Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA Riohacha distrito especial, turístico y cultural1, diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2024)
1. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Procede el tribunal administrativo de La Guajira2, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintidós (2022), dictada por el juzgado segundo administrativo del circuito de Riohacha, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones de la demanda (Fl. 3) Por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Isabel Josefina Herrera Escobar presentó demanda en la que solicitó lo siguiente: 1 Sede física del tribunal administrativo de La Guajira. 2 La presente providencia se expide con fundamento en el expediente que ha sido remitido en fecha 11 de abril de 2024 por la secretaría del tribunal, compartido vía OneDrive, por lo que las referencias y folios que se citan, corresponden a dicho archivo.
Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado 44-001-33-40-002-2018-00385-01 Demandante Isabel Josefina Herrera Escobar Demandadas Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. – Departamento de La Guajira Tema Reliquidación pensional docente Instancia Segunda Magistrado Ponente Dilam Andrés Gámez Quijada 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44-001-33-40-002-2018-00385-01 2.2. Hechos relevantes (Fl. 4-5) De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos por el apoderado accionante, en los siguientes términos: Mediante Resolución No. 064 del 22 de marzo de 2006 se reconoció pensión de jubilación en favor de la parte actora, sin inclusión de la totalidad de las primas y demás factores salariales que fueron devengados por esta durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional. Sostiene que cuando se trata de liquidar pensión de jubilación debe tenerse en cuenta todo lo percibido por el peticionario durante el último año de servicio previo a la adquisición del estatus pensional, incluyendo primas y demás emolumentos salariales y que, en caso de no hacerlo, se causan perjuicios en el patrimonio y los ingresos de la parte actora. 2.3.
Sentencia de primera instancia (Fl. 352-367) Mediante la sentencia apelada, el juzgado segundo administrativo del circuito de Riohacha resolvió lo siguiente: “Primero. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 064 del 22 de marzo de 2006 en lo atinente a la decisión de excluir la prima de antigüedad, como factor salarial para liquidar la pensión de la señora Isabel Josefina Herrera Escobar. 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44-001-33-40-002-2018-00385-01 Segundo. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) reliquidar la pensión de jubilación de la señora Isabel Josefina Herrera Escobar, adicionando como factor para liquidar la base para determinar la mesada pensional la prima de antigüedad, devengada durante el año anterior al 16 de diciembre de 2005.
Tercero. Ordenar a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), que reconozca y pague a la señora Isabel Josefina Herrera Escobar las diferencias resultantes de la reliquidación ordenada en esta providencia, con sus respectivos reajustes de ley, a partir del 19 de diciembre de 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
Cuarto. Las sumas a pagar según lo determinado en el numeral anterior deberán reajustarse utilizando la siguiente fórmula: En la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia condenatoria, por el índice inicial, teniendo por tal el vigente a la fecha en que debió hacerse el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada. Quinto. Declarar probada la excepción de prescripción y en consecuencia declarar prescrito el reajuste de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 19 de diciembre de 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia Sexto. Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Fiduprevisora S.A. y el Departamento de La Guajira – Secretaría de Educación Departamental por las razones expuestas en la parte motiva Séptimo. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
Octavo. Sin condena en costas, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia. (…)” Sostuvo, acorde con la jurisprudencia de unificación sobre el asunto, que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) para la pensión de jubilación de los docentes lo constituye lo establecido en la Ley 62 de 1985, artículo 1º, es decir, sobre los que hubiera realizado aportes y que se encontraran previsto en dicha disposición normativa, el cual establecen los siguientes: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados; horas extras, bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Indicó que, conforme con la certificación de salarios emitida el 23 de noviembre de 2022 por la profesional especializada de la Secretaría de Educación Departamental de La Guajira (Fls. 346 y 352 PDF expediente digital), se advierte que dentro del último año anterior a la adquisición del estatus pensional -16 de diciembre de 2005-, la demandante, además de los factores tenidos en cuenta por la entidad al momento de reliquidar su 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44-001-33-40-002-2018-00385-01 pensión, devengó: prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de bonificación anual. Señaló que, según la regla jurisprudencial en comento, la prima de bonificación, la prima de navidad y la prima de vacaciones, por no encontrarse enlistadas en el artículo 1 de la ley 62/85, no pueden formar parte de la base para liquidar la mesada pensional de la actora.
Afirmó que, con relación a la prima de antigüedad, debe precisarse que, la misma debe incluirse en la base para liquidar su mesada pensional esto, por cuanto si bien, ese juzgado en línea con lo que venía sosteniendo el Tribunal Administrativo de La Guajira no ordenaba la inclusión del emolumento “prima de antigüedad” como parte del IBL de la pensión por ser de carácter extralegal, se ha conocido reciente sentencia del Consejo de Estado.
Por otro lado, manifestó que la actora adquirió el status de pensionado el 16 de diciembre de 2005, fecha a partir de la cual se hizo exigible el derecho, y la demanda fue presentada el 19 de diciembre de 2018 (Fl. 37 PDF expediente digital), tal como se señala en el acta de reparto, es decir, por fuera de los tres años, razón por la cual, hay lugar a declarar prescritas las diferencias causadas con anterioridad al 19 de diciembre de 2015.
Finalmente, adujo que era dable concluir que dentro del presente proceso la Fiduprevisora S.A y el Departamento de La Guajira- Secretaría de Educación Departamental de La Guajira no están legitimados en la causa para responder por las pretensiones de la parte actora. 2.4. El recurso de apelación Mediante escrito de 19 de enero de 2023 (Fl. 386), la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia antes referenciada, por el cual solicitó revocar dicha providencia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, por los argumentos: Afirmó que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 el Honorable Consejo de Estado con ponencia del consejero Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 radicado número:680012333000201500569-01 fijó las reglas aplicables similares sino idénticas al caso que aquí nos ocupa.
Adujo que de las reglas establecidas en dicha sentencia se concluye que el IBL se debe calcular incluyendo aquellos factores salariales sobre los cuales se efectuó el correspondiente aporte, las cotizaciones al Sistema de Pensiones que dependiendo de la fecha de vinculación será aplicable la primera o segunda regla, y que a su vez estén determinados con carácter de factor salarial, previstos bien en la ley 62 de 1985 para quienes se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 o bien en el decreto 1158 de 1994 para quienes se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la misma, teniendo claro que es sobre los aportes que se realizaron las cotizaciones.
Señaló que la demandante no tiene derecho a que le reliquiden la pensión, esto teniendo en cuenta que a la demandante le es aplicable íntegramente la Ley 100 de 1993, y a su vez no es posible que le reconozca el factor salarial ordenado, si se tiene en cuenta que no se encuentra como factor enlistado en el Decreto 1158 de 1994. 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44-001-33-40-002-2018-00385-01 2.5. Trámite en segunda instancia En segunda instancia, el asunto correspondió al despacho que elabora la ponencia (Fl. 470) quien dispuso admisión del recurso presentado por la parte actora mediante auto de fecha 22 de marzo de 2024 (Fl. 473), decisión notificada a las partes y al ministerio público.
De acuerdo a la revisión del expediente remitido por la secretaría, las partes no presentaron alegatos. El ministerio público no emitió concepto. En fecha 11 de abril de 2024, fue ingresado el expediente para la elaboración del proyecto de fallo. 3. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia El tribunal administrativo de La Guajira es competente para conocer del presente asunto, conforme lo señala el artículo 153 de la Ley 1437 de 20113, al tratarse de una apelación de sentencia dictada en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia. Limitación de la competencia funcional para resolver el recurso En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión para el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.
Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la lis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa4; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.
Bajo el anterior parámetro, observa la sala que de la lectura integral del recurso se infiere que la recurrente centra sus reparos o censuras a la providencia de primera instancia, en cuanto la misma accedió a la reliquidación pensional pretendida con la inclusión de la prima de antigüedad. 3 Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 4 Como por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros.
Al respecto véase Sentencia de trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 50001-2331-000-1999- 00165-01(25310). En el mismo sentido, ver Sentencia de unificación de nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 50001233100019970609301 (21060). 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44-001-33-40-002-2018-00385-01 En ese sentido, dicho aspecto constituirá el objeto de esta instancia, precisándose que, en virtud de la no reformatio in pejus, no hay lugar a agravar la situación de la demandada, quien funge como apelante único. 3.2. Problema jurídico Se contrae a establecer si en el marco del recurso de apelación que se desata, debe o no revocarse la sentencia de primera instancia, para lo cual deberá determinarse si tiene derecho la actora a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión del factor prima de antigüedad, devengado en el último año anterior a la adquisición del status pensional. 3.3.
Tesis Se sustentará como tesis que debe confirmarse la sentencia apelada, en tanto, la accionante devengó en el último año anterior a la adquisición del status la prima de antigüedad, la cual debe ser incluida en el IBL, de conformidad con las normas que rigen la situación pensional de la docente demandante y las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 - 2019 del Consejo de Estado y las posteriores sentencias que han precisado su alcance. 3.4.
Del marco jurídico aplicable a la causa Sea lo primero señalar que la ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes vinculados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, siguiendo dicha prestación sometida al régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición. Lo anterior, acorde también con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.
En ese orden, a efectos de argumentar sobre el régimen jurídico que gobierna la situación pensional de la accionante, se cita como fundamento de este fallo la ley 33 de 1985, que empezó a regir el 13 de febrero de 1985 y aplica de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la ley 91 de 1989.
Así, se tendrá en cuenta que la ley 33 de 1985 es la normativa aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003. Ahora bien, la ley 62 de 1985 modificó parcialmente la ley 33 y en el artículo 1° dispuso (se resalta): “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. “ Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica y ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44-001-33-40-002-2018-00385-01 por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Acorde con lo anterior, se previó en esta modificación legal cuáles son los factores que conforman la base de liquidación pensional, vinculando estos a los necesarios aportes al sistema.
En esa línea, y dado que se generó controversia en cuanto al carácter enunciativo o taxativo de las disposiciones que enlistaban factores salariales, se tiene que a partir de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo sección segunda consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23- 25-000-2006-07509-01(0112-09) actor: Luis Mario Velandia, Demandado: CAJANAL, se puso de presente que los factores de salario a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación, no son única y exclusivamente los enlistados en la ley 62 de 1985, al considerar que estos no son taxativos y solo enunciaban un principio general que debe concretarse para garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral; con todo, la sala plena de lo contencioso administrativo en sentencia de unificación de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), frente a tal interpretación dijo: “101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.”5 Ahora bien, en línea con lo anterior, y en materia de liquidación de la pensión de docentes, el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ- 014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 20196, en la que expresamente se apartó de la tesis que fue adoptada en la sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- 5 Sentencia de unificación de jurisprudencia de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: César Palomino Cortés, expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. 6 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01. 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44-001-33-40-002-2018-00385-01 Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, y en la que también estudió si el precedente fijado en sentencia de unificación de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018) era igualmente aplicable a los docentes vinculados al FOMAG.
En ese sentido, en la primera sentencia aludida, el Consejo de Estado realizó un estudio sobre cuáles eran las condiciones, y principalmente, los factores salariales a tenerse en cuenta para efectos del índice base de liquidación de los docentes, según la fecha en que se hubiere producido su vinculación al servicio y precisó que (subrayas para destacar): “(…) los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (…) Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gasto s de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio” Y fijó la corporación la siguiente regla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” Y, en cuanto a los efectos de esa sentencia unificadora, se señaló en la misma el carácter vinculante y obligatorio del precedente allí vertido, destacándose que debía aplicarse a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias y precisándose que no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de la sentencia, ni mucho menos entenderse que las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la sección segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley.
En consonancia con los razonamientos hechos en las anteriores providencias, se extrae las siguientes conclusiones: La ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes, siguiendo dicha prestación sometida al régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición. Ello, en concordancia con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” En ese sentido, es claro que las leyes 91 de 1989 – artículo 15 -, 60 de 1993 y 115 de 1994, al igual que el decreto 2272 de 1979, NO consagraron un régimen pensional 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44-001-33-40-002-2018-00385-01 “especial” para los docentes, por lo que quedó a salvo la aplicabilidad del régimen de jubilación establecido en la ley 33 de 1985, vigente a partir del 13 de febrero de 19857. Las pensiones de jubilación de los docentes, reconocidas en su tiempo al amparo de la ley 6 de 1945 o el decreto 3135 1968, normas antecesoras de la ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. El artículo 1º de la ley 33 de 1985 – modificado posteriormente por la ley 62 de 1985, vigente a partir del 16 de septiembre de 1985 - en lo atinente a la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, señalando categóricamente que no quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
Igualmente, estableció un régimen de transición conforme al cual a los empleados oficiales que, a la fecha de su entrada en vigencia, hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuaría aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a dicha ley. Los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la ley 33 de 1985 son exclusivamente: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, siempre y cuando hayan efectuado aportes sobre los mismos. 3.5.
Argumentación fáctica probatoria. La situación pensional de la parte actora En ese marco y de cara a resolver el problema jurídico planteado ab initio, valora la Sala que en el plenario obran las siguientes pruebas relevantes: Formato único para la expedición de certificado de salarios de la demandante (Fl. 29) Formato único para la expedición de certificado de historia laboral de la accionante (Fl. 30-33). Resolución No. 064 de 22 de marzo de 2005, por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación (Fl. 34-35).
De la valoración de las pruebas documentales referenciadas, se tienen por debidamente acreditados los siguientes hechos: 7 Sobre la fecha de entrada en vigencia de la ley 33 de 1985, puede consultarse la sentencia C 932 de la H. Corte Constitucional, de fecha 15 de noviembre de 2.006, con ponencia del Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44-001-33-40-002-2018-00385-01 o La demandante, (i) laboró como docente nacional desde el 19 de mayo de 1976 (Fl. 30), adquiriendo el status de pensionada el 16 de diciembre de 2005 (Fl. 34) y ii) mediante resolución número 064 de 2006, se le reconoció pensión de jubilación en la que se le tuvieron en cuenta como factor salarial para determinar el IBL, la asignación básica mensual (Fl. 34). o En el año anterior a la adquisición del status pensional, la actora devengó como factores salariales la asignación básica, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de bonificación anual y prima de navidad docentes (Fl. 29).
En ese orden, inconforme con la liquidación de la pensión de jubilación efectuada mediante la resolución demandada, la accionante acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar su nulidad y pidiendo el restablecimiento de sus derechos, pretensiones a la que accedió parcialmente el a quo, al considerar que, al aplicar en el presente asunto, la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019 y de acuerdo con la posición jurisprudencial vigente, había lugar a la inclusión de la prima de antigüedad en el IBL.
El fallo fue apelado por la demandada en tanto considera que no procede la reliquidación de su pensión jubilación en cuanto no se probó que aportó sobre otros factores salariales en el año inmediatamente anterior al reconocimiento pensional. De conformidad con los supuestos fácticos debidamente acreditados en el expediente, se procede a dirimir la alzada, partiendo de la base que resultan de imperativa aplicación las reglas y subreglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 - 2019 de fecha 25 de abril de 2019.
Así las cosas, a efectos de resolver el problema jurídico que ha sido planteado, debe determinarse primeramente el régimen aplicable a la demandante. Al respecto, se evidencia que la demandante fue vinculada como docente oficial el 19 de mayo de 1976 (Fl. 30), y que acorde con ello, es claro que su vinculación se produjo antes de la vigencia de la ley 812 de 2003, por tanto, el régimen aplicable a su situación pensional es el general previsto en la ley 33 de 1985, contrario a lo señalado en el recurso de apelación, donde se indica que el régimen que le resulta aplicable es el de la ley 100 de 1993.
Así las cosas, de acuerdo con la regla fijada en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019, -la cual debe ser aplicada a este caso por su carácter vinculante y al constituir el precedente actualmente vigente- para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, eran solo aquellos que se encontraran enlistados en dicha norma, esto es: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En ese orden, se observa que la accionante, en el año anterior a la adquisición del status pensional, devengó como factores salariales la asignación básica, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de bonificación anual y prima de navidad docentes (Fl. 29). 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad. No. 44-001-33-40-002-2018-00385-01 En ese marco, se advierte que, de los factores devengados, se encuentran enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la asignación básica y la prima de antigüedad, observándose que, no obstante ello, la pensión solo le fue reconocida teniéndosele en cuenta la asignación básica.
Ahora bien, precisa el tribunal que si bien en un primer momento se interpretó que era necesario acreditar que sobre el respectivo factor se hicieron los aportes, esta posición ha venido siendo precisada por la sección segunda del Consejo de Estado, quien ha señalado8: “Cabe señalar que en el acervo probatorio no está acreditado que para el cálculo del ingreso base de cotización, la entidad empleadora haya efectuado las respectivas cotizaciones sobre los factores de prima de antigüedad y horas extras, sin embargo, se insiste, aquellos fueron debidamente certificados por la misma entidad demandada en el Formato único para la expedición de certificado de salarios, obrantes a folios 7 al 9.
En consecuencia, se ordenará a la entidad demandada ejecutar las actuaciones pertinentes y necesarias para que al momento de dar cumplimiento a la orden dada a través de la presente providencia, realice los descuentos por aportes a pensión respecto de los factores de prima de antigüedad y horas extras, si no fueron objeto de deducción, por todo el tiempo laborado, de conformidad con la normatividad vigente y en la proporción que correspondía a la demandante como empleada.” Dicho criterio ha venido siendo adoptado por este tribunal administrativo9.
En ese orden de ideas, conforme con el criterio actualmente vigente, basta que se demuestre que el docente devengó el factor salarial enlistado en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Como, en efecto, en el presente asunto se demostró que la demandante devengó la prima de antigüedad, factor enlistado en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, hay lugar a que el mismo sea incluido en el IBL, por lo cual debe confirmarse la sentencia de primera instancia que accedió a ello.
Finalmente, en aras de garantizar la ejecutividad de la sentencia se dispondrá, como acto de dirección, comunicar a la Secretaría de Educación del Departamento de La Guajira, para que ejecutoriada ésta, desarrolle sin dilaciones las competencias a su cargo en el marco de lo regulado en el decreto 1075 de 2015 y normas concordantes, conforme al cual las prestaciones económicas que se pagan con cargo al Fondo Nacional de 8 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección sentencia del 2) de abril 2022, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356-2019) Demandante: Aracelly García Moreno Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 9 Recientemente, ver: sentencia de 26 de julio de 2023, medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, radicado: 44-001-33-40-000-2020-00009-00, accionante: Judith Lara Castillo, accionado: Nación-ministerio de educación nacional- fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio- fiduprevisora s.a y secretaria de educación del Distrito de Riohacha, Magistrada Ponente: María del Pilar Veloza Parra 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad.
No. 44-001-33-40-002-2018-00385-01 Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas y liquidadas por la respectiva entidad territorial certificada en educación, la que entre otras actuaciones y gestiones, está a cargo de expedir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones. 3.6. Condena en costas Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 8 del artículo 365 del CGP, indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación y que la regla general en esta materia es que la condena sea soportada por la parte vencida en la respectiva instancia. Ahora bien, al confirmarse la sentencia de primera instancia, habría lugar a condenar al pago de las costas de segunda instancia a la demandada, sin embargo, el tribunal se abstiene de imponer costas al no encontrarse evidencias de su causación en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR, en lo que ha sido objeto de apelación, la sentencia de fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintidós (2022), dictada por el juzgado segundo administrativo del circuito de Riohacha, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Isabel Josefina Herrera Escobar en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. – Departamento de La Guajira.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, (i) para garantizar su efectivo cumplimiento, se comunicará inmediatamente por conducto del juzgado a quo a la Secretaría de Educación departamental de La Guajira, para que desarrolle sin dilaciones las competencias a su cargo en el marco de lo regulado en el decreto 1075 de 2015 y normas concordantes.
Lo anterior, acorde con lo señalado en la parte motiva; (ii) devuélvase dentro de los cinco (5) días siguiente el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previa verificación que todo lo actuado esté debidamente incorporado al expediente y registrado en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sala de fecha diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2024) CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Magistrada 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Rad. No. 44-001-33-40-002-2018-00385-01 DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrado Firmado Por: Dilam Andres Gamez Quijada Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5b1979c29fdb300b07a6434f25389d65ae4159c038cbc20d364761717f8159a8 Documento generado en 28/06/2024 11:16:45 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica