Rad. 44-001-23-40-000-2022-00067-00. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Nancy Patricia Guerrero. Demandado: nación- Ministerio de Educación y Otros Sentencia de primera instancia. Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, quince de mayo de dos mil veinticuatro.
RADICACIÓN: MEDIO CONTROL: 44-001-23-40-000-2022-00067-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NANCY PATRICIA GUERRERO CANTILLO DEMANDADA: ASUNTO: NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Y OTROS Sentencia accede parcialmente a las pretensiones de la demanda Competencia. Conforme con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, en su artículo 1521, procede el Tribunal a proferir sentencia de primera instancia, para resolver el medio de nulidad y restablecimiento del derecho, impetrado por la señora Nancy Patricia Guerrero Cantillo, contra la Nación -Ministerio de Educación Nacional - Departamento de La Guajira y Otros.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones2 La señora Nancy Patricia Guerrero Cantillo a través de apoderad0 judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicita. “pretensiones declarativas PRIMERO: Solicito al H. Tribunal que, mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, solicito Declarar, la NULIDAD INTEGRAL Y TOTAL del Acto Administrativo denominado: acto ficto o presunto originado por la no respuesta al DERECHO DE PETICIÓN calendado MARZO 5 DE 2018 con radicación interna 2018PQR2681 recibido el día 7 DE MARZO DEL AÑO 2018, presentado ante la ADMINISTRACIÓN TEMPORAL DE LA COMPETENCIA DE LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS EDUCATIVO EN EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, EL DISTRITO DE RIOHACHA Y LOS MUNICIPIOS DE MAICAO Y URIBÍA por medio del cual el demandante solicito el reconocimiento, liquidación y pago de los la Sanción Moratoria de que trata Ley 244 de 1995 hoy Ley 1071 del 31 de julio de 2006, equivalente en un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde el 71 día hábil después de haber radicado la solicitud de Cesantías hasta cuando se hizo efectivo el pago.
SEGUNDO: Solicito al H. Tribunal que, mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, solicito Declarar, la NULIDAD INTEGRAL Y TOTAL del Acto Administrativo denominado: Oficio fechado Julio 21 de 2020, suscrito por el Dr EDUARDO FRAGOZO DAZA Líder de Gestión Educativa – Administración Temporal del Sector Educativo Departamento de La Guajira, notificado vía correo electrónico el día 23 de julio del año 2020, por medio del cual se respondió el DERECHO DE PETICIÓN calendado ABRIL 1 DE 2020, con radicación interna GJR2020ER004385 recibido el día 8 DE JUNIO DEL AÑO 2020, presentado ante la ADMINISTRACIÓN TEMPORAL DE LA COMPETENCIA 1 2.
De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (Texto anterior a la reforma de la ley 2080 de 2021). 2 Fl. 6-7 Rad. 44-001-23-40-000-2022-00067-00.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Nancy Patricia Guerrero Cantillo. Demandado: nación- Ministerio de Educación y Otros Sentencia de primera instancia. DE LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS EDUCATIVO EN EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, EL DISTRITO DE RIOHACHA Y LOS MUNICIPIOS DE MAICAO Y URIBÍA por medio del cual la señora NANCY PATRICIA GUERRERO CANTILLO identificada con la C.C N° 40.840.696, solicito el reconocimiento, liquidación y pago de los la Sanción Moratoria de que trata Ley 244 de 1995 hoy Ley 1071 del 31 de julio de 2006, equivalente en un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde el 71 día hábil después de haber radicado la solicitud de Cesantías hasta cuando se hizo efectivo el pago.
TERCERO: Solicito Declarar que, el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - ADMINISTRACIÓN TEMPORAL DE LA COMPETENCIA DE LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS EDUCATIVO EN EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, EL DISTRITO DE RIOHACHA Y LOS MUNICIPIOS DE MAICAO Y URIBÍA está en la obligación legal de reconocer, liquidar y pagar al señor la señora NANCY PATRICIA GUERRERO CANTILLO identificada con la C.C N° 40.840.696, la Sanción Moratoria de que trata Ley 244 de 1995 hoy Ley 1071 del 31 de julio de 2006, equivalente en un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde el 71 día hábil después de haber radicado la solicitud de Cesantías hasta cuando se hizo efectivo el pago, por la mora en el pago de CESANTÍAS RETROACTIVAS requerida en el DERECHO DE PETICIÓN con radicado PQR N° 2015PQR468 con fecha de radicación 19 DE ENERO DEL AÑO 2015.
PRETENSIONES CONDENATORIAS PRIMERO: A título de Restablecimiento del derecho ORDENAR y CONDENAR, al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - ADMINISTRACIÓN TEMPORAL DE LA COMPETENCIA DE LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS EDUCATIVO EN EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, EL DISTRITO DE RIOHACHA Y LOS MUNICIPIOS DE MAICAO Y URIBÍA a reconocer, liquidar y pagar a favor la señora NANCY PATRICIA GUERRERO CANTILLO identificada con la C.C N° 40.840.696, la Sanción Moratoria de que trata Ley 244 de 1995 hoy Ley 1071 del 31 de julio de 2006, equivalente en un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde el 71 día hábil después de haber radicado la solicitud de Cesantías hasta cuando se hizo efectivo el pago, por la suma dineraria de:$47.073.143,oo de conformidad con la siguiente liquidación:
SEGUNDO: Condenar, a la entidad demandada, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - ADMINISTRACIÓN TEMPORAL DE LA COMPETENCIA DE LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS EDUCATIVO EN EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, EL DISTRITO DE RIOHACHA Y LOS MUNICIPIOS DE MAICAO Y URIBÍA a que de estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo establecen los artículos 189, 192, 194 y 195 del Código Contencioso Administrativo.
TERCERO: Condenar, a la entidad demandada, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - ADMINISTRACIÓN TEMPORAL DE LA COMPETENCIA DE LA Rad. 44-001-23-40-000-2022-00067-00. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Nancy Patricia Guerrero Cantillo. Demandado: nación- Ministerio de Educación y Otros Sentencia de primera instancia. PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS EDUCATIVO EN EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, EL DISTRITO DE RIOHACHA Y LOS MUNICIPIOS DE MAICAO Y URIBÍA al pago de las costas, gastos procesales y agencias en derecho que se originen en el proceso.
CUARTO: Sírvase reconocerme personería en los términos y para los fines aquí indicados en el respectivo poder.” 1.2. Hechos3 En la demanda se indican los siguientes hechos relevantes: Manifiesta que la que la demandante laboró como auxiliar del servicio general, por parte del municipio de Manaure, siendo incorporada el 1 de enero del año 2003 a la planta del personal del departamento de La Guajira, por lo que solicitó a esta última el 19 de enero de 2015, el reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho, petición que fue reiterada el 21 de febrero del año 2017 y el 5 de marzo del año 2018 y así mismo solicitó el pago de la sanción moratoria.
Arguye que como la solicitud se radicó el 19 de enero de 2015, la demandada tenía hasta el 30 de abril del 2015, por lo que solicita la sanción moratoria que trata la ley 1071 del 31 de julio del año 2006, por el pago tardío en las cesantías retroactivas reclamadas. Pone de presente que mediante la resolución No. 1119 del 12 de agosto del año 2019, la Administradora Temporal de la Competencia de la Prestación de los Servicios Educativos en el departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribía reconoció las cesantías retroactivas a la actora, y el pago efectivo se realizó el 23 de agosto de 2019.
Precisa que mediante derecho de petición del 1 de abril de 2020 se reiteró el pago de la sanción moratoria que trata la ley 1071 de 2006, la cual fue negada mediante el acto administrativo del 23 de julio de 2020, y el 31 de octubre del 2020 la procuraduría 42 de asunto administrativos expidió constancia de no conciliación. 1.3. Concepto de violación4 Señala la parte actora como normas violadas las siguientes: Norma Constitucional Nacional preámbulo y artículo No. 1, 2, 25, 29 y 53 Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2, Ley 1071 de 2006, la ley 962 del 18 del 2005 artículo 15.
Expone que con la expedición de los actos administrativos objeto de nulidad parcial, se vulneraron los cánones constitucionales tales como el preámbulo y los artículos 1, 2, 6, 25 y 53 de la Constitución Nacional de 1991, en ocasión a la Sentencia C. 479 de 1992, la Corte Constitucional declaro el efecto vinculante del preámbulo de nuestra carta política de 1991, siendo este desestimado por la parte demandada quien alegó que desconoce, los valores que 3 Fl. 1-6 4 Fl. 7- 16 Rad. 44-001-23-40-000-2022-00067-00.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Nancy Patricia Guerrero Cantillo. Demandado: nación- Ministerio de Educación y Otros Sentencia de primera instancia. inspiran el ordenamiento constitucional, especialmente, los de justicia, igualdad y existencia de un marco jurídico garante de orden económico y social.
Indica que la demandada se aleja de plano y en forma absoluta del ejercicio de la función pública está sometido a la ley, la norma suprema determina el ámbito de la competencia de esos poderes, en ese sentido los funcionarios solo tienen la facultad de realizar aquello que expresamente le este atribuido, así no existió potestades no contenidas en los textos positivos, y si los servidores desbordan dicho ámbito incurren en actos abusivos y por tanto en responsabilidad, alude que la conducta asumida por parte de la entidad territorial demanda se configura en la hipótesis legal establecida en el artículo 6 de la Constitución de 1991, porque los servidores públicos son responsables por la omisión en el cumplimiento de sus obligaciones y deberes establecidos en la Constitución y la Ley.
Sostiene que la Ley 244 de 1995 hoy Ley 1071 del 31 de julio de 2006, establece una sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo por el no pago a tiempo de las cesantías de los servidores públicos, por lo que señalo que la demandada debe cancelar al demandante la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías retroactivas, incurriendo en la violación de las garantías del derecho al trabajo en condiciones dignas, que trata el artículo 25 constitucional, por no reconocer de manera total de la sanción moratoria regulado por la Ley 244 de 1995 hoy Ley 1071 del 31 de julio de 2006, siendo esta la indemnización a cargo del empleador moroso a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en violación de los términos fijados para el pago oportuno de cesantías.
Agrega que frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas el término para el cálculo de la indemnización moratoria comenzará a computarse a partir del día siguiente a los sesenta y cinco (65) días hábiles posteriores a la radicación de la petición de cesantías definitivas que debe ser posterior al retiro. Siendo el espíritu de la citada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva y pago de sus cesantías.
Concluye que, para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, se deberá tener en cuenta el concepto de salario, de acuerdo con los establecido por la Corte Suprema de justicia y la Corte Constitucional, según las cuales, el salario está constituido por la remuneración ordinaria, fija o variable y todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio. 1.4.
Contestación de demanda 1.4.1. Departamento de La Guajira La entidad demandada se pronunció en la contestación oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones esbozadas en la demanda, y plantea las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, cumplimiento del deber constitucional y legal, legalidad del acto administrativo, inexistencia de la obligación legal, inaplicabilidad de normas y precedente jurisprudencial invocado.
Señala que mediante documento CONPES No. 3883 del 21 de febrero de 2017, encomendó la adopción de manera cautelar de la medida correctiva de Asunción Temporal de la competencia Rad. 44-001-23-40-000-2022-00067-00. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Nancy Patricia Guerrero Cantillo. Demandado: nación- Ministerio de Educación y Otros Sentencia de primera instancia. en el sector educación al departamento de La Guajira, y los municipios de Riohacha, Maicao y Uribia, por un Periodo de 36 meses, asimismo señalo que en el marco del Decreto Ley 028 de 2008 el ministerio de hacienda y crédito público expidió la resolución No. 0459 de febrero 21 de 2017, mediante la cual adoptó la medida correctiva de asunción temporal de la competencia de la prestación del servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media en el departamento de La Guajira, Distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribía. Advierte que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público consideró procedente levantar la medida correctiva a asunción temporal de la competencia en la prestación del servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media al departamento de La Guajira, y los municipios de Maicao, Riohacha y Uribía en aplicación del decreto 028, por lo que el 16 de agosto de 2021, fue otorgado nuevamente la competencia al departamento de la Guajira, así indico que en la fecha de expedición del acto de reconocimiento el departamento de la Guajira no contaba con la capacidad física y jurídica para tomar decisiones frente al pago o manejo de recurso.
Concluye que teniendo cuenta las razones fáticas y jurídicas emitidas, se desvincule al departamento de La Guajira y se declaren probadas las excepciones propuestas, en consecuencia, no prosperen las pretensiones planteadas con relación al departamento de la Guajira. 1.4.2. Nación Ministerio de Educación La Nación-Ministerio de Educación dentro de la oportunidad concedida no contestó la demanda. 1.5.
Tramite procesal impartido El 11 de agosto del 2022 se profiere el auto que admite la demanda. (185-187). El 22 de octubre de 20235, se profirió auto que adelantó trámites previos a emitir sentencia anticipada, donde se fijó el litigio en los siguientes términos: “La fijación del litigio se contrae en i) verificar la legalidad acto ficto negativo producto de la falta de respuesta al derecho de petición de fecha 5 de marzo de 2018, y del oficio del 21 de julio de 2020, que negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, ii) si hay lugar o no a reconocer la sanción moratoria por la falta de pago de sus cesantías retroactivas equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo a partir del día 71 haber radicado la solicitud de cesantías hasta cuando se hizo efectivo el pago, iii) si hay lugar o no a declarar alguna excepción probada.” Asimismo, se incorporaron las pruebas allegadas por las partes, y se ordenó correr traslado del expediente a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, sin embargo, la demandante guardo silencio, el departamento de La Guajira presentó alegatos de conclusión, el ministerio publico emitió concepto, tal como lo indica la secretaría de la Corporación en informe secretarial de fecha 15 de noviembre de 2023. 1.5.1.
Alegatos te conclusión 5 Fl. 223 -- 227 Rad. 44-001-23-40-000-2022-00067-00. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Nancy Patricia Guerrero Cantillo. Demandado: nación- Ministerio de Educación y Otros Sentencia de primera instancia. 1.5.2 Departamento de La Guajira6 La entidad demandada presento alegatos de conclusión en los siguientes términos. Sostiene lo expuesto en la contestación de la demanda, señalando que no prosperen las pretensiones planteadas por la demandante en tanto afectan los intereses del departamento de La Guajira, y en su lugar prosperen las excepciones planteadas en la contestación por falta de legitimación en la causa por pasiva - competencias administrativas y financieras a cargo del ministerio de educación nacional, indicando que el departamento perdió competencias en cuanto a la prestación del servicio educativo desde el 21 de febrero de 2017, siendo la nación - administración temporal del sector educativo en el departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia, la entidad delegada por el ministerio de educación nacional para garantizar la prestación de dicho servicio en La Guajira.
Preciso que mediante el documento CONPES No. 3883 del 21 de febrero de 2017, el Consejo Nacional de Política Económica y Social- CONPES, recomendó la adopción de manera cautelar de la medida correctiva de Asunción Temporal de la Competencia en el Sector Educación al Departamento de La Guajira, y los Municipios de Riohacha, Maicao y Uribía, por un periodo de 36 meses, inicialmente que posteriormente fue extendida la vigencia de la medida conforme a la Resolución 0624 del 21 de febrero del 2020.
Por lo anterior indico que se debe negar las pretensiones de la demanda por cuanto no se avizora que el acto demandado sea responsabilidad del departamento de La Guajira, teniendo en cuenta que fue la Administración Temporal- Ministerio de Educación Nacional, quien expidió el acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, y el departamento de La Guajira no gozaba de competencia otorgada por la constitución y la ley para ello.
Advierte que el Consejo de Estado en su sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023, del 11 de octubre de 2023 estableció la sanción moratoria hace parte del sistema de administración de cesantías y no del régimen anualizado. Se trata de un instrumento dentro de uno de sus componentes que tiene el propósito de asegurar que se trasladen los recursos necesarios para garantizar la disponibilidad el pago del auxilio de cesantías, en los eventos que la ley lo autoriza.
Agrega que el alto tribunal establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, precisando que es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.
Concluyendo que teniendo en cuenta la regla jurisprudencial destacada, que es aplicable en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, señalando que en el caso especifico se debe aplicar la regla jurisprudencial. 6 Folio 235 - 238 Rad. 44-001-23-40-000-2022-00067-00.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Nancy Patricia Guerrero Cantillo. Demandado: nación- Ministerio de Educación y Otros Sentencia de primera instancia. 1.5.3. Concepto del Ministerio Público 7 El señor Agente delegado del Ministerio Público emite concepto favorable y solicita se acceda parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Señala que, ni la solicitud incoada el 19 de enero de 2015, ni la insistencia del reconocimiento del 21 de febrero de 2017 conferían a la demandante el derecho al reconocimiento de cesantías, hechos que encontró corroborado en el expediente en el folio 52-56.
Agrega que la demanda estuvo fundada únicamente en el hecho de que la servidora pública se encontraba sujeta al régimen de liquidación retroactiva de cesantías, precisa que no se certificó que la demandante cumplió en lo señalado por la ley 1071 de 2006 en su artículo 3 para hacer exigible el derecho, indicando que si bien formuló la petición no fue acreditado que tuviere derecho para ello.
Pone de presente que, si bien la demandada no contesto la solitud realizada el 19 de enero de 2015, dicha negligencia no daba lugar a que se tramitara pago alguno de las cesantías de la señora Nancy Patricia Guerrero, puesto que no se acreditó el derecho. Aduce que de acuerdo con la parte considerativa de la Resolución 1119 de 12 de agosto de 2019 fuerza concluir que, si bien en la demanda el apoderado de la demandante manifiesta que en fecha 28 de junio de 2017 sustituyó al Doctor Rolan Antonio Castañeda para dar continuidad en trámite de reconocimiento de la prestación, omite deliberadamente señalar que en esa misma fecha presentó una nueva solicitud para el reconocimiento y pago de las cesantías de la servidora, allegando la documentación necesaria para que estas fueran efectivamente reconocidas para destinarlas a la mejora de vivienda, agrega que esta conducta deliberada se extendió al hecho de que ni siquiera aportó el memorial presentado ante la administración temporal, con la velada intención de verse beneficiado de la petición inicial de 19 de enero de 2015, acrecentando el monto de la sanción moratoria.
Considera que la petición incoada el 28 de junio de 2017 es la que debe ser valorada para efectos de la contabilización de términos para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por falta de pago oportuno de las cesantías definitivas, siguiendo las reglas trazadas tanto en la sentencia de importancia Jurídica IJ2000-02513-01 de marzo 27 de 2007 como en la Sentencia de Unificación CE-SUJ2-012-18 de julio 18 de 2018 de la Sala Plena de la Sección Segunda.
Señala que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales con el lleno de requisitos el día 28 de junio de 2017, y que los 70 días hábiles con que contaba para realizar el pago de la sanción moratoria fenecían el 10 de octubre de 2017, indicando que la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 comenzó correr a partir del día 11 de octubre de 2017.
Concluye que la asignación básica que debe considerarse para la liquidación de la sanción moratoria es aquella vigente para el momento de la causación de la mora, por lo establecido en la sentencia de unificación CE-SUJ2-012-18 de julio 18 de 2018, motivo por el cual estimó que se debía requerir al departamento de La Guajira para que certificara la asignación básica salarial de la actora correspondiente al mes de octubre de 2017, con el propósito de establecer el monto cierto de la condena a asumir por parte de dicha entidad. 7 Folio 249 -262 Rad. 44-001-23-40-000-2022-00067-00.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Nancy Patricia Guerrero Cantillo. Demandado: nación- Ministerio de Educación y Otros Sentencia de primera instancia. 1.6. Control de Legalidad En virtud de lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal no encuentra que exista causal que vulnere el debido proceso en el caso de la referencia. Tampoco, irregularidad alguna o causal de nulidad que invalide lo actuado, razón por la cual procede a continuación a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia. II.CONSIDERACIONES El Tribunal accede a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente. 2.1.
Problema Jurídico 2.1. Problema Jurídico. El objeto del litigio fijado en el auto que realizó tramites previo a emitir sentencia anticipada fue el siguiente: “i) verificar la legalidad acto ficto negativo producto de la falta de respuesta al derecho de petición de fecha 5 de marzo de 2018, y del oficio del 21 de julio de 2020, que negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, ii) si hay lugar o no a reconocer la sanción moratoria por la falta de pago de sus cesantías retroactivas equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo a partir del día 71 haber radicado la solicitud de cesantías hasta cuando se hizo efectivo el pago, iii) si hay lugar o no a declarar alguna excepción probada.” 2.1.1.
Marco conceptual y jurisprudencial 2.1.2 Auxilio de cesantías ley 6ª de 1945 El auxilio de cesantías se rige por lo dispuesto en La Ley 6ª de 1945, en su artículo 17 establece, entre otras, esta prestación para los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, teniendo en cuenta el tiempo prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.
El Decreto 2567 de 1946, extendió este beneficio a los trabajadores departamentales y municipales, y se estableció que sería cancelado con el último sueldo devengado, o con el promedio del último año si ha tenido variaciones en los tres meses finales de la relación laboral8. La Ley 65 del 20 de diciembre de 1946, extendió dicho auxilio a los trabajadores del orden territorial9 y a los particulares, así: “Artículo 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalonados en la 8 Aclaró cuales factores deben incluirse en la liquidación de este auxilio.
Reitero lo anterior el decreto 1160 de 1947. 9En el sentido de extensión del auxilio de cesantías retroactivas a los empleados territoriales el Decreto 1160 de 1947. Rad. 44-001-23-40-000-2022-00067-00. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Nancy Patricia Guerrero Cantillo. Demandado: nación- Ministerio de Educación y Otros Sentencia de primera instancia. carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.
Parágrafo. - Extiéndase este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares”. La anterior disposición fue reiterada por el artículo 1º del Decreto 1160 de 28 de marzo de 194710. Posteriormente, el decreto 3118 del 26 de diciembre de 1968, creó el Fondo Nacional de Ahorro, y, se establece liquidación anual de las cesantías para los empleados nacionales, en el artículo 27, según el cual las autoridades nacionales allí mencionadas cada año calendario “liquidarán la cesantía que anualmente se cause” a favor de sus trabajadores o empleados y que la liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.
Así, con la expedición del decreto 3118 de 1968 se da comienzo en el sector público, especialmente en la Rama Ejecutiva Nacional, al desmonte de la retroactividad de la cesantía para dar paso a su liquidación anual. El 28 de diciembre de 1990 se expidió la Ley 5011, en cuyo artículo 99 se estableció el régimen anualizado de liquidación de cesantías, y en el numeral 3º, la sanción moratoria por la no consignación oportuna de tal auxilio a los trabajadores afiliados a los fondos privados: “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. La Ley 344 de 27 de diciembre de 199612, estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicables a partir de 1997 con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vincularan a los órganos y entidades del estado, cualquiera que fuera su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital). 10 Aclaró cuales factores deben incluirse en la liquidación de este auxilio.
Reitero lo anterior al decreto 1160 de 1947. 11 “Por el cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones” 12 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” Rad. 44-001-23-40-000-2022-00067-00.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Nancy Patricia Guerrero Cantillo. Demandado: nación- Ministerio de Educación y Otros Sentencia de primera instancia. Por su parte, la Ley 432 de 1998 “Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones”, estableció en el artículo 5 lo siguiente sobre el régimen de retroactividad de afiliados al mismo: “Artículo 5°: Afiliación de servidores públicos.
A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional. No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.
Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorial mente y por servicios. Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro sólo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. - En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora. 2.2.2 Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías El artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 -que subrogó en iguales términos el artículo 2º de la Ley 244 de 1995- dispone que, en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, estos tendrán derecho a un (1) día de salario por cada día de mora hasta que se haga efectivo el pago.
La norma es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” 2.3. Relación probatoria Dentro del expediente reposan las siguientes pruebas documentales: Rad. 44-001-23-40-000-2022-00067-00. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Nancy Patricia Guerrero Cantillo. Demandado: nación- Ministerio de Educación y Otros Sentencia de primera instancia. - Conciliación extrajudicial expedida por la procuraduría 42 judicial ll para asuntos administrativos. (Fl. 30- 37). - Decreto No. 120 de 12 de abril 2004, por medio de cual se incorpora la planta de personal administrativo a cargos adoptada por el departamento de La Guajira.
(Fl. 38-51). - Derecho de petición del 19 de enero de 2015 de las cesantías retroactivas de un personal administrativo de la secretaria de educación del departamento de La Guajira. (Fl. 52- 56). - Derecho de petición del 6 de mayo de 2015 de las cesantías retroactivas de un personal administrativo de la secretaria de educación del departamento de La Guajira.
(Fl. 57-60). - Reiteración del 21 de febrero de 2017 de los derechos de petición 19 de enero de 2015 y 6 de mayo de 2015 (Fl.61). - Reiteración del 5 de marzo de 2018 por el pago de cesantías retroactivas a la parte demandada. (Fl.65-68). - Solicitud de reconocimiento y pago de abono de cesantía retroactiva expedida secretaria de educación departamental.
(Fl. 69). - Solicitud de cesantías retroactivas parcial del 18 de julio de 2015, expedida por la gobernación La Guajira. (Fl. 70). - Solicitud de cesantías retroactivas del 22 de julio de 2016 por la gobernación La Guajira. (Fl. 71). - Resolución No. 0681 de septiembre 2017, por medio de la cual se reconoce el pago de abono de cesantías retroactivas a la señora Ismenia Ortiz Ávila.
(Fl. -72-76). - Resolución No.0674 de 2017 por medio de la cual se reconoce el pago de abono de cesantías retroactivas a la señora Enith Elena Pinto Solano. (Fl. 77-81). - Resolución No.0680 de 2017 por medio de la cual se reconoce el pago de abono de cesantías retroactivas a la señora Delsy Pastora Oñate Lindo. (Fl. 82- 85). - Resolución No. 0682 de 2017 por medio de la cual se reconoce el pago de abono de cesantías retroactivas de la señora Yaneth Celina Montano Brito.
(Fl. 86-). - Solicitud del 7 de julio de 2016 presentada por Gledy María Foliaco Rebolledo, solicita la liquidación y pago de cesantías retroactivas. (Fl. 91-92). - Resolución No. 0185 del 14 de junio 2017, por medio de la cual se ordena el reconocimiento y pago de abono de cesantías retroactivas a favor de la señora Olga Valentina Guerra Iguarán. (Fl. 93-97).
Rad. 44-001-23-40-000-2022-00067-00. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Nancy Patricia Guerrero Cantillo. Demandado: nación- Ministerio de Educación y Otros Sentencia de primera instancia. - Resolución No. 0184 del 14 de junio 2017, por medio de la cual se ordena el reconocimiento y pago de abono de cesantías retroactivas a favor de la señora María Luz Molina.
(Fl. 98- 102). - Resolución No. 0535 del 4 de mayo 2018, por medio de la cual se ordena el reconocimiento y pago de abono de cesantías retroactivas a favor del señor Ángel José Mendoza Rodríguez. (Fl. 103-107). - Resolución No. 0534 del 4 de mayo 2018, por medio de la cual se ordena el reconocimiento y pago de abono de cesantías retroactivas a favor del señor Arnoldo José Orozco Daza (Fl. 108-112). - Resolución No. 0536 del 4 de mayo 2018, por medio de la cual se ordena el reconocimiento y pago de abono de cesantías retroactivas a favor de la señora Nilba Josefa Gracia Moya (Fl. 113-117). - Resolución No. 0533 del 4 de mayo de 2018, por medio de la cual se ordena el reconocimiento y pago de abono de cesantías retroactivas a favor de la señora Susana Añez Campo (Fl. 118- 122). - Requerimiento consulta, reclamación de reconocimiento liquidación pago de sanción moratoria del señor de Jesús Arnulfo Cobo Gracia (Fl. 123-124). - Derecho de petición solicitando el reconocimiento de la sanción moratoria del 1 de abril del 2020 de un grupo de trabajadores.
(Fl. 125 -141). - Solicitud reconocimiento y pago de sanción moratoria de Labert Gentih Ortiz Asís y otros. (Fl. 142- 143). - Decreto No. 1707 del 28 septiembre 2018, por la cual se modifica el presupuesto de gasto de la secretaria de educación. (Fl. 145-148). - Solicitud de remisión de expediente de solicitud de reconocimiento y pago de cesantías retroactivas (Fl. 149 - 152). - Decreto No. 234 del 20 de diciembre de 2018, por el cual se liquida presupuesto de ingreso y gasto del departamento de La Guajira para la vigencia fiscal 2019 (Fl. 153-170). - Resolución No. 1119 del 12 de agosto de 2019, por medio de la cual se ordena el reconocimiento y pago de abono de cesantías retroactivas de la señora NANCY PATRICA GUERRERO CANTILLO.
(Fl. 174-178). - Pago a favor de la demandante del 28 de agosto de 2019 - Certificado de historia laboral de la demandante (Fl. 179) 2.4. Caso Concreto Rad. 44-001-23-40-000-2022-00067-00. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Nancy Patricia Guerrero Cantillo. Demandado: nación- Ministerio de Educación y Otros Sentencia de primera instancia. En el presente asunto la señora Nancy Patricia Guerrero Cantillo solicita la declaración de nulidad del acto ficto configurado por la falta de repuesta a la petición de 5 de marzo de 2018, referente al reconocimiento de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, asimismo solicita la nulidad del oficio del 21 de julio de 2020, que niega la solicitud de pago de sanción moratoria, a título de restablecimiento del derecho entre otras pretensiones solicita que se le reconozca dicha sanción equivalente a 1 día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.4.1.
Las excepciones De acuerdo con lo previsto en el artículo 187 del CPACA corresponde al fallador pronunciarse sobre las excepciones propuestas. 2.4.1.1. La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de La Guajira Consta en el acto de reconocimiento de la prestación que mediante la Resolución 11992 del 15 de junio de 2017 expedida por el Ministerio de Educación Nacional se designa Administrador Temporal para el sector educación en el departamento de La Guajira.
La sala no encuentra probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva teniendo en consideración que el auxilio de cesantía y la sanción por su pago tardío es exigible es al empleador, teniendo en consideración que el demandante es empleado territorial perteneciente a la planta de personal del departamento de La Guajira, es este último como persona jurídica que es el responsable de las pretensiones sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías.
Por ello, se considera que el departamento de La Guajira tiene legitimación en la causa por pasiva. 2.4.1.2 Las excepciones de cumplimiento de un deber legal, legalidad del acto administrativo, e inexistencia de la obligación. Son excepciones de mérito que se dilucidan con el mérito de la sentencia en el análisis que se hace a continuación respecto de las pretensiones de la demanda. 2.4.2 Las pretensiones La sala accede parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: -De la solicitud de cesantías retroactivas con el cumplimiento de los requisitos de ley La ley 1071 de 200613, “, en su artículo 3 dispone que se podrá solicitar el retiro de las cesantías parciales en los siguientes casos: i) para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el 13 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” Rad. 44-001-23-40-000-2022-00067-00.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Nancy Patricia Guerrero Cantillo. Demandado: nación- Ministerio de Educación y Otros Sentencia de primera instancia. empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente, y ii) para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos. En el sub examine está acreditado que la demandante en virtud de su vinculación como auxiliar de servicios generales a la planta de personal del departamento de La Guajira14, solicitó el 19 de enero de 2015 reconocimiento de las cesantías retroactivas, como consta a continuación: i) El día 21 de febrero de 2017 el apoderado del actor reitera la solicitud de pago de cesantías retroactivas así: 14 Fl 44 Rad. 44-001-23-40-000-2022-00067-00.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Nancy Patricia Guerrero Cantillo. Demandado: nación- Ministerio de Educación y Otros Sentencia de primera instancia. Luego el 7 de marzo de 2018 se reiteró dicha solicitud y se realizó cambio de apoderado, obra además en la Resolución No. 1119 de 2019 del 12 de agosto de 2019, que también se presentó otra reiteración de pago de las cesantías retroactivas el 28 de junio de 2017, como se extrae a continuación: Rad. 44-001-23-40-000-2022-00067-00.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Nancy Patricia Guerrero Cantillo. Demandado: nación- Ministerio de Educación y Otros Sentencia de primera instancia. Al verificar la solicitud primigenia de pago de las cesantías retroactivas y la reiteración del 21 de febrero de 2017, se observa que las mismas no indica alguna de las causales dispuestas en el Rad. 44-001-23-40-000-2022-00067-00.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Nancy Patricia Guerrero Cantillo. Demandado: nación- Ministerio de Educación y Otros Sentencia de primera instancia. artículo 3 del Decreto 1071 de 2006, ni se aporta con ellas anexos15 que permitan inferir que se está solicitando la consignación de las cesantías retroactivas por tales causales.
Ahora, se extrae de la Resolución No. 1119 de 2019 del 12 de agosto de 2019, reseñada en precedencia, que el 28 de junio de 2017, la parte actora reiteró la solicitud de cesantías retroactivas, pero esta vez indicando que sería destinada para la mejora de vivienda y aportó los soportes para ello, siendo tomada esta petición para la verificación del cumplimiento de los requisitos legales, previo al reconocimiento de las cesantías retroactivas.
Conforme con ello, y tal como lo señaló el señor Agente del Ministerio Público, la solicitud de pago de cesantías presentada el 19 de enero de 2015 y reiterada el 21 de febrero de 2017, no se puede tener como fecha de partida para contabilizar la sanción moratoria reclamada en este caso, pues eran peticiones incompletas que no cumplían los requisitos dispuestos por la ley para autorizar su retiro, resaltándose, que si bien el silencio de la administración condujo a que esa petición presentada forma inadecuada se extendiera en el tiempo, al omitir el deber de infórmale al peticionario que su solicitud estaba incompleta, conforme lo prevé el artículo 4 del Decreto 1071 de 2006, no puede pasarse por alto que ese mismo artículo establece que una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes la solicitud deberá resolverse en los términos señalados en el inciso primero de ese artículo, esto es, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales.
Así las cosas, como lo dejó consignado el señor agente del Ministerio Público en su concepto, la negligencia de la entidad demandada no daba lugar a que se tramitara pago alguno de las cesantías de la señora Nancy Patricia Guerrero Cantillo, puesto que, dicha servidora no satisfizo inicialmente las exigencias necesarias para el reconocimiento de la prestación, es así que no se puede tomar la fecha indicada en la demanda para el conteo de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
Por lo expuesto la Sala tendrá en cuenta como fecha de presentación de solicitud de cesantías el día 28 de junio de 2017, para el análisis de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. -De la sanción moratoria reclamada De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial señalado en precedencia se tiene la sanción moratoria constituye una penalidad o sanción a cargo de la entidad empleadora y en favor del servidor público, que se causa por el pago tardío del auxilio de cesantías, independientemente si éste es beneficiario del régimen retroactivo o anualizado de cesantías.
Tal posición fue reiterada por la Sección Segunda del honorable Consejo de Estado16 en sentencia de fecha de 7 de abril de 2022, mediante el cual revocó la sentencia de primera 15 16 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, consejero ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Expediente: 73001-23-33.-000-2018-00163-01 (3035-2019).
Demandante: María Amanda Bermúdez Pérez. Demandado: Nación, Ministerio de educación nacional, fondo de prestaciones sociales del magisterio (Fomag). Rad. 44-001-23-40-000-2022-00067-00. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Nancy Patricia Guerrero Cantillo. Demandado: nación- Ministerio de Educación y Otros Sentencia de primera instancia. instancia dictada por el tribunal administrativo del Tolima, por la cual denegó la solicitud de reconocimiento y pago de una sanción moratoria en favor de una docente a la cual le era aplicable el sistema de retroactividad.
Teniendo en cuenta los antecedentes y consideraciones que han sido expuestos, siendo claro que en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se fijan los términos para el pago oportuno de cesantías y se establecen las sanciones en caso de incumplimiento, lo cual es aplicable a todos los servidores públicos, incluidos los beneficiarios del régimen retroactivo de cesantías.
En este caso, el demandante ostenta la condición de servidor público vinculado al personal administrativo de la Secretaría de Educación del departamento de La Guajira, resulta aplicable en el sub examine la sanción moratoria dispuesta en las leyes mencionadas. Ahora, advierte la Sala que, conforme con lo probado en el expediente, se debe ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, conforme a las pruebas de las cuales no queda duda que la entidad demandada, omitió el cumplimiento de los términos establecidos en la ley, tanto para el reconocimiento como para el pago de las cesantías reclamadas por la parte demandante, así: La parte demandante presentó la solicitud de reconocimiento de cesantías retroactivas con el lleno de requisitos dispuestos en la ley 1071 de 2006 el 28 de junio de 2017, la cual fue resuelta de forma favorable con la resolución No. 1121 el 12 de agosto de 201917 iii) el día 23 de agosto de 201918 se puso a disposición del demandante el pagó de la cesantía retroactivas, iv) le demandante presentó petición el 5 marzo de 201819 solicitando el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, la cual no fue atendida por la entidad demandada v) solicitud que fue reiterada por el demandante mediante el derecho de petición del 1 de abril del 202020.
Ahora, conforme con la sentencia de unificación evocada en precedencia, se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub-lite empezó a correr desde el día 11 de octubre de 2017, pues no existió ninguna situación atribuible a la parte demandante, con la cual se justifique la tardanza de la entidad para el reconocimiento y pago de las cesantías retroactiva para mejora de vivienda solicitadas, como se deja consignado en la siguiente tabla, veamos: Solicitud de cesantías 28 de junio de 2017 Termino para expedir resolución-15 días- 21 de julio de 2017 Término de ejecutoria de la resolución -10 días- 4 de agosto de 2017 Término para efectuar el pago -45 días- 10 de octubre de 2017 Fecha del acto de reconocimiento de Cesantías 12 de agosto de 2019 Fecha de pago de las cesantías 23 de agosto de 2019 (fecha en la que estaba en disposición el dinero para su cobro en favor de la demandante) Solicitud de sanción moratoria 5 de marzo 2018 17 Fl 177-178 18 Fl. 179 19 Fl 128 20 Fl. 125- 141 Rad. 44-001-23-40-000-2022-00067-00.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Nancy Patricia Guerrero Cantillo. Demandado: nación- Ministerio de Educación y Otros Sentencia de primera instancia. Acorde con lo anterior, se concluye que, efectivamente la parte demandada reconoció las cesantías retroactivas para mejora de vivienda de la actora a través de un acto administrativo expreso (resolución No. 1119 del 12 de agosto del 2019), pero, como este fue emitido por fuera del término legal previsto para esos efectos, el plazo máximo de pago de la prestación y la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponde al cómputo de 70 días hábiles después de formulada la solicitud de reconocimiento, período que se divide así: (i) 15 días para expedir la resolución, (ii) 10 de ejecutoria del acto y (iii) 45 para efectuar el pago.
Por ende, como la petición de reconocimiento de cesantías retroactivas para mejora de vivienda fue presentada el 28 de junio de 2017, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 21 de julio de 2017 y cobraría ejecutoria el 4 de agosto de la misma anualidad, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 10 de octubre de ese año para pagar de manera oportuna las cesantías retroactivas de la actora.
No obstante, en el expediente se encuentra acreditado que la prestación se puso en disposición para su cobro en favor de la demandante el 23 de agosto de 2019 por lo que, ante esa tardanza, la demandante tiene derecho a la sanción moratoria por el lapso comprendido entre el 11 de octubre de 2017 hasta el 27 de agosto de 2019, acumulando un total de 681 días de mora.
Por lo anterior la entidad demandada departamento de La Guajira realizó el pago de las cesantías retroactiva, generándose una demora que debe ser cancelada por la entidad demandada en valor equivalente a un día de salario de la parte actora, por cada día retardo; para tal fin debe tenerse en cuenta que por tratarse el presente caso del pago de cesantías retroactivas, el salario base para liquidar cada día de mora, será el correspondiente a la será la asignación básica con la que contaba al momento de su causación, sin que esta varíe por la prolongación en el tiempo, es decir para el salario con que contaba la actora para el 2017, como lo estipula la sentencia de unificación CE- SUJS2-012-2018 de fecha 18 de julio de 201821.
Además, se precisa que en este caso no operó la prescripción trienal, debido a que desde la fecha en que se hizo exigible la sanción moratoria para en el año 2017 y la fecha en la que se realizó la reclamación 5 de marzo de 2018 y 1 de abril del 202022, no transcurrieron 3 años- resaltándose que la solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada el 23 de septiembre de 2020 -y la demanda el 23 de noviembre de 202023, por lo que no se superó el término establecido en el artículo 151 del Código de Procesal del trabajo y de la Seguridad Social24.
Por lo expuesto, no se encuentran probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cumplimiento del deber constitucional y legal, legalidad del acto administrativo e inaplicabilidad de normas y precedente jurisprudencial invocado pues, lo que se acredita en el proceso es que se cumplen los supuestos normativos para que deba pagarse la sanción moratoria del auxilio de la cesantía. 21 CE- SUJS2-012-2018 de fecha 18 de julio de 2018 en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo” (Negrillas fuera de texto) 22 Fl. 125- 141 23 Fecha en que se presentó la demanda inicial.-ver auto del 22 de febrero de 2022 24 “Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. Rad. 44-001-23-40-000-2022-00067-00. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Nancy Patricia Guerrero Cantillo. Demandado: nación- Ministerio de Educación y Otros Sentencia de primera instancia. Acorde con lo anterior, se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en consecuencia se declara la nulidad de los actos demandados. 2.5.- Costas.
En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede el Tribunal a disponer sobre la condena en costas, bajo los términos de liquidación y ejecución previstos en el Código General del Proceso. Así las cosas, no se condena en costas a la parte demandada como parte vencida, en aplicación de la regla contemplada en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, que establece que en caso de que prosperen parcialmente las pretensiones de la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, el Tribunal se abstiene de la imposición de las mismas, porque sólo hasta la vigencia sentencia de unificación aplicada en el caso bajo estudio, hubo claridad jurídica sobre el asunto bajo análisis.
De acuerdo con lo anterior, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas en esta instancia judicial. II. DECISION En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el departamento de La Guajira, conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Declarar configuración del silencio administrativo ficto negativo generado por el silencio administrativo de la Administración Temporal de la Competencia de la Prestación de los Servicios Educativo en el departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribía, frente a la petición de fecha 5 de marzo de 2018, en virtud de la cual se tiene por denegada a la señora Nancy Patricia Guerrero Cantillo la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006 y causada por el pago tardío de sus cesantías parciales retroactivas.
TERCERO: Declarar la nulidad de los actos administrativos i) el acto administrativo ficto generado por el silencio administrativo de la Administración Temporal de la Competencia de la Prestación de los Servicios Educativo en el departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribía, frente a la petición de fecha 5 de marzo de 2018, referente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías retroactivas ii) el oficio del 21 de julio de 2020, que negó a la señora Nancy Patricia Guerrero Cantillo el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías retroactivas la prevista en la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, se condena al departamento de La Guajira, a que proceda a reconocer y pagar a la señora Nancy Patricia Guerrero Cantillo identificada con la cedula de ciudadanía No. 40.840. 696, la sanción por el no pago oportuno de las cesantías retroactivas para mejora de vivienda, equivalente a (1) un día de su salario por cada día de mora Rad. 44-001-23-40-000-2022-00067-00.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Nancy Patricia Guerrero Cantillo. Demandado: nación- Ministerio de Educación y Otros Sentencia de primera instancia. en el pago de las cesantías, sanción que corresponde al período comprendido entre el comprendido entre el 29 de junio de 2017 hasta el 27 de agosto de 2019, teniendo en cuenta para la liquidación y pago la asignación básica devengada en para el año 2017, asignación básica vigente en la fecha en que se produjo la causación de la mora de la demandante.
Lo anterior, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO. Niéguense las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motivada.
SEXTO. La entidad condenada deberá cumplir la sentencia con sujeción a lo previsto en los artículos 189 y 192 del CPACA.
SEPTIMO. Sin condena en costas.
OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones pertinentes. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sala telemática con sesión virtual de sala del 15 de mayo de 2024. CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Magistrada Ponente (Presidente)