SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: CARMEN CECILIA PLATA JIMENEZ Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 CPACA) Demandante: Diana Inés Ramos Navarro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG Radicado: 44-001-33-40-001-2019-00240-01 Instancia: Segunda Instancia Asunto: Sanción moratoria docente – Ley 244 de 1995 / Ley 1071 de 2006 ASUNTO Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha noviembre 22 de 20231, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Hechos (Fl. 3-5) Como supuestos fácticos de la demanda, en síntesis, la parte actora expuso que, al prestar sus servicios como docente en los servicios educativos estatales, el día 10 de agosto de 2015 solicitó a las entidades accionadas el reconocimiento y pago de la cesantía a las que tenía derecho. Señaló que, mediante resolución No.374 del 1° de octubre de 2015, le fue reconocida la cesantía solicitada.
Alegó que, la prestación reconocida no fue cancelada a tiempo, dado que, ni la entidad territorial expidió el acto administrativo dentro de los quince (15) días que exige la ley, ni el Ministerio de Educación Nacional – Fomag – canceló la cesantía dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles que establece la ley para su pago, recursos que solo fueron puestos a disposición en la entidad bancaria el 2 de febrero de 2016, fecha para la cual ya habían transcurrido 84 días de mora.
Sostuvo que, por lo anterior, el 16 de abril de 2018 solicitó ante las entidades demandas el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019, frente a lo cual no obtuvo respuesta, configurándose el silencio administrativo negativo, cuya nulidad se depreca. 1 Ver folio 168-191.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00240-01 1.2 Pretensiones (Fl. 1-2) La demandante, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formula las siguientes pretensiones: Declaraciones 1.
“Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 16 de julio de 2018, frente a la petición presentada el día 16 de abril de 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) de su salario por cada, día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006,- equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y. cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
CONDENAS 1. Condenar a la NACIÓN MINISTERIO - DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONE SOCIAL DEL MAGISTERIO a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00240-01 4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.
Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo. y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” 1.3.
La sentencia apelada (Fl. 168-191) El Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, a través de la sentencia de 22 de noviembre de 2023, resolvió:
PRIMERO: Declárese la nulidad del acto ficto negativo que se generó por no haberse resuelto por la entidad demandada, la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías radicada el 16 de abril de 2018, ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento CONDÉNESE a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. a reconocer y pagar a la señora DIANA INÉS RAMOS NAVARRO, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales reconocidas mediante la Resolución No. 374 del 1 de octubre de 2015, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de la Guajira, en los términos previstos en la Ley 244 de 1995, modificada y adiciona por la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías definitivas, por el periodo comprendido entre el 21 de noviembre de 2015 y el 1 de febrero de 2016, teniendo en cuenta para efectos de la liquidación la asignación básica vigente a la fecha en que se produjo la mora, conforme lo anteriormente expuesto.
TERCERO: El Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A, dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
CUARTO: Sin condena en costas en la instancia.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa las anotaciones del caso en los libros correspondientes del Despacho y en el sistema “SAMAI”. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00240-01 Luego de hacer un análisis del marco normativo, jurisprudencial y del material probatorio allegado al expediente, el a quo expresó que la Secretaria de Educación del Departamento de la Guajira, mediante resolución No. 374 del 1 de octubre de 2015, reconoció a la docente demandante lo que correspondían a sus cesantías parciales, por la suma de $7.100.000, dicho pago se puede rectificar en el volante de pago emitido por el banco BBVA visible al folio 23 del expediente.
Indicó que, la parte actora radicó petición el 16 de abril de 2018, ante el Ministerio de Educación Nacional – FOMAG – Fiduprevisora, solicitando el pago de la sanción moratoria originada por el pago tardío del auxilio de cesantías por no haber cancelado en el tiempo establecido, evidenciándose que no existió contestación, motivo por el cual se configuro silencio administrativo negativo.
Manifestó el a quo que, la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales fue presentada el 10 de agosto de 2015, así mismo que el 1 de octubre de 2015 la Secretaria de Educación del Departamento de la Guajira, emitió la Resolución No.374, por medio de la cual se efectuó el reconocimiento de las cesantías parciales a la actora, superando el termino de los quince (15) días señalados en el artículo 4° de la ley 1071 de 2006 con los que contaba el ente territorial para hacerlo, los cuales terminaban el 1 de septiembre de 2015, es decir, 22 días hábiles después, situación que demuestra la tardanza injustificada de la parte accionante para tramitar el reconocimiento del auxilio de cesantías.
De igual manera, sostuvo el juez de primera instancia que, en el caso en concreto es dable la aplicación de la regla jurisprudencial relativa a la expedición de la petición sin respuesta, en donde la sanción moratoria empieza a contarse desde los 70 días posteriores a la petición de la siguiente forma: I) 10 días después de cumplidos 15 para expedir el acto y ii) 45 días posteriores a la ejecutoria del acto escrito para efectuar el pago.
En este sentido, al contabilizarse los (70) días con que contaba la entidad para pagar las cesantías, desde la fecha de presentación de la solicitud, es decir, el 10 de agosto de 2015, se tiene que los mismos se cumplieron el 20 de noviembre de 2015. Señaló que, al haberse puesto a disposición de la demandante el valor de la suma reconocida por cesantías, el 2 de febrero de 2016, se evidenció una tardanza injustificada de la entidad accionada al generar el pago de dicha prestación, al omitir el cumplimiento del término legal establecido de 15 días para expedir el acto administrativo y de 45 días posteriores a su ejecutoria, los cuales sumados a los 10 días del termino de ejecutoria del acto de reconocimiento, finalizaban el 20 de noviembre de 2015, por lo que se configuraron 72 días de mora, desde el 21 de noviembre de 2015, día siguiente al cumplimiento de los 70 días con los que contaban las accionadas para realizar el pago al 1 de febrero de 2016, día anterior a la generación de la consignación de las cesantías definitivas.
Indicó que, quedo evidenciado en el transcurso del proceso que el pago de las cesantías solicitadas por la parte actora se realizó incumpliendo los términos legales con que contaba el ente territorial a través de su secretaria de educación para hacerlo, no obstante, la responsabilidad por el retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías se atribuyó al FOMAG, por ser el ente responsable legalmente del pago.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00240-01 Finalmente, el aquo encontró acreditado, la existencia del acto ficto negativo que se generó por no haberse resuelto la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías solicitadas el 16 de abril de 2018, se declaró su nulidad y se ordenó a las entidades accionadas el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago oportuno de las cesantías reconocidas mediante resolución No.374 del 1 de octubre de 2015, durante el periodo comprendido entre el 21 de noviembre de 2015 y el 1 de febrero de 2016. 1.4 Del recurso de apelación (Fl.209-215) La parte demandada solicitó a la Sala revocar la decisión del juez de primera instancia. Como fundamento de su inconformidad, señaló que las sentencias de unificación SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 del Consejo de Estado, de los años 2017 y 2018, respectivamente, ha sido adversa a la posición inicialmente sostenida por la Nación - Ministerio de Educación Nacional, en los casos relacionados con la sanción moratoria en el pago de las cesantías que imponen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).
Al respecto, las Altas Cortes determinaron que la sanción por mora si es aplicable al pago de las cesantías del FOMAG, a pesar de que no esté provisto en la Ley 91 de 1989 ni en la Ley 962 de 2005. Agregó que, la presencia de problemas operativos en las Entidades Territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG.
Indicó que, el Decreto 1272 de 2018 ajustó los términos del trámite de reconocimiento de las cesantías a los quince días previstos en la ley 1071 de 2006, sin embargo, el trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, sigue igual, pero acortado en los términos para que la Entidad Territorial envié a la sociedad Fiduciaria el proyecto de resolución y para que esta apruebe o no. Manifestó que, la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas debe presentarse ante la última Entidad Territorial en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado.
Las Secretarías de Educación respectivas deben recibir y radicar las solicitudes, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de acto administrativo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento y remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos con la constancia de ejecutoria. Expuso que, para el reconocimiento de cesantías, y con el fin de observar el termino de quince días previsto en la Ley 1071 de 2006, la entidad territorial tiene cinco días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitirlo a la sociedad Fiduciaria; a su vez, esta cuenta con cinco días para expedirlo y aprobarlo, u objetarlo; y la Entidad Territorial tiene otros cinco días para expedir el acto administrativo.
Señaló que, pueden surgir varias circunstancias por las cuales la sanción por mora resulta configurada a favor del accionante: i) En la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00240-01 acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) En la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) Una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.
Declaró que, en el sub judice, se presenta una sanción moratoria mixta en el pago de las cesantías definitivas o parciales a los docentes. Pues una parte del periodo de mora, se causó hasta el 31 de diciembre de 2019, y otra parte del mismo se causó desde el 01 de enero de 2020, y se prolongó hasta el día anterior al pago de la prestación (14 de julio de 2020) cuyo responsable del pago, sería el ente territorial, por expreso mandado del canon 57 de la Ley 1955 de 2019.
En ese orden, grafica las actuaciones administrativas de la solicitud de cesantías de la demandante de la siguiente manera: Advierte de lo anterior que, son 69 días presuntos de mora en la cancelación de la mentada prestación. 1.5 Trámite de segunda instancia En aras de surtir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia objeto de la alzada, el proceso fue remitido a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por reparto al despacho ponente (Fl.229).
Seguidamente, a través de auto de fecha 18 de marzo de 2024, se admitió la apelación, dando oportunidad a las partes para que, desde la notificación del auto admisorio de la alzada hasta la ejecutoria del mismo, se pronunciaran al respecto y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 (Fl.232-233).
Tanto las entidades accionadas como el agente del Ministerio Público se abstuvieron de hacer pronunciamiento alguno sobre el recurso de alzada, situación que se confirma por medio de la nota secretarial que antecede a este pronunciamiento. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00240-01 II. Consideraciones del Tribunal 2.1.
Competencia El tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme lo señala el artículo 153 de la ley 1437 de 20112, al tratarse de la apelación de sentencia dictada en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia. 2.2. Pronunciamiento sobre nulidades y presupuestos procesales Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas probatorias allegadas al expediente, para a partir de allí, y a la luz de las normas legales y la jurisprudencia pertinente adoptar la decisión que en derecho corresponda. 2.3.
Límite de la apelación En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión por el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.
Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la Litis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.
Conforme a tales parámetros, se advierte que la demandada centra esencialmente su reparo en que el pago de sanción moratoria objeto de estudio, debe ser reconocida en observancia a lo dispuesto en el artículo 57, Parágrafo y Parágrafo Transitorio, de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad, al considerar que una parte del periodo de mora, se causó hasta el 31 de diciembre de 2019, y, otra parte del mismo, con posterioridad a dicha fecha se causó desde el 01 de enero de 2020, y se prolongó hasta el día anterior, por lo que sería el Ente Territorial el llamado asumir el pago de la moratoria generada desde el 01 de enero de 2020.
En el mismo sentido, refuta el hecho de que a su juicio las entidades accionadas deben reconocerle a la parte actora, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas, teniendo como fecha de pago el 29 de enero de 2016, fecha en la que puso a disposición de la accionante el monto reconocido, y no en fecha 2 2 Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00240-01 de febrero de la misma anualidad, como lo consideró el juez a quo. 2.4 Problema Jurídico Acorde con lo arriba expuesto, teniendo en consideración los argumentos señalados en el recurso de apelación, se determinará si ¿debe revocarse la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en su lugar ajustar el total de los días objeto de sanción moratoria, según lo pide el apelante? Para resolver la anterior pregunta, deberá determinarse ¿durante qué periodo se causó la sanción moratoria por no consignación de la cesantía parcial dentro del presente asunto? Acorde con la respuesta que se dé al anterior cuestionamiento, se establecerá si es aplicable al sub judice, lo dispuesto en el artículo 57, Parágrafo y Parágrafo Transitorio, de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad 2.5.
Tesis del Tribunal La Sala sustentará como tesis que, de acuerdo con los parámetros normativos y criterios jurisprudenciales que regulan el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, y de la valoración del material probatorio recaudado en el presente asunto, se debe confirmar la sentencia de primera instancia que accede a las súplicas de la demanda, con excepción del numeral segundo de dicha providencia, el cual se modificará únicamente en cuanto al periodo de sanción moratoria a reconocer, por cuanto quedó demostrado que la entidad accionada incurrió en una mora injustificada en el pago de las cesantías parciales requeridas por la accionante, por el periodo comprendido entre el 21 de noviembre de 2015 y el 28 de enero de 2016.
En esa medida, igualmente se encontró demostrado que lo contenido en el artículo 57, Parágrafo y Parágrafo Transitorio, de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad, no es aplicable en el sub judice. 2.6. Marco Normativo y Jurisprudencial 2.6.1. De la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías En lo relativo al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la ley 244 de 1995 preveía que “dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”.
Dicha norma fue subrogada por el artículo 4° de la ley 1071 de 2006, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00240-01 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales.
En concordancia con lo anterior, el artículo 5 de la ley 1071 de 2006 que subrogó el artículo 2 de la ley 244 de 1995, estableció el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas o parciales, de la siguiente manera: “Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” Ahora bien, teniendo en cuenta que se persigue el reconocimiento de la sanción moratoria a personal del sector educativo, se estiman igualmente aplicables las consideraciones efectuadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017 respecto a los docentes.
En esa oportunidad la Corte llegó a las siguientes conclusiones: “Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.
De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.
(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.
Existen importantes semejanzas entre las características Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00240-01 usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.
(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
Igualmente, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 dictó las siguientes reglas jurisprudenciales respecto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y la aplicación de la ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, reglas que resultan pertinentes para efectos de solucionar la causa sub examine: “193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley5 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00240-01 195.
De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.”3 2.7 Caso concreto. 2.7.1 Material probatorio En el expediente milita el siguiente material probatorio relevante, el cual será apreciado en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica atendiendo lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en concordancia con el artículo 176 del C.G.P aplicable al sub lite por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011: Resolución No. 374 del 01 de octubre de 2015, por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de lote, expedida por la secretaria de educación del departamento de la Guajira y constancia de notificación personal.
(Fl.20-22) Volante de pago expedido por el bando BBVA. (Fl.23) Derecho de petición presentado por la actora a las entidades accionadas, solicitando el pago de la sanción moratoria. (Fl.24-25) Certificado de pago de cesantía, expedido por FOMAG en fecha 4 de octubre de 2022. (Fl.100-101) Certificado de pago de cesantía, expedido por FOMAG en fecha 10 de mayo de 2023.
(Fl.135-136) 2.7.2 Solución a la Litis. De la mano del anterior material probatorio y conforme al marco normativo y jurisprudencial antes expuesto, procede la sala a desatar el recurso de alzada interpuesto por el extremo recurrente en el presente asunto. 3 Sentencia unificación de 18 de julio de 2018 CE-SUJ-SII-012-2018 proferida por la sección segunda.
Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015) Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandados: nación, ministerio de educación nacional, fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y departamento del Tolima. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00240-01 En el presente asunto, la parte actora solicitó la nulidad del acto ficto o presunto negativo generado como consecuencia de la no respuesta a su solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.
El a quo concedió las pretensiones de la demanda al considerar que dentro del trámite administrativo de reconocimiento de las cesantías se incurrió en mora, ordenando que la suma debida por concepto de sanción moratoria sea cancelada por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”.
Inconforme con la anterior decisión, la apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, presentó apelación, en la que señaló en esencia, que dichas entidades no eran las responsables para asumir el pago de la sanción moratoria reconocidas con posterioridad al 1° de enero de 2020, por cuanto, la demora castigada, había sido producida por la tardía expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías reclamadas, por lo que era competencia del ente territorial demandado asumir dicho pago, de conformidad a lo reglado en la Ley 1955 de 2019.
En el mismo sentido, el recurrente refuta el periodo de tiempo que fue objeto de reconocimiento por parte del juzgado de primer grado. En ese orden, reitera la sala de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial desarrollado en acápites antecedentes de esta providencia, que de acuerdo con lo dispuesto en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la sanción moratoria constituye una penalidad o sanción a cargo de la entidad empleadora y en favor del servidor público que se causa por el pago tardío del auxilio de cesantías, independientemente de si éste es beneficiario del régimen retroactivo o anualizado de cesantías.
Así las cosas, para dilucidar si el argumento esbozado en el recurso de alzada tiene vocación de prosperidad, debe esta Sala comprobar previamente los periodos en que se configuró la sanción moratoria, pues en los argumentos de la alzada se indicaron extremos temporales de configuración de dicha sanción distintas a las determinadas por el juzgado de primera instancia; para posteriormente establecer a qué entidad le es endilgable la responsabilidad del pago de la mora.
Pues bien, tal y como lo sostuvo la juez de primera instancia, las pruebas arrimadas al plenario dan cuenta de que, la actora presentó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parcial el 10 de agosto de 2015, destacándose que, si bien dicha solicitud no obra en el expediente, ello se corrobora en la parte considerativa de la Resolución No. 374 del 1° de octubre de 20154: Solicitud de cesantías 10 de agosto de 2015 Vencimiento del termino para el reconocimiento (15 días) Art. 4º ley 1071/2006 1 de septiembre de 2015 Vencimiento del término de ejecutoria (10 días) 15 de septiembre de 2015 Vencimiento del término para el pago (45 días) 20 de noviembre de 2015 4 Ver los considerandos de la resolución N° 374 del 1° de octubre de 2015, folio 20.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00240-01 En atención a lo anterior, observa el tribunal que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías para reparación vivienda, la entidad demanda tenía hasta el día 20 de noviembre de 2015 para realizar el pago oportuno de las cesantías a la que tenía derecho la parte accionante.
Ahora bien, del contenido del recurso de apelación presentado por la parte accionada, se evidencia su inconformidad en torno a la determinación de la fecha de disposición del pago de las cesantías parciales reconocida en la Resolución No. 374 del 1° de octubre de 2015. Lo anterior por cuanto, el a quo estableció que la fecha de pago de las cesantías parciales fue el 2 de febrero de 2016, argumento sobre el cual difiere la parte demandada al considerar que las cesantías fueron canceladas el día 29 de enero de 2019.
Así las cosas, la sala luego de verificar de manera minuciosa el material probatorio recaudado en el proceso de marras, encuentra que es dable considerar que la fecha cierta en la que se puso a disposición el pago de las cesantías parciales reconocidas a la demandante, en un primer momento, fue el día 29 de enero de 2016, tal y como se vislumbra en el certificado de pago de cesantías de fecha 4 de octubre de 2022, expedido por la Fiduprevisa S.A. – Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, que fue aportado con la contestación de la demanda, y reposa en el folio 100 a 101 del expediente: Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00240-01 La resaltada fecha y monto girado a la entidad bancaria para disposición de la demandante, coinciden con lo detallado en los conceptos de pago contenido en el recibo expedido por el banco BBVA en fecha 2 de febrero de 2016, visto a folio 23 del expediente, fecha en la que la accionante hizo el retiro del valor de la cesantía reconocida: En virtud de lo anterior, es factible considerar por parte de la sala, que la fecha en la que se puso a disposición el pago de las cesantías parciales reconocidas a la demandante, fue el día 29 de marzo de 2016, por lo que, es ésta la fecha a tener en cuenta para la aplicación y conteo de los términos previstos en leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en el sub judice, más allá de que en dicha fecha no se hubiera efectuado el cobro por parte de la demandante, sino en una fecha posterior, es decir, el 2 de febrero de 2016.
Esclarecido lo anterior, la sala procederá analizar si en el presente caso se causó la sanción moratoria reclamada, atendiendo los términos previstos en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Así como lo dispuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado fechada 18 de julio de 2018. Se reitera entonces, que la accionante solicitó el pago de sus cesantías parciales el 10 de agosto de 2015, por tanto, la accionada contaba con 70 días hábiles para reconocer y pagar dicha prestación, término que feneció el 20 de noviembre de 2015, sin que la parte accionada realizara actuación alguna.
En ese sentido, la sanción moratoria en el caso objeto de análisis se empezó a causar el 21 de noviembre de 2015, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 45 días hábiles siguientes a la notificación de acto de reconocimiento, con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 28 de enero de 2016, día anterior a la fecha en que se hizo efectivo el pago Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00240-01 de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la ley 1071 de 2006.
Ahora bien, a fin de determinar lo relativo al pago y desatar los restantes argumentos expuestos en la apelación, se advierte que el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, estableció: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00240-01 y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” (Se resalta) En torno a la ley 1955 de 2019, sea lo primero advertir que la misma entró en vigor el 25 de mayo de 2019, razón por la cual, lo establecido en el parágrafo aplicaría respecto a periodos de sanción moratoria acaecidos con posterioridad a dicha fecha, en virtud de la vigencia en el tiempo de la ley.
Ahora bien, en gracia de discusión, debe resaltarse que en el presente asunto la entidad demandada no cumplió con la carga de acreditar que fue la entidad territorial quien incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio. En ese sentido, la demandada desatendió la carga probatoria que le correspondía, acorde con lo señalado en el artículo 167 del CGP, que establece que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.” En ese marco, siendo la nación – ministerio de educación – fondo nacional de prestaciones social del magisterio la obligada formal y materialmente a pagar la sanción moratoria causada, es claro que se cuenta con el suficiente mérito para condenarla a su pago en el presente proceso.
En virtud de todo lo anteriormente estudiado, no será otra la decisión de esta Sala, que confirmar la sentencia de primera instancia, a excepción del numeral segundo el cual será modificado, en cuanto al periodo en que se causó la sanción moratoria, pues se ordena se reconozca la sanción moratoria por el periodo comprendido entre el 21 de noviembre de 2015 y el 1 de febrero de 2016, cuando lo correcto y congruente con lo analizado es que se reconozca por el periodo comprendido entre el 21 de noviembre de 2015 y el 28 de enero de 2016. 4.
Condena en costas Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil, hoy código general del proceso.
En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 3° del artículo 365 del CGP, ordena que cuando la sentencia de segunda instancia confirme íntegramente la del inferior, la parte apelante será condenada a pagar las costas de la segunda instancia y que el numeral 8 ib. indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2019-00240-01 En virtud de lo anterior, habría lugar a condenar en costas a la parte demandada como parte vencida, sin embargo, no existe constancia de su causación en esta instancia, pues, la parte actora quien sería beneficiaria de la misma no ejerció actuación alguna en la alzada, por tanto, no hay lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
FALLA PRIMERO: CONFIRMAR en lo que fue objeto de apelación, la sentencia de primera instancia del veintidós (22) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Diana Ines Ramos Navarro, contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Social del Magisterio; con excepción del numeral segundo, el cual se MODIFICA, en su lugar se dispone que en la parte resolutiva quede así: “SEGUNDO: A título de restablecimiento CONDÉNESE a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. a reconocer y pagar a la señora DIANA INÉS RAMOS NAVARRO, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales reconocidas mediante la Resolución No. 374 del 1 de octubre de 2015, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de la Guajira, en los términos previstos en la Ley 244 de 1995, modificada y adiciona por la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías definitivas, por el periodo comprendido entre el 21 de noviembre de 2015 y el 1 de febrero de 2016, teniendo en cuenta para efectos de la liquidación la asignación básica vigente a la fecha en que se produjo la mora, conforme lo anteriormente expuesto.”
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriado el presente proveído, devuélvase el expediente dentro de los cinco (5) días siguientes al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones correspondientes en el Sistema SAMAI. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión virtual realizada conforme a la convocatoria. Firma electrónica CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Firma electrónica MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Hoja de firmas de la sentencia de segunda instancia proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la demandante Diana Inés Ramos Navarro en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el radicado No. 44-001-33-40-001-2019-00240-01.
Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ba6b8e41f01e62976b380ee3c0e4bcbe12a9d3ae709e35dfb510dd3a343de47d Documento generado en 12/06/2024 03:15:17 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica