas establecidas en la sentencia de unificación de agosto de 2018, aplicable al personal docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Argumentó que, bajo el principio de solidaridad, los aportes al régimen general de pensiones constituyen un sistema bajo el cual, los aportes que realiza el afiliado constituyen los mismos sobre los que se debe liquidar la pensión; en caso contrario, implicaría un desequilibrio en el sistema financiero del Régimen General de Pensiones, ocasionando un detrimento incluso para aquellos afiliados que al realizar RADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2024-00056-00 sus aportes mantienen una expectativa de alcanzar el derecho a la pensión. Por su parte, el principio de sostenibilidad presupuestal implica un equilibrio económico que debe mantenerse a fin de garantizar el reconocimiento del derecho de todos los afiliados que alcancen los requisitos para ello; lo contrario generaría una inseguridad jurídica para quienes tienen la expectativa de alcanzar la pensión pues pondría en riesgo la posibilidad de reconocer las prestaciones económicas de que se trate. 1.7.
Ministerio público El agente del ministerio público no presento concepto de fondo dentro del término de traslado. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El tribunal es competente para conocer del presente asunto, al tratarse de una demanda de nulidad y restablecimiento de carácter laboral cuya cuantía excede los 50 SMLMV, conforme lo señalaba el artículo 152-2 de la ley 1437 de 2011 –vigente al momento de la interposición de la demanda-, y ser el departamento de La Guajira el último lugar donde se prestaron los servicios, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 156 del C.P.A.C.A. 2.2.
Problema jurídico El problema jurídico fue planteado en el acápite de la fijación del litigio del auto del 28 de abril de 2023, expedido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Riohacha, donde se estableció lo siguiente: Determinar si los actos administrativos demandados se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico, o si por el contrario a ello, se expidió contrariando al mismo, tal y como lo alega la parte actora en el libelo introductorio, esa respuesta se arribará, luego de responder el siguiente interrogante: Si le asiste o no derecho a la demandante, a que la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquide la pensión de vejez que percibe la señora Hernández Deluquez, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios.
Y finalmente si en el presente caso ha operado el fenómeno de la prescripción o no. 2.3. Tesis del Tribunal. El tribunal sustentará como tesis que debe concederse parcialmente las pretensiones de la demanda, en tanto, la accionante devengó en el último año anterior a la adquisición del status la prima de antigüedad, la cual debe ser incluida en el IBL, de conformidad con las normas que rigen la situación pensional de la docente demandante y las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia SUJ- 014 -CE-S2 - 2019 del Consejo de Estado y las posteriores sentencias que han precisado su alcance. 2.4.
Marco normativo y jurisprudencial. Sea lo primero señalar que la ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes vinculados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, siguiendo dicha prestación sometida al régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 RADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2024-00056-00 e incluido su régimen de transición. Lo anterior, acorde también con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.
En ese orden, a efectos de argumentar sobre el régimen jurídico que gobierna la situación pensional de la accionante, se cita como fundamento de este fallo la ley 33 de 1985, que empezó a regir el 13 de febrero de 1985 y aplica de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la ley 91 de 1989.
Así, se tendrá en cuenta que la ley 33 de 1985 es la normativa aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003. Ahora bien, la ley 62 de 1985 modificó parcialmente la ley 33 y en el artículo 1° dispuso (se resalta): “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. “ Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica y ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Acorde con lo anterior, se previó en esta modificación legal cuáles son los factores que conforman la base de liquidación pensional, vinculando estos a los necesarios aportes al sistema.
En esa línea, y dado que se generó controversia en cuanto al carácter enunciativo o taxativo de las disposiciones que enlistaban factores salariales, se tiene que a partir de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo sección segunda consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) actor: Luis Mario Velandia, Demandado: CAJANAL, se puso de presente que los factores de salario a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación, no son única y exclusivamente los enlistados en la ley 62 de 1985, al considerar que estos no son taxativos y solo enunciaban un principio general que debe concretarse para garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral; con todo, la sala plena de lo contencioso administrativo en sentencia de unificación de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), frente a tal interpretación dijo: “101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los RADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2024-00056-00 factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.”1 Ahora bien, en línea con lo anterior, y en materia de liquidación de la pensión de docentes, el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 20192, en la que expresamente se apartó de la tesis que fue adoptada en la sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, y en la que también estudió si el precedente fijado en sentencia de unificación de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018) era igualmente aplicable a los docentes vinculados al FOMAG.
En ese sentido, en la primera sentencia aludida, el Consejo de Estado realizó un estudio sobre cuáles eran las condiciones, y principalmente, los factores salariales a tenerse en cuenta para efectos del índice base de liquidación de los docentes, según la fecha en que se hubiere producido su vinculación al servicio y precisó que (subrayas para destacar): “(…) los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (…) Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gasto s de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio” Y fijó la corporación la siguiente regla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por 1 Sentencia de unificación de jurisprudencia de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: César Palomino Cortés, expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. 2 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01.
RADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2024-00056-00 lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” Y, en cuanto a los efectos de esa sentencia unificadora, se señaló en la misma el carácter vinculante y obligatorio del precedente allí vertido, destacándose que debía aplicarse a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias y precisándose que no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de la sentencia, ni mucho menos entenderse que las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la sección segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley.
En consonancia con los razonamientos hechos en las anteriores providencias, se extrae las siguientes conclusiones: La ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes, siguiendo dicha prestación sometida al régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición. Ello, en concordancia con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” En ese sentido, es claro que las leyes 91 de 1989 – artículo 15 -, 60 de 1993 y 115 de 1994, al igual que el decreto 2272 de 1979, NO consagraron un régimen pensional “especial” para los docentes, por lo que quedó a salvo la aplicabilidad del régimen de jubilación establecido en la ley 33 de 1985, vigente a partir del 13 de febrero de 19853. Las pensiones de jubilación de los docentes, reconocidas en su tiempo al amparo de la ley 6 de 1945 o el decreto 3135 1968, normas antecesoras de la ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. El artículo 1º de la ley 33 de 1985 – modificado posteriormente por la ley 62 de 1985, vigente a partir del 16 de septiembre de 1985 - en lo atinente a la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, señalando categóricamente que no quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
Igualmente, estableció un régimen de transición conforme al cual a los empleados oficiales que, a la fecha de su entrada en vigencia, hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuaría aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a dicha ley. 3 Sobre la fecha de entrada en vigencia de la ley 33 de 1985, puede consultarse la sentencia C 932 de la H. Corte Constitucional, de fecha 15 de noviembre de 2.006, con ponencia del Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
RADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2024-00056-00 Los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la ley 33 de 1985 son exclusivamente: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, siempre y cuando hayan efectuado aportes sobre los mismos. 2.5.
Caso concreto 2.5.1. Del material probatorio En el expediente milita el siguiente material probatorio relevante, el cual será apreciado en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica atendiendo lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, en concordancia con el artículo 176 del C.G.P, aplicable al sub lite por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011: -.
Resolución No 426 del 1° de diciembre de 2014, por la cual se reconoce y se ordena el pago de una pensión de jubilación, expedida por la secretaria de educación del departamento de la Guajira. (Fl.21-24/267-269) -. Formato único para la expedición de certificado de salarios. (Fl.237-238/254- 255) -. Formato único para la expedición de certificado de salarios de la señora Carmen Beatriz Hernández Deluque, del periodo comprendido entre el 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2010, y donde se indican los factores que sirvieron de base para calcular los aportes por concepto de seguridad social incluida pensión (271-272) 2.7.2.
Solución a la Litis De la valoración de las pruebas documentales referenciadas, se tiene debidamente acreditado que la demandante, (i) ostenta la calidad de docente oficial desde el 5 de abril de 1972, y adquirió el estatus de pensionada el 8 de julio de 2010, y (ii) mediante Resolución N° 426 del 1° de diciembre de 2014, se le reconoció pensión de jubilación efectiva a partir del 9 de julio de 2010, con inclusión de la asignación básica y prima vacacional, como base de liquidación. En ese orden, inconforme con la liquidación de la pensión de jubilación efectuada mediante la resolución demandada, la parte accionante acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar su nulidad, pidiendo que a título de restablecimiento del derecho se ordene la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional.
Ahora bien, de conformidad con los supuestos fácticos debidamente acreditados en el expediente, se procede a dirimir el fondo del asunto, partiendo de la base que resultan de imperativa aplicación las reglas y subreglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019 como quiera que esta constituye precedente vigente.
RADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2024-00056-00 Así las cosas, a efectos de resolver el problema jurídico que ha sido planteado, debe determinarse primeramente el régimen aplicable al demandante. Al respecto, se evidencia que la accionante fue vinculada como docente oficial el 5 de abril de 1972, y que acorde con ello, es claro que su vinculación se produjo antes de la vigencia de la ley 812 de 2003, por tanto, el régimen aplicable a su situación pensional es el general previsto en la ley 33 de 1985.
De acuerdo con la regla fijada en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019, -la cual debe ser aplicada a este caso por su carácter vinculante y al constituir el precedente actualmente vigente- para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, eran solo aquellos sobre los que se hubiera efectuado los aportes y que se encontraran enlistados en dicha norma, esto es: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En ese orden, se encuentra acreditado en el presente asunto que mediante la resolución demandada se reconoció pensión de jubilación a la accionante, en la cual se computó como IBL la asignación básica y prima vacacional, devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus. Ahora bien, de la revisión de las pruebas allegadas al plenario, se evidencia que, de los factores salariales enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, la demandante durante el año inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus pensional – 8 de julio de 2009 al 8 de julio de 2010- devengó la prima de antigüedad, según se observa en el formato único para la expedición de certificado de salarios de la demandante, por lo que se encuentra acreditado con ello, una de las dos exigencias señaladas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019.
Respecto al segundo de los requisitos necesarios para disponer la inclusión del citado factor en el IBL pensional, esto es, que se hubieren realizado aportes al sistema pensional, debe indicarse que, en el formato único para la expedición de certificado de salarios de la señora Carmen Beatriz Hernández Deluque (Fl. 271- 272), del periodo comprendido entre el 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2010, se indica expresamente que los factores que sirvieron de base para calcular los aportes por concepto de seguridad social incluida pensión fueron la asignación básica y la prima de antigüedad.
De manera que, se encuentra satisfecho el segundo presupuesto jurisprudencial para la inclusión en el IBL del factor salarial de prima de antigüedad. En lo que concierne a los demás factores devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición de su estatus de pensionada, se precisa que la accionante carece de derecho alguno a que otros conceptos le sean computados en su prestación periódica, pues si bien los otros factores fueron certificados como devengados, se reitera, no aparecen enlistados en la ley 62 de 1985, debiendo indicarse que, en todo caso, aun demostrándose que de ellos se hubiere hecho deducciones para la seguridad social, no están consignados en la ley ibidem.
Por otro lado, esta agencia judicial avizora que al actor a través de la resolución No. 426 del 1° de diciembre de 2014, se le reconoció pensión de jubilación con la inclusión de la prima vacacional, pese a que este no es un factor enlistado en la ley RADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2024-00056-00 62 de 1985. Sin embargo, esto no hace parte del problema jurídico a resolver, por lo que este tribunal no está llamado a pronunciarse al respecto, concluir lo contrario sería desmejorar la situación de la accionante sin que ello haya sido objeto de controversia.
