SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: Carmen Cecilia Plata Jiménez Riohacha Distrito Especial, Turístico y Cultural, quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Marbeyis Cardona Peralta Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Radicado: 44-001-33-40-001-2022-00105-01.
Instancia: Segunda. Tema: Reliquidación de pensión de jubilación docente ASUNTO Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, el quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), por medio de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1.1. Hechos La parte demandante, en síntesis, expone como supuestos fácticos de la demanda los siguientes: Relata que, la demandante laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos en la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación. Manifestó que, la entidad encargada de su liquidación pensional solo incluyó en su liquidación la asignación básica omitiendo tener en cuenta la prima de antigüedad y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al retiro de su cargo. 1.2.
Pretensiones De conformidad con la situación fáctica antes expuesta, la parte actora actuando a través de apoderada judicial acudió ante esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de la referencia solicitando: Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01. ‘’DECLARATIVAS: 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No.864 del 23 de NOVIEMBRE de 2017, suscrita por el (la) Doctor (a) ALBA LUCIA MARIN VILLADA, ADMINISTRADORA TEMPORAL SECTOR EDUCATIVO en cuanto le reconoció y/o re liquido la PENSIÓN DE JUBILACIÓN a mí representado y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al retiro definitivo del cargo docente. 2.
Declarar que mí mandante tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 15 de SEPTIEMBRE de 2017, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que efectuó el retiro definitivo del cargo docente, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mí representado.
A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SÍRVASE: 1. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 15 de SEPTIEMBRE de 2017, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento del retiro definitivo del cargo docente indicando, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mí representado. 2.
Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución No. 864 del 23 de noviembre de 2017, suscrita por el (la) Doctor (a) ALBA LUCIA MARIN VILLADA, ADMINISTRADORA TEMPORAL SECTOR EDUCATIVO, que reconoció y/o reliquido la pensión de jubilación a mi representado. 3. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, que sobre el monto inicial de la pensión reconocida y/o reliquidada, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley. 4.
Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño. 5.
Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 6. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01. 7. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena. 8.
Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo. ‘’ 1.3. La sentencia apelada. Mediante sentencia del 15 de noviembre de 2023, el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha resolvió: ‘’PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad parcial de la Resolución No. 864 del 23 de noviembre de 2017, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la señora MARBEYIS CARMONA PERALTA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reliquidar la pensión de jubilación de la señora MARBEYIS CARMONA PERALTA, teniendo en cuenta, además de los factores incluidos, la prima de antigüedad certificada como devengada durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado y sirvieron de base para calcular los aportes al sistema de seguridad social, utilizando una tasa de reemplazo del 75 % conforme a lo anteriormente expuesto.
TERCERO: CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, quien actúa a través de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL DISTRITO DE RIOHACHA, a cancelar las diferencias de las mesadas entre lo que se ha venido pagando por concepto de la pensión de jubilación reconocida mediante la Resolución No. 864 del 23 de noviembre de 2017, y la reliquidación aquí ordenada debidamente indexadas.
CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a favor del actor la indexación de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor “IPC”, conforme la siguiente fórmula, mes a mes sobre la totalidad de los valores que le sean reconocidos por concepto del reajuste ordenado.
QUINTO: DECLÁRESE probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 28 de marzo de 2019, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01.
SEXTO: La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.’’ SÉPTIMO: Sin costas en la instancia.
OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa las anotaciones del caso en los libros correspondientes del Despacho y en el sistema “SAMAI”. Luego de hacer un análisis del marco normativo, jurisprudencial y del material probatorio allegado al expediente, el a quo expresó que la demandante pretende que se declare la nulidad parcial de la Resolución Nº 864 del 23 de noviembre de 2017 que reconoció la pensión de jubilación, con miras a que se reliquide la mesada pensional teniendo en cuenta todos los factores debidamente devengados en el año anterior en que adquirió el estatus jurídico de pensionada.
Expone que, el demandante prestó sus servicios como docente al servicio del departamento de La Guajira desde el 19 de agosto de 1997. En ese sentido, señaló que es claro que su vinculación se produjo antes de la vigencia de la ley 812 de 2003, por lo que el régimen aplicable a su situación pensional es el régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la ley 33 de 1985.
Enfatiza que, de acuerdo a la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019, para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora, los factores que se deben tener en cuenta en la base de reliquidación pensional son aquellos sobre los que se hubieren efectuado los aportes y que se encontraran enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, esto es: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Manifiesta que, en el presente caso, se deberá tener en cuenta que sobre los mismos se hayan efectuado los aportes pensionales, motivo por el cual, a la docente demandante le asiste derecho a que se le incluyan los factores salariales que hayan sido devengados durante el año anterior a la adquisición de su status pensional, y de la misma manera, haber servido de base para los descuentos por aportes a seguridad social según hace constar la certificación que se vislumbra a folio 25-26 del expediente.
Así las cosas, determina que las entidades demandadas debían reliquidar la pensión de jubilación del accionante con la inclusión de la prima de antigüedad, toda vez, que esta aparece enlistada en la ley 62 de 1985, fue devengada por el demandante en el año anterior a la adquisición de su status de pensionado y se presume que para ese año el actor realizó aportes al SSS.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01. Finalmente indicó que se configuró la prescripción de las diferencias de las mesadas pensiónales anteriores al 28 de marzo de 2019 1.4. El recurso de apelación El apoderado de la parte demandada dentro del término de ley presentó recurso de apelación en el que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia. Argumentó que, la Secretaría de Educación de manera oportuna reconoció la pensión de jubilación del actor, teniendo en cuenta la normatividad vigente que se encontraba a la época para determinar cuál sería su asignación de las mesadas pensionales.
Agregó que, al respecto y de manera contradictoria a la norma, la parte actora alega que se le debe reliquidar la pensión teniendo en cuenta la prima de navidad y de servicios como factores salariales, devengados al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado. Señaló que, conforme con la actual jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, consejero Ponente Dr. Cesar Palomino Cortes, en Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018; es claro que las pensiones por regla general se encuentran sometidas a las normas vigentes al momento de la causación, so pena de violentar la Carta Política.
Destaca que, la regla financiera que establece el reconocimiento de las pensiones, conforme a los factores establecidos en la ley y sobre los cuales se han realizado aportes y/o cotizaciones oportunamente que ha sido elevada a rango constitucional y el artículo 48-inc. 12 de la Carta Política establece sin lugar a duda “…Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
(…)”, y ello es así en virtud del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional que implica que las pensiones se liquidan con base en los aportes que se realizan. Indicó que, atendiendo a lo expuesto en líneas precedentes, pensar en incluir en la prestación pensional todos los ingresos independientemente de su naturaleza remunerativa, resulta inconstitucional si no se realizaron las cotizaciones, pues ello contraviene el principio de solidaridad que fue definido mediante sentencia C - 258 de 2013 en los siguientes términos: “En efecto, el principio de solidaridad en la seguridad social, como ya se explicó, tiene dos implicaciones: (i) la obligación de los afiliados al sistema de contribuir a su financiación de acuerdo con sus capacidades, de tal forma que los que más ingresos tienen contribuyan en mayor medida a financiar el sistema y (ii) la obligación del sistema, a su turno, de brindar protección especial a los sectores más pobres y vulnerables, quienes por sus propios medios probablemente no podrían enfrentar las contingencias frente a las que la seguridad social ofrece amparo.
Esta exégesis de la solidaridad fue además acogida por el Acto Legislativo 01 de 2005, cuyo inciso 6 expresamente dispone: “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. (…)” Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01. Enfatizó que, si bien es cierto los docentes no son beneficiarios del régimen de transición por tratarse de un régimen exceptuado, lo cierto es que no es dable desconocer la interpretación jurisprudencial de la normatividad relativa a la liquidación de pensiones, pues tanto la constitución como la jurisprudencia coinciden en afirmar que la pensión debe guardar correspondencia con las cotizaciones efectuadas por el demandante, pues esto constituye per se una regla de financiamiento que sin duda no desconoce derecho alguno, sino que asegura que se equilibre la carga entre las partes en virtud del principio de solidaridad.
Declaró que, en este contexto es claro que el límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional tiene como fuente normativa la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política en cumplimiento de los principios de sostenibilidad financiera del sistema y de la solidaridad en la constitución del derecho pensional.
Del mismo modo, menciona el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 25 de abril de 2019, radicado 680012333000201500569-01 con ponencia del Dr. Cesar Palomino Cortes, respecto de los factores salariales de los Docentes afiliados al FOMAG, expreso que: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01.
Constitucional, en sentencia C816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política1.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. Mencionó que, la jurisprudencia del Consejo de Estado señaló en reiteradas ocasiones que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, comprende la edad, el tiempo y el monto del régimen pensional al que se venía cotizando, entendiendo este último, no solo como un porcentaje, sino como un conjunto de conceptos, que incluye la manera y el tiempo de liquidación (I.B.L.) que disponía cada régimen pensional, así como los factores a tener en cuenta al momento de realizar el reconocimiento de la pensión. Solicitó que, se tenga en cuenta la sentencia de Unificación proferida por el Honorable Consejo de Estado en la cual menciona, que sólo se deben tener en cuenta para liquidar la mesada pensional, los dineros efectivamente cotizados al fondo pensional a fin de no afectar los principios de sostenibilidad financiera, sostenibilidad fiscal y economía. Así como tener en cuenta, la buena fe que ha tenido la administración pues de manera voluntaria reliquidó la pensión de vejez, buscando proteger los derechos laborales del pensionado.
Destaca que, respecto a la prima de servicios y de navidad que solicita la parte actora debe recordarse que el decreto 1545 del 19 de julio de 2013, se creó para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas del preescolar, básica y media. En el artículo 5 determinó de manera expresa las prestaciones económicas para las cuales constituía un factor salarial, esto es, para la liquidación de vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, prima de navidad por lo que, no habiéndose referido a la pensión de jubilación, para tal efecto no puede ser tenida en cuenta, por lo que su inclusión no cuenta con sustento jurídico y por tanto debe ser negada.
Expresó que, a la demandante no le asiste el derecho invocado de reliquidación de pensión de jubilación, en el sentido que la pensión reconocida mediante la Resolución 357 de 22 de septiembre de 2014 se hizo en debida forma conforme a la normatividad vigente y aplicable al caso concreto, esto es, según el artículo 1ro de la Ley 62 de 1985: Asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica cuando sea factor de salario; prima de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; bonificación por servicios prestados; remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Concluye que, el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01. los factores de vengados en el último año de servicio, incluyendo aquellos sobre los que no se efectuaron los aportes al sistema y no están previstos en la Ley 62 de 1985, como se solicitó en la demanda y solicita que se conceda el recurso de apelación revocando la decisión adoptada en primera instancia y absolviendo al extremo recurrente de las pretensiones de la demanda. 1.5.
Trámite de segunda instancia En aras de surtir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia objeto de la alzada, el proceso fue remitido a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por reparto al despacho ponente (Fl. 346). Seguidamente, a través de auto de fecha 18 de marzo de 2024, se admitió la apelación, dando oportunidad a las partes para que, desde la notificación del auto admisorio de la alzada hasta la ejecutoria de este, se pronunciaran al respecto y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Las partes, ni el ministerio público presentaron pronunciamiento alguno frente al recurso de alzada, tal como se corrobora con la nota secretarial visible a folio 392. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Pronunciamiento sobre nulidades y presupuestos procesales Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, y a la luz de las normas legales y precedentes jurisprudenciales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas, adoptar la decisión que en derecho corresponda. 2.2 Competencia En virtud de lo prescrito en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Tribunal es el competente para conocer del recurso de alzada interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por un juzgado del circuito judicial de Riohacha. 2.3.
Límite de la apelación En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión para el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01. Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la Litis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa1; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.
Bajo el anterior parámetro, observa la sala que de la lectura integral del recurso se infiere que la recurrente, en lo esencial, centra sus reparos o censuras a la providencia de primera instancia, en cuanto la misma accedió a la reliquidación pensional pretendida con inclusión de la prima de antigüedad, devengadas por el accionante durante el año de servicio anterior a la adquisición del status pensional, debido a que, estima que, sólo es dable incluir en el IBL pensional los factores sobre los cuales se hubieren realizado aportes al sistema pensional, según lo ha establecido el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de 25 de abril de 2019. 2.4 Problema jurídico Se contrae a establecer si en el marco del recurso de apelación que se desata, debe o no revocarse la sentencia de primera instancia, para lo cual corresponde definir si tiene derecho la actora a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial computable en el ingreso base de liquidación, al haber sido devengado dentro del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional. 2.5.
Tesis del tribunal Se sustentará como tesis que se debe confirmar la sentencia apelada, por cuanto de conformidad con las normas que rigen la situación pensional del docente demandante y las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia SUJ-014 - CE-S2 - 2019 del Consejo de Estado, se concluye que debe reliquidarse la pensión de jubilación con inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial, al estar enlistada en el artículo 1° de la ley 62 de 1985, y haberse demostrado que sobre este se realizaron aportes al sistema de seguridad social. 2.6.
Marco normativo y jurisprudencial Sea lo primero señalar que la ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes vinculados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, siguiendo dicha prestación sometida al régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición. Lo anterior, acorde también con lo 1 Como por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros.
Al respecto véase Sentencia de trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 50001-2331-000-1999-00165-01(25310). En el mismo sentido, ver Sentencia de unificación de nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 50001233100019970609301 (21060).
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01. previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En ese orden, a efectos de argumentar sobre el régimen jurídico que gobierna la situación pensional de la accionante, se cita como fundamento de este fallo la ley 33 de 1985, que empezó a regir el 13 de febrero de 1985 y aplica de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la ley 91 de 1989.
Así, se tendrá en cuenta que la ley 33 de 1985 es la normativa aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003. Ahora bien, la ley 62 de 1985 modificó parcialmente la ley 33 y en el artículo 1° dispuso: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica y ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Acorde con lo anterior, se previó en esta modificación legal cuáles son los factores que conforman la base de liquidación pensional, vinculando estos a los necesarios aportes al sistema.
En esa línea, y dado que se generó controversia en cuanto al carácter enunciativo o taxativo de las disposiciones que enlistaban factores salariales, se tiene que a partir de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo sección segunda consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) actor: Luis Mario Velandia, Demandado: CAJANAL, se puso de presente que los factores de salario a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación, no son única y exclusivamente los enlistados en la ley 62 de 1985, al considerar que estos no son taxativos y solo enunciaban un principio general que debe concretarse para garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral; con todo, la sala plena de lo contencioso administrativo en sentencia de unificación de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), frente a tal interpretación dijo: Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01.
“101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.”2 Ahora bien, en línea con lo anterior, y en materia de liquidación de la pensión de docentes, el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 20193, en la que expresamente se apartó de la tesis que fue adoptada en la sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509- 01(0112-09), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, y en la que también estudió si el precedente fijado en sentencia de unificación de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018) era igualmente aplicable a los docentes vinculados al FOMAG.
En ese sentido, en la primera sentencia aludida, el Consejo de Estado realizó un estudio sobre cuáles eran las condiciones, y principalmente, los factores salariales a tenerse en cuenta para efectos del índice base de liquidación de los docentes, según la fecha en que se hubiere producido su vinculación al servicio y precisó que: “(…) los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (…) Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gasto s de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio” Y fijó la corporación la siguiente regla: 2 Sentencia de unificación de jurisprudencia de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: César Palomino Cortés, expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01. “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” Y, en cuanto a los efectos de esa sentencia unificadora, se señaló en la misma el carácter vinculante y obligatorio del precedente allí vertido, destacándose que debía aplicarse a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias y precisándose que no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de la sentencia, ni mucho menos entenderse que las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la sección segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley.
En consonancia con los razonamientos hechos en las anteriores providencias, se extrae las siguientes conclusiones: • La ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes, siguiendo dicha prestación sometida al régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición. Ello, en concordancia con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” • En ese sentido, es claro que las leyes 91 de 1989 – artículo 15 -, 60 de 1993 y 115 de 1994, al igual que el decreto 2272 de 1979, NO consagraron un régimen pensional “especial” para los docentes, por lo que quedó a salvo la aplicabilidad del régimen de jubilación establecido en la ley 33 de 1985, vigente a partir del 13 de febrero de 19859. • Las pensiones de jubilación de los docentes, reconocidas en su tiempo al amparo de la ley 6 de 1945 o el decreto 3135 1968, normas antecesoras de la ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. • El artículo 1º de la ley 33 de 1985 – modificado posteriormente por la ley 62 de 1985, vigente a partir del 16 de septiembre de 1985 - en lo atinente a la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, señalando categóricamente que no quedan sujetos a esta regla general los empleados Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01. oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
Igualmente, estableció un régimen de transición conforme al cual a los empleados oficiales que, a la fecha de su entrada en vigencia, hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuaría aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a dicha ley. • Los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la ley 33 de 1985 son exclusivamente: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, siempre y cuando hayan efectuado aportes sobre los mismos.
2.7. CASO CONCRETO 2.7.1. Del material probatorio En el expediente milita el siguiente material probatorio relevante, el cual será apreciado en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica atendiendo lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, en concordancia con el artículo 176 del C.G.P, aplicable al sub lite por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011: -.
Resolución N° 864 de 2017, por la cual se reconoce y se ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación, expedida por la secretaria de educación y cultura distrital del Municipio de Riohacha. (Fl.21-24) -. Certificación de salarios devengados por el actor. (Fl.25-26) -. Comprobante de pago, expedido por la secretaria de educación del distrito de Riohacha.
(Fl.28-38) -. Certificado de aportes al sistema de seguridad social para vigencias 2016- 2017 de la señora Marbeyis Carmona Peralta, expedido por la secretaría de educación del distrito de Riohacha. (Fl. 267) 2.7.2. Solución a la Litis De la valoración de las pruebas documentales referenciadas, se tiene debidamente acreditado que el demandante, (i) ostenta la calidad de docente oficial desde el 19 de agosto de 1997, y adquirió el status de pensionada el 15 de septiembre de 2017, y (ii) mediante Resolución N° 864 de 2017, se le reconoció pensión de jubilación efectiva a partir del 16 de septiembre de 2017 con inclusión de la asignación básica, horas extras y prima vacacional, como base de liquidación. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01.
En ese orden, inconforme con la liquidación de la pensión de jubilación efectuada mediante la resolución demandada, la parte accionante acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar su nulidad, pidiendo que a título de restablecimiento del derecho se ordene la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional.
A través de la sentencia de primera instancia, el a quo accedió parcialmente a las peticiones invocadas al considerar que, al aplicar en el presente asunto la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019, hay lugar a incluir en el IBL la prima de antigüedad, devengada durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, toda vez que se encuentran enlistadas en el artículo 1° de la ley 62 de 1985, y se verificó que sobre este se realizaron los respectivos aportes a la seguridad social.
Contra la citada decisión la entidad accionada presentó recurso de apelación para solicitar su revocatoria, en tanto argumenta, en esencia, que no hay lugar a ordenar la reliquidación de la asignación pensional del accionante, al considerar sólo es viable incluir en el IBL pensional de los docentes oficiales, aquellos factores sobre los cuales se hubieren realizado aportes.
Ahora bien, de conformidad con los supuestos fácticos debidamente acreditados en el expediente, se procede a dirimir la alzada, partiendo de la base que resultan de imperativa aplicación las reglas y subreglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019 como quiera que esta constituye precedente vigente.
Así las cosas, a efectos de resolver el problema jurídico que ha sido planteado, debe determinarse primeramente el régimen aplicable al demandante. Al respecto, se evidencia que el accionante fue vinculada como docente oficial el 19 de agosto de 1997, y que acorde con ello, es claro que su vinculación se produjo antes de la vigencia de la ley 812 de 2003, por tanto, el régimen aplicable a su situación pensional es el general previsto en la ley 33 de 1985.
De acuerdo con la regla fijada en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019, -la cual debe ser aplicada a este caso por su carácter vinculante y al constituir el precedente actualmente vigente- para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, eran solo aquellos sobre los que se hubiera efectuado los aportes y que se encontraran enlistados en dicha norma, esto es: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01. En ese orden, se encuentra acreditado en el presente asunto que mediante la resolución demandada se reconoció pensión de jubilación a la accionante, en la cual se computó como IBL la asignación básica, prima vacacional y horas extras, devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus.
Ahora bien, de la revisión de las pruebas allegadas al plenario, se evidencia que, en efecto, el demandante durante el año inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus pensional devengó prima de antigüedad– según se observa en el formato único para la expedición de certificado de salarios de la demanda- factor salarial cuya inclusión se ordenó mediante la sentencia de primera instancia. Debe destacarse que, pese a que devengó otros factores, la Sala no hará referencia a estos por no ser objeto de controversia su inclusión en la base de liquidación pensional en esta instancia. En cuanto al referido factor de prima de antigüedad, se tiene que, tal y como se indicó en la sentencia de primer grado, hace parte de los factores salariales enlistados en el artículo 1° de la ley 62 de 1985, con lo que se encuentra acreditada una de las dos exigencias señaladas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019.
Respecto al segundo de los requisitos necesarios para disponer la inclusión del citado factor en el IBL pensional, esto es, que se hubieren realizado aportes al sistema pensional, debe indicarse que, en el certificado del 25 de julio de 2023, expedido por la secretaría de educación del distrito de Riohacha, visto a folio 267 del expediente, se indica expresamente el factor salarial de prima de antigüedad fue objeto de aportes al sistema de seguridad social para las vigencias 2016 y 2017.
De manera que, se encuentra satisfecho el segundo presupuesto jurisprudencial para la inclusión en el IBL del factor salarial de prima de antigüedad. En virtud de lo expuesto, el argumento sustentado en la alzada no tiene vocación de prosperar, pues, al encontrarse enlistado el factor de prima de antigüedad en la ley 62 de 1985, y al haber sido devengada por el accionante durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, se cumplen con los presupuestos previstos en la jurisprudencia vigente para ordenar su inclusión en el IBL.
Adicionalmente, la Sala a fin de garantizar la ejecutividad de la sentencia dispondrá, como acto de dirección, comunicar la misma a la secretaría de educación del Distrito de Riohacha para que ejecutoriada esta, desarrolle sin dilaciones las competencias a su cargo en el marco de lo regulado en el decreto 1075 de 20154 y normas concordantes, conforme al cual las prestaciones económicas que se pagan con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas y liquidadas por la respectiva entidad territorial 4 Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector educación – véase en especial la subsección 2. reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.
(Subrogado por el decreto 1272 de 2018). Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01. certificada en educación, la que entre otras actuaciones y gestiones, está a cargo de expedir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas5 y remitirlo a la entidad fiduciaria respectiva, todo ello conforme al ejercicio coordinado de las competencias atribuidas en el citado decreto.
III. Condena en costas. Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil, hoy código general del proceso.
En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 3° del artículo 365 del CGP, ordena que cuando la sentencia de segunda instancia confirme íntegramente la del inferior, la parte apelante será condenada a pagar las costas de la segunda instancia y que el numeral 8 ib. indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En virtud de lo anterior, habría lugar a condenar en costas a la parte demandada como parte vencida, sin embargo, no existe constancia de su causación en esta instancia, pues, la parte actora quien sería beneficiaria de la misma no ejerció actuación alguna en la alzada, por tanto, no hay lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR en lo que fue objeto de apelación, la sentencia de fecha quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), por medio de la cual el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha resolvió conceder parcialmente las pretensiones de la demanda incoada por Marbeyis Carmona Pimienta en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia y para garantizar su efectivo cumplimiento, se comunicará inmediatamente por el juzgado a quo a la secretaría de educación del Distrito de Riohacha, para que desarrolle sin dilaciones las competencias a su cargo en el marco de lo regulado en el decreto 1075 de 2015 y normas concordantes. Lo anterior, acorde con lo señalado en la parte motiva. 5 Artículo 2.4.4.2.3.2.2. ib.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuaderno objeto de remisión. Agéndese para evitar demoras en el cumplimiento de esta orden.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión realizada conforme a la convocatoria. Firma electrónica CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Firma Electrónica MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Hoja de firmas de la sentencia de segunda instancia proferida dentro del medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho, incoado por la demandante contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG – Distrito de Riohacha, bajo el radicado No. 44-001-33-40-001-2022-00105-01 Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5587465c8155edc63d0294b8b6979dfb71cec2982543024d23e536a272715020 Documento generado en 12/06/2024 03:15:19 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica