Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexi Lucila Ocampo Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio – Fiduprevisora S.A. Rad. 44-001-33-40-003-2018-00154-01 Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, quince de diciembre del dos mil veintitrés RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-33-40-003-2018-00154-01 DEMANDANTE: ALEXI LUCILA OCAMPO VERGARA DEMANDADO: NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUPREVISORADEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO: Sentencia confirma/ reliquida pensión prima de antigüedad/horas extras Competencia. De acuerdo con la competencia estatuida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 153 procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 8 de junio de 2023, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha.
I.
ANTECEDENTES
1.1. LAS PRETENSIONES 1 La señora Alexi Lucila Ocampo Vergara a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicita lo siguiente: a. DECLARACIONES DE NULIDAD. 2. Declara la nulidad parcial del acto administrativo RESOLUCIÓN N° 0461 de 2017 expedida por el SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA DE LA GUAJIRA, en representación de la NACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES MAGISTERIO;
“POR LA CUAL SE RECONOCE y ORDENA PAGO DE UNA PENSIÓN DE JUBILACIÓN. B. DECLARACIONES A FINES A LA DE NULIDAD 1. Declarar que la PENSION DE JUBILACION del docente ALEXI LUCILA OCAMPO VERGARA debe ser REVISADA teniendo en cuenta la totalidad de las primas y demás factores salariales percibidas por que el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, con el fin de base de la cuantía pensional y obtener: el setenta y cinco (75%) del promedio de lo devengado en dicho año de servicio; tal y como lo establecen: artículo 15, numeral 1°, inciso 1° y artículo 2º, numeral 5° de la ley 91 de 1989; artículo 7º del decreto 2563 de1990; artículo 3° del decreto-Ley 2277 de1979; literal a) del artículo 2 y el artículo12 de la ley 4 de 1992; artículo 1º del Decreto Reglamentario 1440 del 1ª de septiembre de 1992; artículo 115 y 180 de la ley 115 de 1994 artículo 17 y 29 de la Ley 6 de 1945; artículo 3° de la ley 65 de1946; 1 Fl 3-4 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexi Lucila Ocampo Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio – Fiduprevisora S.A. Rad. 44-001-33-40-003-2018-00154-01 artículo 1, parágrafo 2° de la Ley 24 de 1947; artículo 4° de la ley 4°de 1966; artículo 5° del Decreto 1743 de 1966, Decreto 1045 de 1978, artículo 45; artículo 81 de la ley 812 de 2003.
RELIQUIDACION que deberá ser pagada a partir de la fecha en que adquirió el estado de la pensión. 1. CONDENAR a la entidad demandada, NACION- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRETACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE LA GUAJIRA, FIDUPREVISORA S.A, -SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL LA GUAJIRA, a INCREMENTAR el valor de la PENSION DE JUBILACION de mi poderdante en cuantía del setenta y cinco (75%) del promedio de lo devengado en el año de servicio inmediatamente anterior a lo adquisición del estado de pensionado; cálculo que deberá tener en cuenta todas las primas y emolumentos que constituyeron salario en dicho año de servicio, junto con los aumentos porcentuales legales establecidos por el Gobierno Nacional; todo en concordancia con: artículo 15 numeral 1°inciso 1° y artículo 2°, numeral 5° de la ley 91 de 1989; artículo 7º del decreto 2563 de1990; artículo 3° del Decreto-Ley 2277 de 1979,literai a) del artículo 2º y el artículo 12 de la ley 4 de 1992,artículo 1° del Decreto Reglamentario 1440 del 1º de septiembre de 1992, artículo 115 y 180 de la ley 115 de1994; artículo 17 y 29 de la ley 6 de 1945; artículo 3° de la ley 65 de 1946; artículo 1°, parágrafo 2º de la Ley 24 de 1947, artículo4° de la ley 4° de 1966, artículo 5° del decreto 1746 de 1966, Decreto 1045 de 1978, artículo 45; artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 2.
CONDENAR a la entidad demandada, a LIQUIDAR Y PAGAR a favor de mi poderdante las DIFERENCIAS DE DINERO SOBRE LAS MESADAS o RETROACTIVO PENSIONAL generadas por la RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION, consecuencia de la nueva cuantía por inclusión de todas las primas y demás factores salariales; desde la fecha en que adquirió el estatus pensional y hasta cuando se verifique la inclusión en nómina del nuevo valor que por esta acción se llegare a reconocer. 3.
CONDENAR a la entidad demandada, a RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR la INDEXACION y AJUSTE, sobre las sumas de dinero adeudadas y generadas por concepto del incremento pensional a mi mandante; desde el momento en que se debió cancelar cada suma de dinero y hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones, artículo 187 y siguientes del C.C.A. 4.
CONDENAR a la entidad demandada, a RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR los INTERESES DE MORA sobre las sumas adeudadas, conforme lo establece el artículo 192 del Código Contencioso Administrativo. 5. CONDENAR a la entidad demandada, a que dé escrito cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone los artículos 189, 192, 194 y 195 del Código Contencioso Administrativo. 6.CONDENAR a la parte demandada, al pago las COSTAS, GASTOS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO que se originan en el proceso en concordancia con el artículo 392 y subsiguientes del Código de Procedimiento SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexi Lucila Ocampo Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio – Fiduprevisora S.A. Rad. 44-001-33-40-003-2018-00154-01 Civil, por remisión expresa del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo.” 2.1.
Hechos 2. En la demanda se indican los siguientes hechos relevantes: Manifiesta que a través de la resolución No. 058 de mayo de 2003 la entidad demandada le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación, en la cual no fueron tenidos en cuenta el valor total de todas las primas y demás factores salariales o emolumentos devengados p0r aquel en el año de consolidación del estatus pensional.
Señala que para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, se debe aplicar correctamente: Artículo 15, numeral 1°, inciso 1° y artículo 2°, numeral 5° de la ley 91 de 1989; artículo 7 del Decreto 2563 de 1990, artículo 3º del Decreto-Ley 2277 de 1979, literal a) del artículo 2° y el artículo 12 de la ley 4 de 1992, artículo 1° del Decreto Reglamentario 1440 del 1° de septiembre de1992; artículos 115 y 180 de la Ley 115 de 1994; artículo 17 y 29 de la Ley 6° de 1945; artículo 3º de la Ley 65 de 1946; artículo 1°, parágrafo 2º de la ley 24 de 1947; artículo 4° de la Ley 4 de 1966; artículo 5° del decreto 1743 de 1966 decreto 1045 de 1978, artículo 45; artículo 81 de la ley 812 de 2003, que en suma determinada que la cuantía de la pensión equivale al 75% del promedio mensual de salarios percibidos durante el último año de servicio en que se adquiere el derecho a la pensión de jubilación. Advierte que cuando se trata de liquidar la pensión de jubilación debe tenerse en cuenta todo lo percibido por el peticionario durante el último año de servicio en que adquirió el derecho a pensión por lo que deberá estar presente el salario no solo como la asignación básica fijada por ley sino como todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución de sus servicios.
Pone de presente que si se continúa cancelando la pensión de jubilación en la misma cuantía se estarán afectando los derechos de la accionante. 2.2. Sentencia apelada 3. El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha mediante sentencia de fecha del 8 de junio de 2023, resolvió lo siguiente:
PRIMERO: Declárese probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento de La Guajira – Secretaría de Educación Departamental; y, en consecuencia, desvincúlense de esta causa.
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución 0461 del 19 de julio 2017, por la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación, a la señora Alexi Lucila Ocampo Vergara; lo anterior de conformidad con la parte motiva de esta sentencia. 2 Fl. 4-5 3 Fl. 205- 225 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexi Lucila Ocampo Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio – Fiduprevisora S.A. Rad. 44-001-33-40-003-2018-00154-01 TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A., si aún no lo hubiere realizado: (i)Reliquidar la pensión reconocida a la señora Alexi Lucila Ocampo Vergara, incluyendo el factor salarial de prima de antigüedad y horas extras, certificado como devengado y objeto de aportes durante el último año anterior a la adquisición de su estatus -26 de febrero de 2016 al 26 de febrero de 2017-, como parte del ingreso base de liquidación pensional al que ha de aplicarse una tasa de reemplazo del 75%, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (ii) Pagar a la señora Alexi Lucila Ocampo Vergara, previas las deducciones a que por ley hubiere lugar, las diferencias resultantes entre lo efectivamente reconocido y pagado y el resultado de la nueva liquidación de la prestación que aquí se ordena (iii) Ajustar el monto de la condena tomando como base el índice de precios al consumidor certificado por el DANE ( art. 187 CPACA) habiendo establecido el Consejo de Estado la siguiente fórmula para ese efecto: R = Rh x índice final / índice inicial, donde el valor presente ® se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es el valor impagado de cada diferencia de mesada, causada a favor de la parte demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial existente a la fecha de exigibilidad de la respectiva obligación. Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, la entidad demandada aplicará la fórmula separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que se devengó sin la inclusión de todos los factores y así sucesivamente.
CUARTO: Negar las demás pretensiones, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: Sin condena en costas.
SEXTO: La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio – Fiduprevisora S.A dará cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los artículos 192, 194, y 195 del CPACA.
SEPTIMO: Por secretaría infórmese en su oportunidad si contra la presente sentencia se interpone recurso de apelación y una vez ejecutoriada, archívese el expediente electrónico, verificándose que todas las actuaciones surtidas, estén registradas en el sistema SAMAI y en los registros internos del juzgado” Pone de presente que la sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexi Lucila Ocampo Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio – Fiduprevisora S.A. Rad. 44-001-33-40-003-2018-00154-01 Indica que la demandante prestó sus servicios como docente al servicio del departamento de La Guajira desde el 27 de febrero de 1997, así consta en la resolución de reconocimiento de pensión y certificado de tiempo de servicios- y que acorde con ello, es claro que su vinculación se produjo antes de la vigencia de la ley 812 de 2003 y que por tanto el régimen aplicable a su situación pensional es el general previsto en la ley 33 de 1985.
Expone que de acuerdo con la regla fijada en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 - 2019 de fecha 25 de abril de 2019, para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora, los factores que deben tenerse en cuenta en la base de la reliquidación pensional de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, son sólo aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes y que se encontraran enlistados en dicha norma, como lo son la asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Advierte que la actora devengó la asignación básica, bonificación mensual docente, HE Adulto, HE Com. Planta, pago de antigüedad, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones docentes y horas extras. Señala que la prima de antigüedad como las horas extras, aparecen enlistadas en la ley 62 de 1985, y que las mismas fueron devengadas por la demandante en el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionada, indicando que se entiende que se hicieron aportes al SSS, como se precisa en el certificado expedido por el FOMAG a folio 26 a 27, aunque no obre en el proceso prueba de su cotización, lo que consecuencialmente, le permite considerar que es procedente incluir ambos factores salariales dentro del cálculo de la mesada pensional reconocidas a la señora Alexi Lucila Ocampo Vergara, aunque no obre en el expediente prueba de su cotización. Concluye que no se configuró la prescripción de las diferencias de las mesadas causadas, toda vez que, entre el reconocimiento pensional, 19 de julio de 2017, y la presentación de la demanda, no transcurrieron más de tres años. 2.3 Recurso de apelación -parte demandante4 La parte demandada disiente con lo decidido, presenta recurso de apelación, donde solicita se revoque la sentencia del 8 de junio de 2023, de conformidad con los siguientes argumentos: Expone que la, la accionante se vinculó al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, tal como es visible en la documental, por lo tanto le es aplicable el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978 en cuanto a los factores salariales que constituyen el Ingreso Base de Liquidación pensional; fijan estas la edad de 55 años, un tiempo de servicios de 20 años y el monto de la pensional en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.
Señala que el legislador de manera reiterativa e inequívoca ha establecido que son los factores que sirvieron de base para los aportes los que se deben tener en cuenta al momento 4 Fl. 233 - 241 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexi Lucila Ocampo Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio – Fiduprevisora S.A. Rad. 44-001-33-40-003-2018-00154-01 de liquidar la pensión, es así como no se le da la interpretación en otro sentido a las autoridades judiciales y administrativas.
Indica que la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018, lleva a concluir que esta afectación financiera de la que habla la aludida sentencia de unificación y los criterios planteados para la fijación de la base de liquidación pensional, son factores que se deben extender al régimen pensional docente, precisamente para salvaguardar la estabilidad de dicho sistema.
Precisa que del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficia, señalando que dichas disposición tienen fuerza vinculante de forma concomitante y retrospectiva respecto a la totalidad de conflictos de esta índole que se encuentren ya sea en etapa administrativa y judicial, y por ende no podrían apartarse de lo ya señalado por la presente sentencia. Hace hincapié en la aplicación de los principios de sostenibilidad financiera, sostenibilidad fiscal y economía. Así como tener en cuenta, la buena fe que ha tenido la administración pues de manera voluntaria reliquido la pensión de vejez, buscando proteger los derechos laborales del pensionado. 1.5 Control de Legalidad.
El Tribunal al verificar el control de legalidad no encuentra que exista vulneración al debido proceso o derecho de defensa en el caso de la referencia, por lo que no vislumbra causal de nulidad o irregularidad alguna, que invalide lo actuado, razón por la cual procede a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia y la resolución del caso.
II. CONSIDERACIONES El Tribunal confirma la sentencia de fecha 8 de junio de 2023, con fundamento en lo siguiente: 2.1. Problema Jurídico De acuerdo con los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada corresponde al Tribunal establecer si se debe confirmar, modificar, revocar o no, la sentencia de primera instancia, por lo que se debe determinar si es procedente reliquidar la pensión de jubilación del docente demandante, reconocida mediante la resolución No. 0461 de 2017, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la adquisición del status jurídico. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1.-Marco conceptual aplicable al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. En orden a resolver el presente asunto, es preciso remitirse al régimen jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales La Ley 6ª de 1945, sobre prestaciones oficiales, estableció: "Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexi Lucila Ocampo Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio – Fiduprevisora S.A. Rad. 44-001-33-40-003-2018-00154-01 …. b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo.
La ley 6 de 1945, artículo 29 fue modificado por la ley 24 de 1947, artículo 1º, la cual estableció en su parágrafo 2º., como norma especial para la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores del ramo docente, así:. “Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año." En principio esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado, luego se extendió al sector territorial.
En materia de pensión, esta ley rigió en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Para los servidores territoriales fue subrogada por la Ley 33 de 1985. El Decreto Ley 3135 de 1968, disponía: "Art. 27 El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio" (Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985).
Posteriormente se expidió la Ley 33 de 1985, por medio de la cual se dictaron algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales del sector público. Dicha ley en su artículo 1° estableció: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (….) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.
Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro”.
Y el artículo 25 ibídem es del siguiente tenor: SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexi Lucila Ocampo Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio – Fiduprevisora S.A. Rad. 44-001-33-40-003-2018-00154-01 “Esta Ley rige a partir de su sanción5 y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias”.
Y en cuanto a los factores pensionales que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión, se tiene que éstos fueron determinados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que subrogó en lo pertinente la citada Ley 33 de 1985. Dicho precepto normativo es el siguiente: “Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. ( Negrillas del Tribunal ) La Ley 91 de diciembre 29 de 1989, la cual creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 15 dispone: "Art. 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la PENSIÓN DE GRACIA, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión continuará reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar está a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. 5Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-932 de 2006 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexi Lucila Ocampo Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio – Fiduprevisora S.A. Rad. 44-001-33-40-003-2018-00154-01 Estos pensionados gozarán del régimen vigente, para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente á una mesada pensional." En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de pensión ordinaria de jubilación regulado en la Ley 100 de 1993, no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985.
Por su parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.
Asimismo, el parágrafo transitorio 1° del artículo 48 de la Constitución Política, dispone: “Parágrafo transitorio 1°. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Y por último, el artículo 3 del Decreto 3752 del 20036, estipuló: “La base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrá ser diferente a la base de la cotización sobre la cual realiza aportes el docente.
La remuneración adicional de que tratan los artículos 8 y 9 del decreto 688 de 2002, como factor salarial para efectos de la conformación del ingreso base de cotización.” De acuerdo con lo establecido en los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 15 de la Ley 91 de 1989, 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003, y el parágrafo transitorio 1° del artículo 48 de la Constitución Política, y el material probatorio que obra en el plenario, es claro para el Tribunal que el régimen aplicable a la actora para determinar su pensión de jubilación, en cuanto a edad, monto y factores salariales es el establecido en la Ley 33 de 1985.
Así pues, en lo que respecta al tema objeto de la litis, es decir, los factores a tener en cuenta para determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, la Ley 33 de 1985, en su artículo 3 previó como factores: […] 6 Derogado por el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007. SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexi Lucila Ocampo Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio – Fiduprevisora S.A. Rad. 44-001-33-40-003-2018-00154-01 “[la] asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”.
A su turno, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, agregó a dichos factores, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación en los siguientes términos: […] “asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden se liquidaran sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Sin embargo, respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador7; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes8; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma9.
Tal disputa de criterios en esa alta Corporación, en relación con los factores salariales que deben tenerse en cuenta al momento de liquidarse la pensión ordinaria de jubilación, quedó resuelta con la sentencia de unificación de fecha cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que al analizar antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, llegó a la conclusión que la Ley 33 de 1985, no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
El Consejo de Estado recientemente en relación con la liquidación de la pensión de los docentes profirió la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014 -CE-S2 -2009 de fecha 25 de abril de 201910, en la que expresamente se apartó de la tesis que fue adoptada en la sentencia adiada 4 de agosto de 201011 y en la que también estudió si el precedente fijado en Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 era igualmente aplicable a los 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02), actor Jaime Flórez Aníbal. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04), Actor: Arnulfo Gómez. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640-08), actor: Emilio Páez Cristancho. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569- 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Bogotá D.C., adiada cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509- 01(0112-09), SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexi Lucila Ocampo Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio – Fiduprevisora S.A. Rad. 44-001-33-40-003-2018-00154-01 docentes vinculados al FOMAG.
En ese sentido, el Consejo de Estado a través de la sentencia adiada 25 de abril de 2019, en mención realizó un estudio sobre cuáles eran las condiciones, y principalmente, los factores salariales a tenerse en cuenta para efectos del índice base de liquidación de los docentes, según la fecha en que se hubiere producido su vinculación al servicio.
En dicha Sentencia de Unificación el Consejo de Estado dispuso: “( ) los factores que hacen parte de la base de liquidación v sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985. son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1o de la Ley 62 de 1985 ( ) Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica gastos de representación: primas de antigüedad, técnica, ascensional v de capacitación: dominicales y feriados: horas extras: bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio’’ De acuerdo con lo anterior, el Alto Tribunal fijó la siguiente regla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985 y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. ” La Honorable Corte Constitucional, en la sentencia T-297 de 2020, se pronunció sobre el asunto bajo estudio, así: El régimen pensional docente El sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 tiene por objeto garantizar a toda la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en esa ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de la población no cubiertos con un sistema de pensiones (art. 10).
El artículo 279 de esta legislación, sin embargo, exceptuó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989. Igualmente, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la Ley de Educación” determinó que el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en las leyes 91 de 1989 y 60 de 1993 y en la propia Ley de Educación. En ese sentido, en materia pensional el artículo 15 literal b) de la Ley 91 de 1989 señala que “[p]ara los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.
(Subrayado añadido) No obstante, lo anterior si bien el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que la pensión ordinaria de jubilación de los docentes corresponderá al equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año de servicios, no específica los requisitos de reconocimiento de la prestación y, por ello, remite al régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.
Ese régimen, en criterio del Consejo de Estado, SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexi Lucila Ocampo Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio – Fiduprevisora S.A. Rad. 44-001-33-40-003-2018-00154-01 corresponde al dispuesto para el sector público en la Ley 33 de 1985 dado que “si el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, cabe concluir que esta prestación continúa sometida al régimen legal anterior, que no es otro que el de la Ley 33 de 1985.”12 De este modo, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 consagra que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
A su turno, el artículo 3° de esta legislación, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, indica que la base de liquidación de los aportes estará constituida por la asignación básica, los gastos de representación, la prima técnica, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
Y precisa que, en todo caso, “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. La regla de exclusión de los docentes oficiales del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 finalizó por virtud del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Esa norma dispuso que los maestros vinculados al servicio con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 continuarían sujetos al régimen anterior, mientras que los que ingresaron con posterioridad a dicha fecha estarían gobernados por las normas de la Ley 100 de 1993, salvo en lo que tiene que ver con la edad para acceder a la pensión, la cual sería de 57 años para hombres y mujeres.13 Así mismo, aunque el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que los regímenes pensionales especiales expirarían el 31 de julio de 2010, el parágrafo transitorio 1° de la reforma constitucional refrendó lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y le otorgó efectos ultractivos transitorios al régimen docente que regía con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada reforma legal: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.14 12 Sentencia del 20 de octubre de 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado.
Radicado 68001233100020110027601. 13 Artículo 81 de la Ley 812 de 2003: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. || Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…).” 14 Parágrafo 1° transitorio del artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. La pervivencia transitoria del régimen exceptuado de los docentes oficiales fue explicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-143 de 2018: “Es necesario precisar, por otra parte, que el Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que los regímenes pensionales especiales expirarían el 31 de julio de 2010.
El mismo, no obstante, exceptuó de dicha regla al régimen de la Fuerza Pública, al del Presidente de la República y a los señalados en los parágrafos de esa reforma constitucional. Entre estos últimos se encuentra el de los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como pasa a explicarse.|| El inciso 7 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso que a partir de su entrada en vigencia (29 de julio de 2005) no habría regímenes especiales ni exceptuados.
El parágrafo transitorio 2 de la reforma constitucional, por su parte, indicó que la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexi Lucila Ocampo Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio – Fiduprevisora S.A. Rad. 44-001-33-40-003-2018-00154-01 En conclusión, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 el derecho a la pensión de jubilación de los maestros oficiales se encuentra regulado en dos regímenes diversos.
El primero, está comprendido por las normas que se encontraban en vigor antes de la expedición de la Ley 812 de 2003 y, en particular, por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 115 de la Ley 115 de 1994. Este régimen es aplicable a los docentes que se vincularon al servicio con anterioridad a la entrada en vigor del artículo 81 de la mencionada ley.
El segundo, es el previsto en la Ley 100 de 1993, salvo en lo referente a la edad de pensión, la cual será de 57 años para hombres y mujeres. Este régimen es aplicable a los docentes que se vincularon al servicio con posterioridad a la entrada en vigor del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 2.3. Caso concreto. 2.3.1. Análisis probatorio.
Del material probatorio allegado al expediente se tienen probados los siguientes supuestos fácticos: - Cédula de ciudadanía de la señora Alexi Lucia Ocampo Vergara. (Fl.25). - Resolución No. 0461 de 2017 por la cual se reconoce y ordena pago de pensión de jubilación de la señora Alexi Lucia Ocampo Vergara. (Fl.26-27). - Formato único para la expedición de certificado de salarios de los años 2016 y 2017 conforme al formato único para la expedición de certificado de salarios, en el que se evidencia que la demandante devengó los siguientes factores salariales asignación básica, pago de antigüedad, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones docentes, bonificaciones mensuales docente y horas extras.
(Fl.28-30). - fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio formato único para la expedición de certificado de historia laboral decreto 2831 de agosto de 16 de 2005 de la señora Alexi Lucia Ocampo Vergara. (Fl. 31-33). 2.3.2 Resolución del caso concreto Según la valoración de las pruebas enunciadas, se tiene que la señora Alexi Lucila Ocampo Vergara, fue nombrada como docente desde el 28 de febrero de 1997, de manera que, es claro que su vinculación se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que significa que, para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad y tiempo de servicios. permanente en las leyes del sistema general de pensiones, expiraría el 31 de julio del año 2010.
Esas mismas disposiciones excluyeron de su aplicación al régimen de la Fuerza Pública, al del Presidente de la República “y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo”. Es decir, frente a estos no opera la regla constitucional de finalización fijada para el 29 de julio de 2005 y, en última instancia, para el 31 de julio de 2010. || 69.
De acuerdo con lo expuesto, dentro de los regímenes pensionales especiales que no expiraron en esa fecha se encuentra el de marchitamiento progresivo de los docentes oficiales, pues cuenta con regulación propia en un parágrafo transitorio de esa reforma constitucional, de modo que le resulta aplicable la expresión exceptiva “y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo”.
En efecto, el parágrafo transitorio 1 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 señaló que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de la misma. || 70.
Así las cosas, por virtud de las excepciones previstas en el inciso 7 y en el parágrafo transitorio 2 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen especial de los docentes oficiales contenido en las disposiciones legales previas a la expedición de la Ley 812 de 2003 mantiene su vigencia más allá del 31 de julio de 2010” SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexi Lucila Ocampo Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio – Fiduprevisora S.A. Rad. 44-001-33-40-003-2018-00154-01 Ahora, a través de la resolución 0461 de 201715 se le reconoció la pensión de jubilación a la demandante, inconforme con la liquidación de su pensión en sede administrativa acude a esta jurisdicción demandando la nulidad del referido acto administrativo.
El A quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, y ordena la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores de salario de prima de antigüedad y horas extras, dado que está acreditado que fueron devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionado. El fallo es recurrido por la parte demandada donde solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.
Para dar respuesta al problema jurídico planteado, este Tribunal aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales16.
En lo atinente a la regla jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación ( IBL) de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dicho Alto Tribunal adoptó el siguiente criterio: “ (..) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” En esa sentencia, el Honorable Consejo de Estado señaló como regla jurisprudencial, que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) para la pensión de jubilación de los docentes lo constituye lo establecido en la Ley 62 de 1985, artículo 1º, es decir, sobre los que hubiera realizado aportes y que se encontraran previsto en dicha disposición normativa, el cual establecen los siguientes: asignación básica, gastos de representación, prima de antigüedad, técnica, ascensorial y de capacitación, dominicales y feriados; horas extras, bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. 15 Fl. 26 - 28 16 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.
SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexi Lucila Ocampo Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio – Fiduprevisora S.A. Rad. 44-001-33-40-003-2018-00154-01 De acuerdo con el criterio expuesto, el IBL para quienes ingresaban con anterioridad a la Ley 812 de 2003, son únicamente los señalados de manera expresa en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 sobre los cuales deben realizarse los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985.
La tesis que plantea el Tribunal para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es que se debe confirmar la sentencia de primera instancia, dado que la señora Alexi Lucila Ocampo Vergara, sí tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, en la medida que, en el último año a anterior a la adquisición del estatus jurídico, pues al confrontar el formato único para la expedición de certificado de salarios visto a folio 26 del expediente con la resolución no. la 0461 del 2017, se extrae lo siguiente: Factores enlistados en la ley 62 de 1985, articulo 1.
Factores salariales devengados. Factores de salario reconocidos en la resolución 0461 del 2017. o Asignación básica, o gastos de representación. o prima de antigüedad, técnica, ascensorial y de capacitación. o dominicales y feriados. o horas extras. o bonificación por servicios prestados. o y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. o Asignación básica. o Bonificación mensual de docente o HE Adultos G, 12,13 Y 14D. 2277 o HE com.
Planta G 12,13 y 14 D. 2277 o Pago antigüedad o Prima de Navidad o Prima de servicio o Prima de vacaciones docente o Horas extras o Asignación básica. o Auxilio movilización o Prima de vacaciones. De acuerdo con lo anterior, se extrae que por un lado no le asiste derecho a la demandante a que se reliquide su pensión de jubilación incluyendo los factores de salario de bonificación mensual docente, he adultos, he com, prima de servicios y prima de navidad, dado, que atendiendo el criterio expuesto, el IBL para quienes ingresaban con anterioridad a la Ley 812 de 2003, son únicamente los señalados de manera expresa en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 sobre los cuales deben realizarse los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, y dichos factores no están enlistados en dicha ley.
Y por otro lado, que sí le asiste derecho a la demandante a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales de prima de antigüedad y horas extras, pues como quedó consignado en precedencia se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985, y si bien no hay constancia que en dicho lapso se realizaron l0s aportes al sistema de seguridad social sobre dichos factores, se comparte lo señalado por el A quo en el sentido de tener en cuenta lo sostenido por el Honorable Consejo de Estado17. 17 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección sentencia del 2) de abril 2022, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356-2019) Demandante: Aracelly García Moreno SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexi Lucila Ocampo Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio – Fiduprevisora S.A. Rad. 44-001-33-40-003-2018-00154-01 Así las cosas, el Tribunal considera que el recurso de apelación presentado por la parte demandada no tiene vocación de prosperidad, atendiendo que tiene la actora sí tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en cuanto a la prima de antigüedad y horas extras, de manera que debe confirmarse la sentencia de fecha 8 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha. 2.5.- Costas.
En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede el Tribunal a disponer sobre la condena en costas, bajo los términos de liquidación y ejecución previstos en el Código General del Proceso. De acuerdo con lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, asimismo, el numeral 3 de la norma ibídem establece que en la providencia que confirme en todas sus partes la de primera instancia, se condenará al recurrente en las costas de segunda instancia. Por criterio mayoritario de la Sala, no se condena en costas a la parte vencida, en la medida que la parte demandante no concurrió a esta instancia y no presentó alegatos de conclusión, razón por la cual no hay evidencias de la causación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 8 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Tercero de Riohacha, mediante la cual se accede a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Alexi Lucila Ocampo Vergara, de conformidad con las consideraciones hechas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuaderno objeto de remisión. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexi Lucila Ocampo Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio – Fiduprevisora S.A. Rad. 44-001-33-40-003-2018-00154-01 PUBLÍQUESE, NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue deliberada y aprobada en sala telemática con sesión virtual del 15 de diciembre de 2023.
(Ausente con excusa legal)18 HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Magistrada MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Ponente (PRESIDENTE) 18 De conformidad con la resolución No. TCAG-P-2023-12-AA124 del 1 de diciembre de 2023.