En suma, y para dar respuesta a los problemas jurídicos se concluye que al haberse acreditado que la demandante percibió en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, además de la asignación básica, la prima de antigüedad es claro que se impone la declaratoria de nulidad parcial de la resolución No. 426 del 1° de diciembre de 2014, en tanto en el reconocimiento pensional, no se computó el factor prima de antigüedad al liquidar la pensión de la demandante. 2.7.3.
Prescripción En diversos pronunciamientos jurisprudenciales4 se ha aclarado que el derecho a la pensión es imprescriptible, mientras que las mesadas pensionales pueden extinguirse si no son reclamadas en los plazos señalados por la ley. Al respecto, el 102 del decreto 1848 de 1969, en término de prescripción dispone lo siguiente: «Artículo 102.- Prescripción de acciones.
Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» De la norma citada se colige que la ley señaló un término para reclamar los derechos ante las autoridades competentes que no puede ser superior a tres años, contados a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible, el cual se interrumpe con la reclamación presentada ante la autoridad con competencia para reconocer el derecho, por una sola vez.
En el presente asunto, el derecho de la accionante se hizo exigible desde la notificación de la resolución No. 426 del 1° de diciembre de 2014, por lo que contaba con tres años para interrumpir la prescripción de las mesadas pensionales. Sin embargo, no se advierte que la parte actora haya presentado solicitud para interrumpir el término prescriptivo, presentando la demanda el 2 de febrero de 2018.
(Fl. 56). En consecuencia, la reliquidación pensional a favor de la accionante se reconocerá a partir del 2 de febrero de 2015 y hacia futuro. 2.7.4. Sobre la legitimación en la causa por pasiva del Departamento de La Guajira – Secretaría de Educación Departamental. Por otra parte, en cuanto a la situación jurídica del Departamento de La Guajira, deberá declararse probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que acorde con el marco jurídico expuesto, es indudable que corresponde a la nación - ministerio de educación nacional - fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, efectuar el pago de las pensiones de los docentes afiliados, independientemente de la delegación que para trámites 4 Corte Constitucional, sentencia SU567 de 2015.
Consejo de Estado 17 de marzo de 2021, identificado con radicación número 76001-23-33-000-2016-00438-01. RADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2024-00056-00 administrativos recaiga en la secretaría de educación territorial respectiva. Por tanto, la legitimación sustancial en la causa por pasiva en este caso no recae en el Departamento de La Guajira y así se dispondrá a declarar.
Con todo, y como lo ha ordenado el tribunal administrativo de La Guajira en sendas providencias, a fin de garantizar la ejecutividad de la sentencia se dispondrá, como acto de dirección, dispondrá comunicar la misma a la secretaría de educación del Departamento de La Guajira para que ejecutoriada esta, desarrolle sin dilaciones las competencias a su cargo en el marco de lo regulado en el decreto 1075 de 20155 y normas concordantes, conforme al cual las prestaciones económicas que se pagan con cargo al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio serán reconocidas y liquidadas por la respectiva entidad territorial certificada en educación, la que entre otras actuaciones y gestiones, está a cargo de expedir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas6 y remitirlo a la entidad fiduciaria respectiva, todo ello conforme al ejercicio coordinado de las competencias atribuidas en el citado decreto.
III. Costas Sobre este punto se aplicará los numerales 5 y 8 del artículo 365 del CGP, que facultan la imposición de este tipo de condena cuando prosperen parcialmente las pretensiones de la demanda y además cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En ese sentido se abstendrá el tribunal de condenar en costas a la parte demandada en tanto las pretensiones de la demanda prosperaron de manera parcial y además observa el tribunal que no se encuentra constancia dentro del expediente de gastos que imponga el reconocimiento de costas en contra de la entidad demandada.
Precisado lo anterior, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de La Guajira – Secretaría de Educación Departamental.
En consecuencia, téngasele por desvinculado de la presente causa.
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial de la resolución No. 426 del 1° de diciembre de 2014, expedida por la secretaría de educación departamental de La Guajira. Lo anterior, con sujeción a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho se decide condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora SA -como su administradora de recursos a que, a título de 5 Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector educación – véase en especial la subsección 2. reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.
(Subrogado por el decreto 1272 de 2018). 6 Artículo 2.4.4.2.3.2.2. ib. RADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2024-00056-00 restablecimiento del derecho, con estricta sujeción a lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia, si aún no lo hubiere hecho proceda a: 3.1. Hacer una nueva liquidación de la pensión de jubilación que le viene reconocida a la señora Carmen Beatriz Hernández Deluque, identificada con cédula de ciudadanía No. 26.993.543, incluyendo el factor salarial prima de antigüedad - certificado como devengado y objeto de aportes -8 de julio de 2009 al 8 de julio de 2010-, como parte del ingreso base de liquidación pensional al que ha de aplicarse una tasa de reemplazo del 75%.
Todo lo anterior, según se detalla en la parte motiva de este fallo. 3.2. Pagar a Carmen Beatriz Hernández Deluque, identificada con cédula de ciudadanía No. 26.993.543 previas las deducciones a que por ley hubiere lugar, a partir del 2 de febrero de 2015 y hacia futuro, las diferencias resultantes entre lo efectivamente reconocido y pagado y el resultado de la nueva liquidación de la prestación que aquí se ordena. 3.3.
En los términos del artículo 187 CPACA, el monto que resulte de la condena se ajustará tomando como base el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, habiendo establecido el Consejo de Estado la siguiente fórmula para ese efecto: R = Rh x índice final / índice inicial, donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es el valor impagado de cada diferencia de mesada, causada a favor de la parte demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial existente a la fecha de exigibilidad de la respectiva obligación. Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, la entidad demandada aplicará la fórmula separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que se devengó sin la inclusión de todos los factores y así sucesivamente.
CUARTO: Declarar probada la excepción de prescripción en relación con las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 2 de febrero de 2015.
QUINTO: Denegar las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: Sin condena en costas, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.
SÉPTIMO: Esta sentencia ejecutoriada, se cumplirá conforme a lo dispuesto en los artículos 189 a 195 del CPACA, debiendo la entidad condenada emitir el acto administrativo para su ejecución, contentivo de las sumas líquidas derivadas de la condena aquí impuesta y acreditarlo ante este Tribunal en aras de demostrar la efectividad del presente fallo.
OCTAVO: Como acto de dirección, a fin de garantizar la ejecutividad de la sentencia comuníquese é sta a la secretaría de educación del Departamento de La Guajira para que ejecutoriada la misma, desarrolle sin dilaciones las competencias a su cargo en el marco de lo regulado en el decreto 1075 de 2015 y normas concordantes, conforme al cual las prestaciones económicas que se pagan con cargo al FOMAG serán reconocidas y liquidadas por la respectiva entidad territorial certificada en educación, la que entre otras actuaciones y gestiones, está a cargo de expedir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas y remitirlo a la entidad fiduciaria respectiva, todo ello conforme al ejercicio coordinado de las competencias atribuidas en el citado decreto.
RADICACIÓN EXPEDIENTE NO. 44-001-23-40-000-2024-00056-00 NOVENO: Por secretaría repórtese inmediatamente si contra la presente sentencia se formula recurso de apelación, de igual manera, una vez ejecutoriada esta sentencia, i) remítase los oficios correspondientes, para su cumplimiento por la entidad condenada, ii) expídase a favor de la parte demandante, copia auténtica con constancia de ejecutoria de la sentencia, y iii) archívese el expediente, previa verificación de que todas las actuaciones surtidas, incluida la de archivo, estén registradas en SAMAI.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión virtual realizada conforme a la convocatoria. Firma electrónica CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Firma electrónica Firma electrónica MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e4bba709797bbea2a1ef9c3c8e644326bfab3254f94d7abf28a6ec2690f3a4f4 Documento generado en 02/07/2024 05:39:05 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica