44001-33-40-004-2021-00005-01 · Tribunal Administrativo de la Guajira

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Anneris josefina Rodríguez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2021-00005-01 Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, veintidós de noviembre de dos mil veintitrés. RADICACIÓN: MEDIO CONTROL: 44-001-33-40-003-2021-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANNNERIS JOSEFINA Rodríguez peñaranda DEMANDADA: ASUNTO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO SENTENCIA REVOCA/RELIQUIDA PENSIÓN/PRIMA DE ANTIGUEDAD Competencia. De acuerdo con la competencia estatuida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 153 procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Riohacha.

I. ANTENCEDENTES 1.1. Pretensiones1 La señora Anneris Josefina Rodríguez Peñaranda a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicita lo siguiente: “ DECLARATIVAS: 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución NO.0595 del 15 de agosto de 2017, suscrita por el(a) Doctor(a)ALBA LUCIA MARIN VILLADA, Profesional Especializado (D), en cuanto le reconoció la PENSIÓN DE JUBILACIÓN a mí representado y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionado. 2.

Declarar que mí mandante tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - ASUNCIÓN TEMPORAL DE LA COMPETENCIA DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE EDUCACIÓN EN EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 08 de Abril de 2017, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en 1 Fl. 2-4 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Anneris josefina Rodríguez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2021-00005-01 que adquirió el status jurídico de pensionado (a), que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mí representado.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SÍRVASE: 1. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- ASUNCIÓN TEMPORAL DE LA COMPETENCIA DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE EDUCACIÓN EN EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, a que le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 08 de abril DE 2017, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a) indicado, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mí representado. 2.

Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución No. 0595 DEL 15 AGOSTO DE 2017, suscrita por el(a) Doctor(a)ALBA LUCIA MARIN VILLADA, Profesional Especializado (D), que reconoció la pensión de jubilación a mi representado. 3. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - ASUNCIÓN TEMPORAL DE LA COMPETENCIA DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE EDUCACIÓN EN EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley. 4.

Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - ASUNCIÓN TEMPORAL DE LA COMPETENCIA DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE EDUCACIÓN EN EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado.

Que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño. 5. Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - ASUNCIÓN TEMPORAL DE LA COMPETENCIA DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE EDUCACIÓN EN EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Anneris josefina Rodríguez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2021-00005-01 6.

Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - ASUNCIÓN TEMPORAL DE LA COMPETENCIA DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE EDUCACIÓN EN EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor. 7.

Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - ASUNCIÓN TEMPORAL DE LA COMPETENCIA DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE EDUCACIÓN EN EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena. 8.

Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo.” 1.2. Hechos2 En la demanda se indica lo siguiente: Manifiesta que la demandante laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial, y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para adquirir una pensión de jubilación expedida por la demandada.

Indica que en la liquidación de la pensión no se le incluyeron factores salariales como la prima de antigüedad, horas extras, bonificaciones por servicios prestados y demás los factores salariales percibidos por la docente en el ultimo año de servicio anterior al cumplimiento del status pensional. 1.3. Sentencia apelada.3 El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha mediante sentencia 3 de septiembre del 2021, resolvió negar las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Pone de presente que la sentencia SUJ-014 -CE-S2 - 2019 proferida por el Consejo de Estado estableció que para el ingreso base de liquidación de los docentes vinculados con anterioridad a la ley 812 de 2003, que son beneficiarios del régimen de la ley 33 de 1985, debe incluirse en la liquidación de la pensión sólo aquellos factores salariales que están previstos 2 Fl. - 4 3 Fl. 82-91 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Anneris josefina Rodríguez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2021-00005-01 en la ley 62 de 1985 y sobre los cuales –adicionalmente- se efectuaron los respectivos aportes.

Sostiene que al contrarrestar el IBL con el que se liquidó la pensión y el IBL legalmente aplicable, y conforme con el certificado que obra en el expediente, la demandante en el último año de servicios anterior a la adquisición de sus estatus de pensionado, devengó la asignación básica, bonificación mensual docente, pago antigüedad, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones docentes, de los cuales solo aparecen enlistados en la ley 62 de 1985 como a tener en cuenta para establecer el IBL siempre que hubieren sido materia de aportes, la asignación básica y la prima de antigüedad.

Considera que a la demandante no le asiste derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, dado que no están previstos en la ley 62 de 1985. Alude que si bien la prima de antigüedad aparece enlistada en la ley 62 de 1985 y fue devengada por la actora en el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionado, sobre la misma, no hay prueba de que para ese año se hubiere hecho aportes al SSS, requisito indispensable para que sea tenida en cuenta como factor salarial para calcular el IBL de la pensión a voces del precedente vinculante citado, agrega que en caso de acreditarse que para el aludido período se hicieron aportes al SSS sobre la prima de antigüedad devengada por la demandante, no se ordenaría su inclusión, señalando que dicho emolumento ostenta el carácter extralegal, lo que imposibilita su inclusión como parte del IBL de la pensión de la actor.

Agrega que en la liquidación de la pensión de jubilación de la actora se le incluyó el emolumento “auxilio de movilización”, sin embargo, expresa que al no ser objeto de la litis no puede pronunciarse al respecto, pues se trata de un asunto que involucra derechos fundamentales de tipo laboral y que al hacerlo desbordaría la competencia material, y desconocería el debido proceso, y el derecho de audiencia de la parte actora.

Por lo anterior, indica que la parte actora no tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación, dado que no advierte que el acto demandado sea contrario a las normas que se esgrimen como violadas. 1.4. Recurso de apelación.4 La parte demandante inconforme con lo decidido presenta recurso de apelación, donde solicita se revoque la sentencia de primera instancia, de conformidad con los siguientes argumentos: 4 Fl. 108- 125 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Anneris josefina Rodríguez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2021-00005-01 Señala que el A-quo debió hacer un estudio más a fondo en el caso de la referencia, pues se debe tener en cuenta que se trata de una persona de la tercera edad que ha sufrido la espera de su pensión en donde se le ha visto gravemente afectado su patrimonio, por más de 10 años, agrega que le juzgador realizó una errada argumentación jurídica, dado que al final del fallo contraria el estudio explicativo que expone durante la sentencia, al efectuar una interpretación que se rige por fuera del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable para una decisión judicial.

Indica que la demandante si tenía derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación, toda vez que en la resolución No. 0595 del 15 de agosto de 2017, no se le incluyeron factores salariales como lo son prima de antigüedad, por lo que consideró que no gozó de su derecho pensional liquidado de forma correcta. Concluye que le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 en virtud de su fecha de vinculación, que fue con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, de conformidad por lo dispuesto por disposiciones legales, jurisprudenciales y constitucionales que expresamente así lo han establecido. 1.5.

Control de legalidad. El Tribunal al verificar el control de legalidad no encuentra que exista vulneración al debido proceso o derecho de defensa en el caso de la referencia, por lo que no vislumbra causal de nulidad o irregularidad alguna, que invalide lo actuado, razón por la cual procede a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia y la resolución del caso.

II. CONSIDERACIONES El Tribunal revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de esta ciudad, de acuerdo con las siguientes consideraciones: 2.1. Problema Jurídico. De acuerdo con los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante corresponde al Tribunal establecer si se debe confirmar, modificar, revocar o no, la sentencia de primera instancia, por lo que se debe determinar si es procedente reliquidar la pensión de jubilación de la docente demandante, reconocida mediante la resolución No.0595 de 2017, con la inclusión de con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la adquisición del status jurídico. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Anneris josefina Rodríguez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2021-00005-01 2.2.1.

Marco conceptual aplicable al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. En orden a resolver el presente asunto, es preciso remitirse al régimen jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales La Ley 6ª de 1945, sobre prestaciones oficiales, estableció: "Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: …. b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo.

La ley 6 de 1945, artículo 29 fue modificado por la ley 24 de 1947, artículo 1º, la cual estableció en su parágrafo 2º., como norma especial para la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores del ramo docente, así:. “Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año." En principio esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado, luego se extendió al sector territorial.

En materia de pensión, esta ley rigió en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Para los servidores territoriales fue subrogada por la Ley 33 de 1985. El Decreto Ley 3135 de 1968, disponía: "Art. 27 El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio" (Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985).

Posteriormente se expidió la Ley 33 de 1985, por medio de la cual se dictaron algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales del sector público. Dicha ley en su artículo 1° estableció: SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Anneris josefina Rodríguez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2021-00005-01 “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (….) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro”.

Y el artículo 25 ibídem es del siguiente tenor: “Esta Ley rige a partir de su sanción5 y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias”. Y en cuanto a los factores pensionales que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión, se tiene que éstos fueron determinados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que subrogó en lo pertinente la citada Ley 33 de 1985.

Dicho precepto normativo es el siguiente: “Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. 5Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-932 de 2006 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Anneris josefina Rodríguez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2021-00005-01 Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (Negrillas del Tribunal ) La Ley 91 de diciembre 29 de 1989, la cual creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 15 dispone: "Art. 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la PENSIÓN DE GRACIA, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión continuará reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar está a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Anneris josefina Rodríguez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2021-00005-01 Estos pensionados gozarán del régimen vigente, para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente á una mesada pensional." En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de pensión ordinaria de jubilación regulado en la Ley 100 de 1993, no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985.

Por su parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.

Asimismo, el parágrafo transitorio 1° del artículo 48 de la Constitución Política, dispone: “Parágrafo transitorio 1°. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Y por último, el artículo 3 del Decreto 3752 del 20036, estipuló: “La base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrá 6 Derogado por el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007.

La remuneración adicional de que tratan los artículos 8 y 9 del decreto 688 de 2002, como factor salarial para efectos de la conformación del ingreso base de cotización.” De acuerdo con lo establecido en los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 15 de la Ley 91 de 1989, 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003, y el parágrafo transitorio 1° del artículo 48 de la Constitución Política, y el material probatorio que obra en el plenario, es claro para el Tribunal que el régimen aplicable a la actora para determinar su pensión de jubilación, en cuanto a edad, monto y factores salariales es el establecido en la Ley 33 de 1985.

Así pues, en lo que respecta al tema objeto de la litis, es decir, los factores a tener en cuenta para determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, la Ley 33 de 1985, en su artículo 3 previó como factores: […] “[la] asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”.

A su turno, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, agregó a dichos factores, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación en los siguientes términos: […] “asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden se liquidaran sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Sin embargo, respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador7; 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02), actor Jaime Flórez Aníbal.

Tal disputa de criterios en esa alta Corporación, en relación con los factores salariales que deben tenerse en cuenta al momento de liquidarse la pensión ordinaria de jubilación, quedó resuelta con la sentencia de unificación de fecha cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que al analizar antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, llegó a la conclusión que la Ley 33 de 1985, no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

El Consejo de Estado recientemente en relación con la liquidación de la pensión de los docentes profirió la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014 -CE-S2 -2009 de fecha 25 de abril de 201910, en la que expresamente se apartó de la tesis que fue adoptada en la sentencia adiada 4 de agosto de 201011 y en la que también estudió si el precedente fijado en Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 era igualmente aplicable a los docentes vinculados al FOMAG.

En ese sentido, el Consejo de Estado a través de la sentencia adiada 25 de abril de 2019, en mención realizó un estudio sobre cuáles eran las condiciones, y principalmente, los factores salariales a tenerse en cuenta para efectos del índice base de liquidación de los docentes, según la fecha en que se hubiere producido su vinculación al servicio.

En dicha Sentencia de Unificación el Consejo de Estado dispuso: “( ) los factores que hacen parte de la base de liquidación v sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985. son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1o de la Ley 62 de 1985 ( ) Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica gastos de representación: primas de antigüedad, técnica, ascensional v de capacitación: dominicales y feriados: horas extras: bonificación por 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04), Actor: Arnulfo Gómez. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640-08), actor: Emilio Páez Cristancho. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569- 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Bogotá D.C., adiada cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509- 01(0112-09), SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Anneris josefina Rodríguez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2021-00005-01 servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio’’ De acuerdo con lo anterior, el Alto Tribunal fijó la siguiente regla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985 y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. ” La Honorable Corte Constitucional, en la sentencia T-297 de 2020, se pronunció sobre el asunto bajo estudio, así: El régimen pensional docente El sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 tiene por objeto garantizar a toda la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en esa ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de la población no cubiertos con un sistema de pensiones (art. 10).

El artículo 279 de esta legislación, sin embargo, exceptuó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989. Igualmente, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la Ley de Educación” determinó que el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en las leyes 91 de 1989 y 60 de 1993 y en la propia Ley de Educación. En ese sentido, en materia pensional el artículo 15 literal b) de la Ley 91 de 1989 señala que “[p]ara los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.

(Subrayado añadido) No obstante, lo anterior, si bien el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que la pensión ordinaria de jubilación de los docentes corresponderá al SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Anneris josefina Rodríguez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2021-00005-01 equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año de servicios, no específica los requisitos de reconocimiento de la prestación y, por ello, remite al régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.

Ese régimen, en criterio del Consejo de Estado, corresponde al dispuesto para el sector público en la Ley 33 de 1985 dado que “si el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, cabe concluir que esta prestación continúa sometida al régimen legal anterior, que no es otro que el de la Ley 33 de 1985.”12 De este modo, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 consagra que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

A su turno, el artículo 3° de esta legislación, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, indica que la base de liquidación de los aportes estará constituida por la asignación básica, los gastos de representación, la prima técnica, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

Y precisa que, en todo caso, “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. La regla de exclusión de los docentes oficiales del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 finalizó por virtud del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Esa norma dispuso que los maestros vinculados al servicio con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 continuarían sujetos al régimen anterior, mientras que los que ingresaron con posterioridad a dicha fecha estarían gobernados por las normas de la Ley 100 de 1993, salvo en lo que tiene que ver con la edad para acceder a la pensión, la cual sería de 57 años para hombres y mujeres.13 12 Sentencia del 20 de octubre de 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado.

Radicado 68001233100020110027601. 13 Artículo 81 de la Ley 812 de 2003: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. || Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…).” SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Anneris josefina Rodríguez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2021-00005-01 Así mismo, aunque el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que los regímenes pensionales especiales expirarían el 31 de julio de 2010, el parágrafo transitorio 1° de la reforma constitucional refrendó lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y le otorgó efectos ultractivos transitorios al régimen docente que regía con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada reforma legal: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.14 En conclusión, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 el derecho a la pensión de jubilación de los maestros oficiales se encuentra regulado en dos regímenes diversos.

El primero, está comprendido por las normas que se encontraban en vigor antes de la expedición de la Ley 812 de 2003 y, en particular, por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 115 de la Ley 115 de 1994. Este régimen es aplicable a los docentes que se vincularon al servicio con anterioridad a la entrada en vigor del artículo 81 de la mencionada ley.

El segundo, es el previsto en la Ley 100 de 1993, salvo en lo referente a la edad de pensión, la cual será de 57 años para hombres y mujeres. Este régimen es aplicable 14 Parágrafo 1° transitorio del artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. La pervivencia transitoria del régimen exceptuado de los docentes oficiales fue explicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-143 de 2018: “Es necesario precisar, por otra parte, que el Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que los regímenes pensionales especiales expirarían el 31 de julio de 2010.

El mismo, no obstante, exceptuó de dicha regla al régimen de la Fuerza Pública, al del Presidente de la República y a los señalados en los parágrafos de esa reforma constitucional. Entre estos últimos se encuentra el de los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como pasa a explicarse.|| El inciso 7 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso que a partir de su entrada en vigencia (29 de julio de 2005) no habría regímenes especiales ni exceptuados.

El parágrafo transitorio 2 de la reforma constitucional, por su parte, indicó que la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del sistema general de pensiones, expiraría el 31 de julio del año 2010. Esas mismas disposiciones excluyeron de su aplicación al régimen de la Fuerza Pública, al del Presidente de la República “y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo”.

Es decir, frente a estos no opera la regla constitucional de finalización fijada para el 29 de julio de 2005 y, en última instancia, para el 31 de julio de 2010. || 69. De acuerdo con lo expuesto, dentro de los regímenes pensionales especiales que no expiraron en esa fecha se encuentra el de marchitamiento progresivo de los docentes oficiales, pues cuenta con regulación propia en un parágrafo transitorio de esa reforma constitucional, de modo que le resulta aplicable la expresión exceptiva “y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo”.

En efecto, el parágrafo transitorio 1 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 señaló que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de la misma. || 70.

Así las cosas, por virtud de las excepciones previstas en el inciso 7 y en el parágrafo transitorio 2 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen especial de los docentes oficiales contenido en las disposiciones legales previas a la expedición de la Ley 812 de 2003 mantiene su vigencia más allá del 31 de julio de 2010” SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Anneris josefina Rodríguez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2021-00005-01 a los docentes que se vincularon al servicio con posterioridad a la entrada en vigor del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 2.3.

Caso concreto 2.3.1 Hechos probados. Resolución No. 0595 por la cual se reconoce y ordena el pago de pensión de jubilación a la señora Anneris Josefina Rodríguez Peñaranda y notificación personal. (Fl. 19- 21) - Formato único para la expedición de la señora Anneris josefina Rodríguez Peñaranda (Fl.22- 23) - Comprobantes de pago expedido por la secretaria departamental de la señora Anneris josefina Rodríguez peñaranda desde el 1 de abril del 2016 al 1 de abril de 2017 (160). 2.4.

Análisis y resolución del caso. Según la valoración de las pruebas enunciadas, se tiene que la señora Anneris Josefina Peñaranda, fue nombrada docente desde el 9 de abril de 1997, de manera que, es claro que su vinculación se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que significa que, para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.

Ahora, a través de la Resolución No. 0595 de 201715 se le reconoció la pensión de jubilación a la demandante, teniendo en cuenta la liquidación la asignación básica, auxilio de movilización y prima vacacional, inconforme con la liquidación de su pensión en sede administrativa acude a esta jurisdicción demandando la nulidad del referido acto administrativo, pretensiones que fueron negadas por el A quo.

El fallo es recurrido por la parte demandante, al considerar que se debe revocar la sentencia de primera instancia, y reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores de salario devengados en el ultimo año anterior a la adquisición del status jurídico. El Tribunal revoca la sentencia de primera instancia, de conformidad con los siguientes argumentos: Para dar respuesta al problema jurídico planteado, este Tribunal aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales16. 15 Fl. 15-21 16 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Anneris josefina Rodríguez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2021-00005-01 En lo atinente a la regla jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dicho Alto Tribunal adoptó el siguiente criterio: “ (..) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” En esa sentencia, el Honorable Consejo de Estado señaló como regla jurisprudencial, que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) para la pensión de jubilación de los docentes lo constituye lo establecido en la Ley 62 de 1985, artículo 1º, es decir, sobre los que hubiera realizado aportes y que se encontraran previsto en dicha disposición normativa, el cual establecen los siguientes: asignación básica, gastos de representación, prima de antigüedad, técnica, ascensorial y de capacitación, dominicales y feriados; horas extras, bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. En el presente asunto, es claro que se debe acceder parcialmente al recurso de apelación, pues, por un lado no le asiste derecho a la demandante a que se reliquide su pensión de jubilación incluyendo los factores de bonificación mensual docente, prima servicio y prima de navidad dado, que atendiendo el criterio expuesto, el IBL para quienes ingresaban con anterioridad a la Ley 812 de 2003, son únicamente los señalados de manera expresa en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 sobre los cuales deben realizarse los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, y dichos factores no están enlistados en dicha ley.

Sin embargo, la señora Anneris Josefina Rodríguez Peñaranda, sí tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión del factor salarial de prima de antigüedad, devengado durante el último año anterior a la adquisición del status jurídico, corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.

De acuerdo con lo anterior, es evidente que le asiste derecho a la demandante a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión del factor salarial de prima de antigüedad, pues, como quedó consignado en precedencia se encuentra enlistado en la Ley 62 de 1985, ahora, si bien no obra en el expediente constancia que en dicho lapso se realizaron l0s aportes al sistema de seguridad social sobre dichos factores, esto no es impedimento para que se ordene su reconocimiento, esto teniendo en cuenta lo sostenido por el Honorable Consejo de Estado17: “Cabe señalar que en el acervo probatorio no está acreditado que para el cálculo del ingreso base de cotización, la entidad empleadora haya efectuado las respectivas cotizaciones sobre los factores de prima de antigüedad y horas extras, sin embargo, se insiste, aquellos fueron debidamente certificados por la misma entidad demandada en el Formato único para la expedición de certificado de salarios, obrantes a folios 7 al 9.

En consecuencia, se ordenará a la entidad demandada ejecutar las actuaciones pertinentes y necesarias para que al momento de dar cumplimiento a la orden dada a través de la presente providencia, realice los descuentos por aportes a pensión respecto de los factores de prima de antigüedad y horas extras, si no fueron objeto de deducción, por todo el tiempo laborado, de conformidad con la normatividad vigente y en la proporción que correspondía a la demandante como empleada.” En ese orden, la pensión de jubilación de la actora debió ser liquidada, tal y como se deriva de la sentencia de unificación antes citada, incluyendo también la prima de antigüedad, razón por la cual se ordena la reliquidación de la pensión de jubilación de la docente demandante.

Ahora, debe precisarse que no es de recibo el argumento expuesto por el A quo, referente a que no se podría recocer el factor salarial de prima de antigüedad dado su carácter extralegal, atendiendo la nueva posición adoptada por el Honorable Consejo de Estado, donde indica “ es evidente que el legislador, al señalar en la Ley 62 de 1985 los factores que deberán integrar el IBL no distinguió sobre la fuente normativa de los aludidos conceptos y les otorgó el carácter salarial para los efectos de integrar la base de liquidación pensional, motivo por el cual, en el presente caso, la Sala acogerá el precedente jurisprudencial contenido en la 17 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección sentencia del 2) de abril 2022, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356-2019) Demandante: Aracelly García Moreno Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Anneris josefina Rodríguez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2021-00005-01 sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, el cual resulta vinculante para los procesos pendientes de definición, con el fin de ordenar la inclusión de los factores salariales mencionados, por encontrarse incluidos en la lista taxativa del artículo 1 de la ley 62 de 1985.18” El Tribunal acoge plenamente el criterio del Consejo de Estado como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, por encontrarlo conforme a la Constitución Política debido a que la prima de antigüedad hace parte del régimen salarial de la docente, el cual es irrenunciable para la accionante en su condición de docente, según el siguiente razonamiento de los artículos 48, 53, 93, 94 de la Constitución Política y el Convenio 95 de la OIT: El artículo 48 vigente19 de la Constitución Política establece que se garantiza: i) a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social; ii) la sostenibilidad financiera del sistema pensional; iii) el respeto a los derechos adquiridos con arreglo a la ley; iv) asumir el pago de la deuda pensional; v) por ningún motivo dejar de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada pensional de las pensiones reconocidas conforme a derecho.

Por su parte el artículo 53 regula los principios mínimos fundamentales para el estatuto laboral, así: “(…) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, garantía a la seguridad social (….).

El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos y los acuerdos y convenios del trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” De igual forma, por disposición de los artículos 93 y 94 de la Carta Política, integran el sistema normativo constitucional en Colombia, los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos. La Organización Internacional del Trabajo mediante el Convenio 095 de 194920, en su Artículo 1º define el salario de la siguiente manera: “el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección A sentencia del 30 de abril 2020, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, referencia: nulidad y restablecimiento del derecho radicación: 44001-23-33-000-2015-00090-01 (1888-2017) demandante: Nancy Abadesa Brito Cataño demandado: nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Y Municipio de Riohacha Secretaria de Educación. 19 Modificado por el Acto Legislativo No. 1 De 2005. 20 Ratificado por Colombia mediante la Ley 54 de 1992, aprobatoria del convenio, el cual según la honorable corte constitucional hace parte del bloque de constitucional, según lo expresado en las sentencias C-401 de 2005 y SU-995/99.

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Anneris josefina Rodríguez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2021-00005-01 efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.” Así las cosas, el Tribunal considera que el recurso de apelación presentado por la parte demandante tiene vocación de prosperidad parcial, atendiendo que tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en cuanto a la prima de antigüedad, de manera que debe revocarse la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Riohacha.

En lo que tiene que ver con la pretensión de pago de intereses de mora a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia, el Tribunal niega tal pedido, pues, se está ordenando el pago de las sumas reconocidas debidamente indexadas, y como lo ha señalado el Honorable Consejo de Estado21, que no es dable el pago simultáneo de aquella y los intereses moratorios, por ser incompatibles.

Finalmente, en aras de garantizar la ejecutividad de la sentencia se dispondrá, además, como acto de dirección, comunicar la misma a la Secretaría de Educación del departamento de La Guajira para que ejecutoriada ésta, desarrolle sin dilaciones las competencias a su cargo en el marco de lo regulado en el decreto 1075 de 201522 y normas concordantes, conforme al cual las prestaciones económicas que se pagan con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas y liquidadas por la respectiva entidad territorial certificada en educación, la que entre otras actuaciones y gestiones, está a cargo de expedir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas23 y remitirlo a la entidad fiduciaria respectiva, todo ello conforme al ejercicio coordinado de las competencias atribuidas en el citado decreto.

Por todo lo anterior, se revoca la sentencia apelada, y en su lugar, se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.4.2. De las excepciones 2.4.2. -De la prescripción. Considera esta Corporación que se debe declarar probada la excepción de prescripción, teniendo en consideración lo siguiente: El Decreto 1848 de 1969, en su artículo 102 dispone sobre prescripción de acciones: 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de agosto de 2018, radicación número: 25000-23-42-000- 2016-02467-01(4057-19) Actor: Wilfridh Quiroga Briceño Y Otros, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social, C.P. William Hernández Gómez. 22 Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector educación – véase en especial la subsección 2. reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.

(Subrogado por el decreto 1272 de 2018) 23 Artículo 2.4.4.2.3.2.2. ib SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Anneris josefina Rodríguez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2021-00005-01 “1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 1. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.

“ En este caso se le reconoció la pensión de jubilación a la actora mediante la Resolución resolución 0595 del 15 de agosto de 2017 (ver folio 19-20), y la demanda fue presentada el 8 de abril de 2021. (ver fl. 25). Acorde con lo anterior, y teniendo en consideración que la demanda fue presentada el 8 de abril de 2021, es claro que en el presente asunto las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 8 de abril de 2018 se encuentran prescritas, atendiendo el término de prescripción de 3 años dispuestos en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. 2.4.3.

Actualización. La condena del reajuste de las diferencias del monto de las mesadas en los términos del artículo 187 CPACA, se debe ajusta con base el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, habiendo establecido el Consejo de Estado la siguiente fórmula para ese efecto: R = Rh x índice final / índice inicial, donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es el valor impagado de cada diferencia de mesada, causada a favor de la parte demandante, por el número que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial existente a la fecha de exigibilidad de la respectiva obligación. Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, la entidad demandada aplicará la fórmula separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada que se devengó, sin la inclusión del factor salarial mencionado y así sucesivamente hasta la fecha del pago efectivo. 2.5.

Condena en costas En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede el Tribunal a disponer sobre la condena en costas, bajo los términos de liquidación y ejecución previstos en el Código General del Proceso. Así las cosas, no se condena en costas a la parte demandada como parte vencida, en aplicación de la regla contemplada en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, que establece que en caso de que prospere parcialmente el SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Anneris josefina Rodríguez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2021-00005-01 recurso, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, el Tribunal se abstiene de la imposición de las mismas, porque sólo hasta la vigencia sentencia de unificación aplicada en el caso bajo estudio, hubo claridad jurídica sobre el asunto bajo análisis.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, mediante la cual se niegan las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Anneris Josefina Rodríguez Peñaranda, y en su lugar se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones antes expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 0595 de 15 de agosto de 2017, en tanto a través de ella la Nación – Ministerio de Educación FOMAG, no computó como parte del IBL pensional de la actora, el factor salarial de prima de antigüedad, certificado como devengado en el período anual anterior a la adquisición del estatus pensional de la demandante.

Lo anterior, con sujeción a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho: i) CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora SA -como su administradora de recursos-a que, a título de restablecimiento del derecho, con estricta sujeción a lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia, si aún no lo hubiere hecho proceda a: ii) Realizar una nueva liquidación de la pensión de jubilación que a partir 8 de abril de 2017 le viene reconocida a la demandante la señora Anneris Josefina Rodríguez Peñaranda identificada con la cédula de ciudadanía No. 40.915.495 incluyendo el factor salarial de prima de antigüedad, devengado durante el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional-, para la determinación del monto de la pensión de jubilación del sub-lite. iii) Pagar a la señora Anneris Josefina Rodríguez Peñaranda identificada con la cédula de ciudadanía No. 40.915.495, previas las deducciones a que por ley SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Anneris josefina Rodríguez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2021-00005-01 hubiere lugar, las diferencias resultantes entre lo efectivamente reconocido y pagado y el resultado de la nueva liquidación de la prestación que aquí se ordena. iv) Ejecutar las actuaciones pertinentes y necesarias para que, al momento de dar cumplimiento a la orden en esta sentencia, realice los descuentos por aportes a pensión respecto del factor de prima de antigüedad, si no fue objeto de deducción, durante el último año anterior a la adquisición del status jurídico, de conformidad con la normatividad vigente y en la proporción que correspondía al demandante como empleado. v) En los términos del artículo 187 CPACA, el monto que resulte de la condena se ajustará tomando como base el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, habiendo establecido el Consejo de Estado la siguiente fórmula para ese efecto: R = Rh x índice final / índice inicial, donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es el valor impagado de cada diferencia de mesada, causada a favor de la parte demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial existente a la fecha de exigibilidad de la respectiva obligación. Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, la entidad demandada aplicará la fórmula separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que se devengó sin la inclusión de todos los factores y así sucesivamente. vi) Désele cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192 al 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. vii) Declarar probada la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 8 de abril del 2018.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia y para garantizar su efectivo cumplimiento, se comunicará inmediatamente por el juzgado a quo a la secretaría de educación del departamento de La Guajira, para que desarrolle sin dilaciones las competencias a su cargo en el marco de lo regulado en el decreto 1075 de 2015 y normas concordantes. Lo anterior, acorde con lo señalado en la parte motiva.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas.

SEPTIMO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuaderno objeto de remisión. SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Anneris josefina Rodríguez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2021-00005-01 NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue deliberada y aprobada en sala telemática con sesión virtual del 22 de noviembre 2023.

HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Magistrada (Vicepresidente) MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Ponente