44001-33-40-003-2019-00383-01 · Tribunal Administrativo de la Guajira

I. ANTENCEDENTES 1.1. Pretensiones1 El señor Alcides De Jesús Flórez Luquez a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicita lo siguiente: PRETENSIONES A. DECLARACIÓN DE NULIDAD 1. Declaración de NULIDAD PARCIAL del acto administrativo RESOLUCIÓ No 399 del 7 de Septiembre del 2007, expedida por la secretaria de educación del departamento de la guajira, en representación de la NACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES MAGISTERIO;

“POR LA CUAL SE RECONOCE Y ORDENA EL PAGO DE UNA PENSIÓN DE JUBILACIÓN. B. DECLARACIONES FINES A LA NULIDAD 1.Declarar que la PENSIÓN DE JUBILACIÓN de la docente Alcide De Jesús Florez Luquez, debe ser revisadas teniendo en cuenta la prima y demás factores salariales percibidas por que el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, con el fin de base de la cuantía pensional y obtener: el setenta y cinco (75%) del promedio de los devengado el ultimo año de servicio; tal y como lo establece: artículo 15 numeral 1°, inciso 1° y artículo 2°, numeral 5° de la ley 91 de 1989; artículo 7° de Decreto 2563 de 1990, artículo 3° del decreto -LEY 2277 DE 1979; literal a) del artículo 2 y el 1 Fl. 3-4 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alcides de Jesús Flórez luquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2019-00383-01 artículo 12 de la ley 4 de 1992; artículo 1° del decreto reglamentario 1440 del 1 de septiembre de 1992 artículo 115 y 180 de la ley 115 de1994 artículo 17 y 29 de la ley 6 de 1945, artículo 3° de la ley 65 de 1946;artículo 1, parágrafo 2° de la Ley 24 de 1947; artículo 4° de 1966; artículo 5° del decreto 1743 de 1996 decreto 1045 de 1978, artículo 45; artículo 81 de la ley 812 de 2003 RELIQUIDACIÓN que deberá ser pagada a partir de la fecha en que se adquirió el estado de la pensión. C. DECLARACIONE SY CONDENAS: Como corolario a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Y REPARACIÓN DEL DAÑO. 1.

CONDENAR a la entidad demandada, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONALES DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO DE LA GUAJIRA, FIDUPREVISORA S.A. - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA a INCREMENTAR EL VALOR DE LA pensión de jubilación de mi poderdante en cuantía del setenta y cinco (75%) del promedio de lo devengado en el año de servicio inmediatamente anterior a lo adquisición del estado de pensionado; cálculo que deberá tener en cuenta todas las primas y emolumentos que constituyeron salario en dicho año de servicio, junto con los aumentos porcentuales legales establecidos por el Gobierno Nacional; todo en concordancia con artículo 15 numeral artículo 15 numeral 1°, inciso 1° y artículo 2°, numeral 5° de la ley 91 de 1989; artículo 7° de Decreto 2563 de 1990, artículo 3° del decreto -LEY 2277 DE 1979; literal a) del artículo 2 y el artículo 12 de la ley 4 de 1992; artículo 1° del decreto reglamentario 1440 del 1 de septiembre de 1992 artículo 115 y 180 de la ley 115 de1994 artículo 17 y 29 de la ley 6 de 1945, artículo 3° de la ley 65 de 1946;artículo 1, parágrafo 2° de la Ley 24 de 1947; artículo 4° de 1966; artículo 5° del decreto 1743 de 1996 decreto 1045 de 1978, artículo 45; artículo 81 de la ley 812 de 2003. 2.

CONDENAR a la entidad demanda a LIQUIDAR Y PAGAR a favor de mi poderdante las DIFERENCIAS DE DINERO SOBRE LAS MESADAS o RETROACTIVO PENSIONAL generadas por la RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN, consecuencia de la nueva cuantía por inclusión de todas las primas y demás factores salariales; desde la fecha en que adquirió el status pensional y hasta cuando se verifique la inclusión en nómina del nuevo valor que por esta acción se llegare a reconocer.

Al respecto dice en artículo 489 código sustantivo del trabajo. SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alcides de Jesús Flórez luquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2019-00383-01 Interrupción de la prescripción. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente. 3.

CONDENAR a la entidad demanda a RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR la indexación y AJUSTES, sobre las sumas de dinero adecuadas y generadas por concepto del incremento pensional a mi mandante; desde el momento en que se debió cancelar cada suma de dinero y hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones, artículo 187 y siguientes del C.C.A. 4.

CONDERA a la entidad demandada a RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR los INTERESES DE MORA sobre las sumas adeudadas, conforme lo establece el artículo 192 de código Contencioso Administrativo. 5. CONDENAR a la entidad demanda a que dé escrito cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone los artículos 189, 192,194,195 del Código Contencioso Administrativo. 6.

CONDENAR a la parte demandada, al pago las COSTAS, GASTOS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO que se originan en el proceso en concordancia con el artículo 392 y subsiguiente del Código de procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 188 del Código contencioso Administrativo. 7. CONDENAR a la parte demandada actualizar la pensión anualmente, no con el aumento de ÍNDICE DE PRECISO AL CONSUMIDOR IPC, sino conforme al aumento del SALARIO MINIMO LEGAL VIGENTE, tal y como lo dispone el artículo 1 de la ley 71 de 1988, aplicando la excepción al magisterio del artículo 279 de la ley 100 de 1993. 1.2 Hechos2 En la demanda se indica los siguientes hechos: Manifiesta que le fue reconocida por la demandada pensión de jubilación mediante la resolución No. 399 del 7 de septiembre de 2007, alegando que le no fueron tenidos en cuenta la totalidad de las primas y demás factores salariales devengados por el demandante el año anterior a la adquisición del status pensional.

Señala que para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación del docente se debe aplicar lo equivalente al 75% promedio del salario mensual percibido durante el último año de servicio en que se adquiriere el derecho a la pensión. Concluye que de no reconocer la entidad demandada la pensión con la totalidad de los aportes sufragados por el demandante le estaría irrogando perjuicios en la disminución de su patrimonio, afectando así la calidad de vida en armonía con la condición social y costumbre. 1.3.

Sentencia apelada.3 2 Fl.4-5 3 Fl. 243-263 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alcides de Jesús Flórez luquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2019-00383-01 El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha mediante sentencia 27 de marzo del 2023, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución 399 del 7 de septiembre de 2007, expedida por la secretaría de educación del departamento de La Guajira, por la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor Alcides de Jesús Flórez Luquez; lo anterior de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A., si aún no lo hubiere realizado: (I) Reliquidar la pensión reconocida al señor Alcides de Jesús Flórez Luquez, incluyendo los factores salariales de prima de antigüedad y horas extras, mismos que fueron certificados como devengado y objeto de aportes durante el último año anterior a la adquisición de su estatus -19 de enero de 2015 a 19 de enero de 2016-, como parte del ingreso base de liquidación pensional al que ha de aplicarse una tasa de reemplazo del 75%, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (II) Pagar al señor Alcides de Jesús Flórez Luquez, previas las deducciones a que por ley hubiere lugar, las diferencias resultantes entre lo efectivamente reconocido y pagado y el resultado de la nueva liquidación de la prestación que aquí se ordena.

(III) Ajustar el monto de la condena tomando como base el índice de precios al consumidor certificado por el DANE ( art. 187 CPACA) habiendo establecido el Consejo de Estado la siguiente fórmula para ese efecto: R = Rh x índice final / índice inicial, donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es el valor impagado de cada diferencia de mesada, causada a favor de la parte demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial existente a la fecha de exigibilidad de la respectiva obligación. Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, la entidad demandada aplicará la fórmula separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que se devengó sin la inclusión de todos los factores y así sucesivamente.

TERCERO: Declarar probada la excepción de prescripción y en consecuencia, se declara prescrito el reajuste de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 16 DE DICIEMBRE DE 2016, de conformidad con las razones vertidas en esta sentencia SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alcides de Jesús Flórez luquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2019-00383-01 CUARTO: Negar las demás pretensiones, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: Sin condena en costas SEXTO: Dese cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los artículos 192, 194, y 195 del CPACA.

SEPTIMO: Por secretaría infórmese en su oportunidad si contra la presente sentencia se interpone recurso de apelación y una vez ejecutoriada, archívese el expediente electrónico, verificándose que todas las actuaciones surtidas, estén registradas en el sistema SAMAI y en los registros internos del juzgado. Pone de presente que la sentencia SUJ-014 -CE-S2 - 2019 proferida por el Consejo de Estado, se constituyen como precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctico y jurídicamente iguales, siendo aplicable en lo atinente a la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sostiene que la regla jurisprudencial señaló que el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión de jubilación de los docentes se constituyen en la Ley 62 de 1985, artículo 1º, es decir, sobre los que hubiera realizado aportes y que se encontraran previsto en dicha disposición normativa, el cual establecen los siguientes: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados; horas extras, bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Señala que el demandante prestó sus servicios como docente al servicio del departamento de La Guajira desde el 7 de marzo de 1979, por lo que su vinculación se produjo antes de la vigencia de la ley 812 de 2003 y que por tanto el régimen aplicable a su situación pensional es el general previsto en la ley 33 de 1985. Alude que al contrarrestar el IBL con el que se liquidó la pensión del actor y el IBL legalmente aplicable, y acorde con el certificado laboral que obra en el expediente, el demandante en el último año de servicios anterior a la adquisición de sus estatus de pensionado, -16 de noviembre de 2005 a 16 de noviembre de 2006- devengó la asignación básica, asignación adicional rector, pago de antigüedad, prima de clima, prima de navidad, prima de vacaciones docentes, prima de alimentación, prima semestral de bonificación y horas extras.

Agrega que de los factores certificados como devengados, solo aparecen enlistados en la ley 62 de 1985, como a tener en cuenta para establecer el IBL siempre que hubieren sido materia de aportes, la asignación básica, prima de antigüedad y horas extras, lo que en principio llevaría a concluir por un lado, que el accionante tiene derecho a que estos dos últimos factores le sean incluido en la liquidación de su pensión - solo se le computó de ellos la asignación básica, restando en principio por incluir la prima de antigüedad y las horas extras - pues acreditó que la devengó. Expresa que el Juzgado no venía incluyendo el factor salarial de prima de antigüedad pues dicho emolumento ostentaba el carácter extralegal, circunstancia que imposibilitaba se tuviera en cuenta como parte del IBL de la docente, no obstante, señala que la máxima autoridad de lo contencioso administrativo en sentencia reciente sostuvo que, a pesar de ello, debe incluirse dicho factor, bajo la tesis que las razones que se venían sosteniendo no SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alcides de Jesús Flórez luquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2019-00383-01 son suficientes para aseverar que no tiene derecho, toda vez, que no se observa limitación para el reconocimiento de los factores previstos en la Ley 62 de 1985, en tanto de su contenido no se deriva limitación por factor de creación territorial, razón por la cual, cambia la postura frente al reconocimiento de la prima de antigüedad, y ordena incluir como factor salarial dentro de la base de liquidación de prestaciones de docentes.

Arguye que tanto la prima de antigüedad como las horas extras, aparecen enlistada en la ley 62 de 1985, y fueron devengada por el actor en el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionado, y sobre ellas, presume que para ese año se hicieron aportes al SSS, conforme con el certificado expedido por el FOMAG, señalando que es procedente incluir ambos factores salariales dentro del cálculo de la mesada pensional reconocidas al señor Alcides de Jesús Flórez Luquez.

Advierte que la actora carece de derecho alguno a que otros conceptos como asignación adicional rector, prima de clima, prima de navidad, prima de vacaciones docentes, prima de alimentación y prima semestral de bonificación le sean computados, pues si bien fueron certificados como devengados, no aparecen enlistados en la ley 62 de 1985, y que no existe prueba de que sobre los mismos se haya cotizado al SSS.

Concluye que la demandante si tiene derecho la accionante a que se reliquide su pensión de jubilación y advierte que el acto demandado contraría a las normas que se esgrimen como violadas, por lo que teniendo como marco el precedente de imperativo acatamiento, por lo que accede parcialmente las pretensiones de la demanda. 1.4. Recurso de apelación.4 La parte demandada disiente con lo decidido presenta recurso de apelación, donde solicita se revoque la sentencia de primera instancia, de conformidad con los siguientes argumentos: Señala que ley 812 del 2003 en su artículo 81 que establece el régimen aplicable para el caso en cuestión, se requiere para el reconocimiento de la pensión de jubilación lo reglado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que prevé como requisitos 55 años y haber cotizado 1000 semanas en cualquier tiempo para el reconocimiento de la pensión de jubilación es necesario que la actora cumpla con los requisitos de edad y de semanas cotizadas.

Indica que la jurisprudencia del Consejo de Estado en reiteradas ocasiones señala que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, comprende la edad, el tiempo de cotizando, entendiendo este último, no solo como un porcentaje, sino como un conjunto de conceptos, que incluye la manera y el tiempo de liquidación (I.B.L.) que disponía cada régimen pensional, así como los factores a tener en cuenta al momento de realizar el reconocimiento de la pensión. Alude que se debe tener en cuenta la sentencia de unificación proferida por el Honorable Consejo de Estado en la cual menciona, que sólo se deben tener en cuenta para liquidar la mesada pensional, los dineros efectivamente cotizados al fondo pensional a fin de no afectar los principios de sostenibilidad financiera, sostenibilidad fiscal y economía, la buena fe que 4 Fl. 271-282 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alcides de Jesús Flórez luquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2019-00383-01 ha tenido la administración pues de manera voluntaria reliquido la pensión de vejez, buscando proteger los derechos laborales del pensionado.

Concluye que el despacho se aparta de la pacífica jurisprudencia del Consejo de Estado, al señalar una imputación de condena en costas objetiva, sin tener presente que en la jurisdicción Contencioso Administrativa, como lo ha señalado la sección segunda, se debe tener en cuenta la actuación de la parte que apodero, en la medida que siempre actuó de acuerdo con lo señalado por la ley 91 de 1989, reconociendo los factures salariales taxativamente consagrados. 1.5.

Control de legalidad. El Tribunal al verificar el control de legalidad no encuentra que exista vulneración al debido proceso o derecho de defensa en el caso de la referencia, por lo que no vislumbra causal de nulidad o irregularidad alguna, que invalide lo actuado, razón por la cual procede a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia y la resolución del caso.

II. CONSIDERACIONES La sala confirma la sentencia de fecha 27 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado Tercero de Administrativo Oral del Circuito de esta ciudad de acuerdo con las siguientes consideraciones: 2.1. Problema Jurídico De acuerdo con los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada corresponde al Tribunal establecer si se debe confirmar, modificar, revocar o no, la sentencia de primera instancia, por lo que se debe determinar si es procedente reliquidar la pensión de jubilación del docente demandante, reconocida mediante la resolución No. 0399 del 7 de septiembre del 2007, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la adquisición del status jurídico. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Marco conceptual aplicable al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. En orden a resolver el presente asunto, es preciso remitirse al régimen jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales La Ley 6ª de 1945, sobre prestaciones oficiales, estableció: "Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: …. b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo.

“Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año." En principio esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado, luego se extendió al sector territorial. En materia de pensión, esta ley rigió en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968.

Para los servidores territoriales fue subrogada por la Ley 33 de 1985. El Decreto Ley 3135 de 1968, disponía: "Art. 27 El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio" (Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985).

Posteriormente se expidió la Ley 33 de 1985, por medio de la cual se dictaron algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales del sector público. Dicha ley en su artículo 1° estableció: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (….) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro”.

Y el artículo 25 ibídem es del siguiente tenor: SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alcides de Jesús Flórez luquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2019-00383-01 “Esta Ley rige a partir de su sanción5 y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias”.

Y en cuanto a los factores pensionales que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión, se tiene que éstos fueron determinados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que subrogó en lo pertinente la citada Ley 33 de 1985. Dicho precepto normativo es el siguiente: “Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. ( Negrillas del Tribunal ) La Ley 91 de diciembre 29 de 1989, la cual creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 15 dispone: "Art. 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la PENSIÓN DE GRACIA, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión continuará reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar está a cargo total o parcial de la Nación. 5Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-932 de 2006 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alcides de Jesús Flórez luquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2019-00383-01 B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente, para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente á una mesada pensional." En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de pensión ordinaria de jubilación regulado en la Ley 100 de 1993, no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985.

Por su parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.

Asimismo, el parágrafo transitorio 1° del artículo 48 de la Constitución Política, dispone: “Parágrafo transitorio 1°. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Y por último, el artículo 3 del Decreto 3752 del 20036, estipuló: “La base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrá ser diferente a la base de la cotización sobre la cual realiza aportes el docente.

La remuneración adicional de que tratan los artículos 8 y 9 del decreto 688 de 2002, como factor salarial para efectos de la conformación del ingreso base de cotización.” De acuerdo con lo establecido en los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 15 de la Ley 91 de 1989, 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003, y el parágrafo transitorio 1° del artículo 48 6 Derogado por el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007.

Así pues, en lo que respecta al tema objeto de la litis, es decir, los factores a tener en cuenta para determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, la Ley 33 de 1985, en su artículo 3 previó como factores: […] “[la] asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”.

A su turno, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, agregó a dichos factores, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación en los siguientes términos: […] “asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Sin embargo, respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador7; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes8; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma9.

Tal disputa de criterios en esa alta Corporación, en relación con los factores salariales que deben tenerse en cuenta al momento de liquidarse la pensión ordinaria de jubilación, quedó resuelta con la sentencia de unificación de fecha cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que al analizar antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, llegó a la conclusión que la Ley 33 de 1985, no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

El Consejo de Estado recientemente en relación con la liquidación de la pensión de los 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02), actor Jaime Flórez Aníbal. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04), Actor: Arnulfo Gómez. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640-08), actor: Emilio Páez Cristancho.

En ese sentido, el Consejo de Estado a través de la sentencia adiada 25 de abril de 2019, en mención realizó un estudio sobre cuáles eran las condiciones, y principalmente, los factores salariales a tenerse en cuenta para efectos del índice base de liquidación de los docentes, según la fecha en que se hubiere producido su vinculación al servicio.

En dicha Sentencia de Unificación el Consejo de Estado dispuso: “( ) los factores que hacen parte de la base de liquidación v sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985. son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1o de la Ley 62 de 1985 ( ) Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica gastos de representación: primas de antigüedad, técnica, ascensional v de capacitación: dominicales y feriados: horas extras: bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio’’ De acuerdo con lo anterior, el Alto Tribunal fijó la siguiente regla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985 y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. ” La Honorable Corte Constitucional, en la sentencia T-297 de 2020, se pronunció sobre el asunto bajo estudio, así: El régimen pensional docente El sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 tiene por objeto garantizar a toda la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en esa ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de la población no cubiertos con un sistema de pensiones (art. 10).

El artículo 279 de esta legislación, sin embargo, exceptuó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569- 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Bogotá D.C., adiada cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509- 01(0112-09), SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alcides de Jesús Flórez luquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2019-00383-01 Igualmente, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la Ley de Educación” determinó que el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en las leyes 91 de 1989 y 60 de 1993 y en la propia Ley de Educación. En ese sentido, en materia pensional el artículo 15 literal b) de la Ley 91 de 1989 señala que “[p]ara los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.

(Subrayado añadido) No obstante lo anterior, si bien el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que la pensión ordinaria de jubilación de los docentes corresponderá al equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año de servicios, no específica los requisitos de reconocimiento de la prestación y, por ello, remite al régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.

Ese régimen, en criterio del Consejo de Estado, corresponde al dispuesto para el sector público en la Ley 33 de 1985 dado que “si el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, cabe concluir que esta prestación continúa sometida al régimen legal anterior, que no es otro que el de la Ley 33 de 1985.”12 De este modo, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 consagra que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

A su turno, el artículo 3° de esta legislación, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, indica que la base de liquidación de los aportes estará constituida por la asignación básica, los gastos de representación, la prima técnica, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

Y precisa que, en todo caso, “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. La regla de exclusión de los docentes oficiales del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 finalizó por virtud del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Esa norma dispuso que los maestros vinculados al servicio con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 continuarían sujetos al régimen anterior, mientras que los que ingresaron con posterioridad a dicha fecha estarían gobernados por las normas de la Ley 100 de 1993, salvo en lo que tiene que ver con la edad para acceder a la pensión, la cual sería de 57 años para hombres y mujeres.13 12 Sentencia del 20 de octubre de 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado.

Radicado 68001233100020110027601. 13 Artículo 81 de la Ley 812 de 2003: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. || Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alcides de Jesús Flórez luquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2019-00383-01 Así mismo, aunque el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que los regímenes pensionales especiales expirarían el 31 de julio de 2010, el parágrafo transitorio 1° de la reforma constitucional refrendó lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y le otorgó efectos ultractivos transitorios al régimen docente que regía con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada reforma legal: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.14 En conclusión, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 el derecho a la pensión de jubilación de los maestros oficiales se encuentra regulado en dos regímenes diversos.

El primero, está comprendido por las normas que se encontraban en vigor antes de la expedición de la Ley 812 de 2003 y, en particular, por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 115 de la Ley 115 de 1994. Este régimen es aplicable a los docentes que se vincularon al servicio con anterioridad a la entrada en vigor del artículo 81 de la mencionada ley.

El segundo, es el previsto en la Ley 100 de 1993, salvo en lo referente a la edad de pensión, la cual será de 57 años para hombres y mujeres. Este régimen es aplicable a los docentes que se vincularon al servicio con posterioridad a la entrada en vigor del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 2.4. Caso concreto. 2.4.1. Análisis probatorio. régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…).” 14 Parágrafo 1° transitorio del artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. La pervivencia transitoria del régimen exceptuado de los docentes oficiales fue explicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-143 de 2018: “Es necesario precisar, por otra parte, que el Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que los regímenes pensionales especiales expirarían el 31 de julio de 2010.

El mismo, no obstante, exceptuó de dicha regla al régimen de la Fuerza Pública, al del Presidente de la República y a los señalados en los parágrafos de esa reforma constitucional. Entre estos últimos se encuentra el de los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como pasa a explicarse.|| El inciso 7 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso que a partir de su entrada en vigencia (29 de julio de 2005) no habría regímenes especiales ni exceptuados.

El parágrafo transitorio 2 de la reforma constitucional, por su parte, indicó que la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del sistema general de pensiones, expiraría el 31 de julio del año 2010. Esas mismas disposiciones excluyeron de su aplicación al régimen de la Fuerza Pública, al del Presidente de la República “y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo”.

Es decir, frente a estos no opera la regla constitucional de finalización fijada para el 29 de julio de 2005 y, en última instancia, para el 31 de julio de 2010. || 69. De acuerdo con lo expuesto, dentro de los regímenes pensionales especiales que no expiraron en esa fecha se encuentra el de marchitamiento progresivo de los docentes oficiales, pues cuenta con regulación propia en un parágrafo transitorio de esa reforma constitucional, de modo que le resulta aplicable la expresión exceptiva “y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo”.

En efecto, el parágrafo transitorio 1 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 señaló que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de la misma. || 70.

Así las cosas, por virtud de las excepciones previstas en el inciso 7 y en el parágrafo transitorio 2 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen especial de los docentes oficiales contenido en las disposiciones legales previas a la expedición de la Ley 812 de 2003 mantiene su vigencia más allá del 31 de julio de 2010” SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alcides de Jesús Flórez luquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2019-00383-01 Del material probatorio allegado al expediente se tienen probados los siguientes supuestos fácticos: -Resolución No. 399 de septiembre 7 de 2007, mediante el cual se le reconoce pensión de jubilación de la señora Alcides de Jesús Flórez.

(Fl. 27-28). - Formato único para la expedición de certificado de salarios muestra los factores salariales del demandante. (Fl. 29-30). - Formato único para la expedición de certificados de historia laboral del actor desde 7 de marzo del 1979 hasta el 11 de septiembre de 2017(Fl. 31-34) 2.4.2 Resolución del caso concreto Según la valoración de las pruebas enunciadas, se tiene que el señor Alcides de Jesús Florez Luquez, fue nombrado como docente desde el, 7 de marzo del 1979 de manera que, es claro que su vinculación se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que significa que, para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.

Ahora, a través de la resolución 399 del 7 de septiembre de 200715 se le reconoció la pensión de jubilación al demandante, inconforme con la liquidación de su pensión en sede administrativa acude a esta jurisdicción demandando la nulidad del referido acto administrativo. El A quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, señalando que se debe tener en cuenta la prima de antigüedad y horas extras para fijar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, dado que está enlistado en el artículo 1º de la ley 62 de 1985, y se probó que sobre el mismo se hicieron aportes al SSS.

El fallo es recurrido por la parte demandada, donde solicita que se revoque la sentencia de 27 de septiembre de 2023 emitida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, este Tribunal aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales16.

En lo atinente a la regla jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación (IBL) de la 15 Fl. 27-28 16 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alcides de Jesús Flórez luquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2019-00383-01 pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dicho Alto Tribunal adoptó el siguiente criterio: “ (..) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” En esa sentencia, el Honorable Consejo de Estado señaló como regla jurisprudencial, que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) para la pensión de jubilación de los docentes lo constituye lo establecido en la Ley 62 de 1985, artículo 1º, es decir, sobre los que hubiera realizado aportes y que se encontraran previsto en dicha disposición normativa, el cual establecen los siguientes: asignación básica, gastos de representación, prima de antigüedad, técnica, ascensorial y de capacitación, dominicales y feriados; horas extras, bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. El Tribunal comparte la decisión del A quo de acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, dado que el señor Alcides de Jesús Flórez Luquez, si tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo los factores salariales de prima de antigüedad y horas extras, tal como se extrae del certificado expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio visto a folios 29-30, el demandante durante el lapso del 17 de noviembre de 2005 al 17 de noviembre de 2016, percibió además de la asignación básica, la prima de antigüedad, y las horas extras entre otras prestaciones y factores salariales, ahora si bien no obra constancia que sobre los mismos se realizaron aportes al sistema de seguridad social, tal como lo señaló el A quo, esto no es impedimento para que se ordene su reconocimiento, atendiendo lo sostenido por el Honorable Consejo de Estado17: “Cabe señalar que en el acervo probatorio no está acreditado que para el cálculo del ingreso base de cotización, la entidad empleadora haya efectuado las respectivas cotizaciones sobre los factores de prima de antigüedad y horas extras, sin embargo, se insiste, aquellos fueron debidamente certificados por la misma entidad demandada en el Formato único para la expedición de certificado de salarios, obrantes a folios 7 al 9.

En consecuencia, se ordenará a la entidad demandada ejecutar las actuaciones pertinentes y necesarias para que al momento de dar cumplimiento a la orden dada 17 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección sentencia del 2) de abril 2022, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356-2019) Demandante: Aracelly García Moreno Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alcides de Jesús Flórez luquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2019-00383-01 a través de la presente providencia, realice los descuentos por aportes a pensión respecto de los factores de prima de antigüedad y horas extras, si no fueron objeto de deducción, por todo el tiempo laborado, de conformidad con la normatividad vigente y en la proporción que correspondía a la demandante como empleada.” Ahora en lo que tiene que ver con los rubros atinentes a la prima de navidad, prima semestral de bonificación, prima de vacaciones docente, prima de clima, prima de alimentación devengados durante el último año anterior a la adquisición del estatus jurídico, no le asiste derecho al actor a que se le incluyan en la pensión de jubilación, pues atendiendo el criterio expuesto, el IBL para quienes ingresaban con anterioridad a la Ley 812 de 2003, son únicamente los señalados de manera expresa en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 sobre los cuales deben realizarse los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, y dichos factores no están enlistados en dicha ley.

En ese orden, tal como señaló el A quo la pensión de jubilación del actor debió ser liquidada, tal y como se deriva de la sentencia de unificación antes citada, incluyendo también la prima de antigüedad y las horas extras, razón por la cual no tiene vocación de prosperidad el recurso de apelación presentado por la entidad demandada. En lo referente a la prescripción el Tribunal comparte la decisión del A quo, de declarar probada la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 16 de diciembre de 2016 toda vez que, el reconocimiento de la pensión se realizó el 7 de septiembre de 2007 ( Fl. 27- 28), y la demanda se instauró el 16 de diciembre de 2019 (ver fl. 35), superando con ello el termino de 3 años que establece el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

Por otro lado, señala el Tribunal que el recurrente manifiesta inconformidad con la condena en costas, no obstante en primera instancia no se realizó condena alguna, por lo que tal argumento no guarda relación con la sentencia objeto de reproche, lo que le impide al Tribunal pronunciarse sobre ese aspecto. Finalmente, en aras de garantizar la ejecutividad de la sentencia se adiciona la sentencia de primera instancia, disponiéndose como acto de dirección, comunicar la misma a la Secretaría de Educación Departamental de La Guajira para que ejecutoriada esta, desarrolle sin dilaciones las competencias a su cargo en el marco de lo regulado en el decreto 1075 de 201518 y normas concordantes, conforme al cual las prestaciones económicas que se pagan con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas y liquidadas por la respectiva entidad territorial certificada en educación, la que entre otras actuaciones y gestiones, está a cargo de expedir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas19 y remitirlo a la entidad fiduciaria respectiva, todo ello conforme al ejercicio coordinado de las competencias atribuidas en el citado decreto. 18 Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector educación – véase en especial la subsección 2. reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.

(Subrogado por el decreto 1272 de 2018) 19 Artículo 2.4.4.2.3.2.2. ib SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alcides de Jesús Flórez luquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2019-00383-01 2.4.3.

Actualización. La condena del reajuste de las diferencias del monto de las mesadas en los términos del artículo 187 CPACA, se debe ajusta con base el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, habiendo establecido el Consejo de Estado la siguiente fórmula para ese efecto: R = Rh x índice final / índice inicial, donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es el valor impagado de cada diferencia de mesada, causada a favor de la parte demandante, por el número que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial existente a la fecha de exigibilidad de la respectiva obligación. Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, la entidad demandada aplicará la fórmula separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada que se devengó, sin la inclusión del factor salarial mencionado y así sucesivamente hasta la fecha del pago efectivo. 2.5.- Costas.

En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede el Tribunal a disponer sobre la condena en costas, bajo los términos de liquidación y ejecución previstos en el Código General del Proceso. De acuerdo con lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, asimismo, el numeral 3 de la norma ibídem establece que en la providencia que confirme en todas sus partes la de primera instancia, se condenará al recurrente en las costas de segunda instancia. Por criterio mayoritario de la Sala, no se condena en costas a la parte vencida, en la medida que la parte demandante no concurrió a esta instancia y no presentó alegatos de conclusión, razón por la cual no hay evidencias de la causación. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas en esta instancia judicial.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: ADICIONAR la parte resolutiva de la sentencia de fecha 27 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, con un numeral nuevo así: “OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia y para garantizar su efectivo cumplimiento, se comunicará inmediatamente por el juzgado a la secretaría de SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alcides de Jesús Flórez luquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-003-2019-00383-01 educación departamental de La Guajira, para que desarrolle sin dilaciones las competencias a su cargo en el marco de lo regulado en el decreto 1075 de 2015 y normas concordantes.

Lo anterior, acorde con lo señalado en la parte motiva.”

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo que fue objeto de apelación la sentencia de fecha 27 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, mediante la cual se conceden parcialmente las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Alcides de Jesús Flórez Luquez, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio – Fiduprevisora S.A., de conformidad con las consideraciones expuestas.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuaderno objeto de remisión. PUBLÍQUESE, NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue deliberada y aprobada en sala telemática con sesión virtual del 22 de Noviembre de 2023.

HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Magistrada (Vicepresidente) MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Ponente