SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: Carmen Cecilia Plata Jiménez Riohacha Distrito Especial, Turístico y Cultural, dieciséis (16) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P. en liquidación Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2018-00377-01 Instancia: Segunda. Tema: Términos en la notificación por aviso ASUNTO Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, el 23 de noviembre de 2023, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1.1. Hechos De la revisión integral de la demanda, procede la sala a realizar una síntesis de los supuestos fácticos relevantes expuestos, en los siguientes términos: Precisa la parte accionante que, en fecha 19 de enero de 2016, el señor Robinson Bermúdez, presentó solicitud ante Electricaribe S.A. E.S.P., la cual fue resuelta el 30 de ese mismo mes y año, bajo el consecutivo 3616588.
Destaca que, para notificar la respuesta al usuario, envió citación para notificación personal el 2 de febrero de 2016, sin embargo, en vista de que el usuario no se presentó ante la empresa con la finalidad de ser notificado personalmente, elaboró aviso el 12 de febrero de 2016, el cual fue insertado en el correo de ese mismo día. Señala que, la SSPD a través de la Resolución No. 20178000047765 del 5 de abril de 2017, resolvió declarar la ocurrencia del silencio administrativo positivo y sancionar a Electricaribe con multa de $13.789.100.oo pesos.
Por lo anterior, Electricaribe S.A. E.S.P. interpuso recurso de reposición en contra de la resolución 20178000047765 del 5 de abril de 2017, la cual fue confirmada por la resolución 20188000083235 del 3 de julio de 2018. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2018-00377-01 1.2. Pretensiones De conformidad con la situación fáctica antes expuesta, la parte actora actuando a través de apoderada judicial acudió ante esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de la referencia solicitando: 1.3.
La sentencia apelada Mediante sentencia del 23 de noviembre de 2023, el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha accedió a las pretensiones de la demanda, disponiendo: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del artículo 1º de la Resolución No. SSPD 20178000047765 del 5 de abril de 2017 “Por la cual se resuelve una investigación por Silencio Administrativo”, y la Resolución No. SSPD 20188000083235 del 3 de julio de 2018 “Por la cual se decide un recurso de Reposición”, únicamente en cuanto confirma la sanción impuesta a la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., conforme lo anteriormente expuesto.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRESE que ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. no está obligada a cancelar la sanción impuesta en las resoluciones declaradas nulas.
TERCERO: Sin costas en la instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa las anotaciones del caso en los libros correspondientes del Despacho y en el sistema “SAMAI”. Para sustentar su decisión, luego de evocar el marco jurídico aplicable a la causa, el a-quo determinó que el primer cargo alegado por la parte demandante no tiene vocación de prosperidad, teniendo en cuenta que la aplicación del silencio administrativo positivo no opera por la simple omisión en la contestación de las peticiones interpuestas por los usuarios dentro del término de quince (15) días, sino que, dentro de este término también se deberá iniciar el trámite para la notificación de la misma, esto es, producirse el envío de la citación al usuario o suscriptor para la notificación personal.
Afirmó que las resoluciones enjuiciadas se encuentran viciadas de nulidad por falsa motivación al no haber existido la configuración del silencio administrativo positivo dentro del proceso administrativo adelantado por Electricaribe S.A. E.S.P., dado que la contestación se efectuó bajo los postulados normativos que conciernen al asunto.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2018-00377-01 Señaló que, en el plenario se encontró acreditado que el usuario presentó el día 19 de enero de 2016, derecho de petición dirigido a Electricaribe S.A.E.S.P, el cual fue resuelto por esta el día 30 de enero de 2016, motivo por el cual su solución se efectuó dentro del término oportuno consagrado en el 158 de la Ley 142 de 1994, subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 (15 días), los cuales fenecían el 9 de febrero de 2016.
Destacó que, para la notificación de la respuesta de la petición se envió la citación el 30 de enero de 2016, por medio de correo certificado de la empresa LECTA, por ello, el usuario tenía hasta el 9 de febrero de 2016, para acercarse a la entidad y notificarse de la decisión, lo que no ocurrió, o por lo menos de su comparecencia no existía prueba en el expediente, de ahí, que ante la culminación del término de 5 días con los que contaba la interesada para notificarse personalmente de la decisión, se habilitó la notificación por aviso, la cual se expidió el día 12 de ese mismo mes y año, enviada mediante correo postal en esa misma fecha.
Concluyó que, una vez revisada la actuación administrativa obrante en el expediente, se encuentra probado que Electricaribe S.A. E.S.P., notificó las decisiones tomadas bajo los postulados normativos, teniendo en cuenta los términos dispuestos en los artículos 68 y 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no siendo admisible el argumento elevado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al esbozar que la notificación por aviso se efectúo por fuera del término legal otorgado para ello. 1.4.
El recurso de apelación El apoderado de la parte demandada dentro del término de ley presentó recurso de apelación en contra de la decisión del a quo, solicitando sea revocada, y en su lugar, se denieguen las súplicas de la demanda. Para sustentar el citado medio de impugnación, destacó la parte accionada que el envío del aviso debe ser sin dilaciones injustificadas inmediatamente al finalizar el término de los cinco (5) días, contados a partir del envío de la citación, esto es, al día siguiente del vencimiento de dicho término y en el caso bajo estudio no se acató tal disposición. Explicó que, al no haberse acercado el usuario del servicio a efectos de notificarse personalmente del contenido de la decisión empresarial, se extrae que la prestadora procedió al envío del aviso el día 12 de febrero de 2016.
Como quiera que la citación fue enviada el día 2 de febrero de 2016 el aviso debió remitirse el 10 de febrero de 2016 y no el 12 de febrero de 2016, como efectivamente se hizo provocando la extemporaneidad del mismo y por ende la indebida notificación. Arguyó que, según lo previsto en el artículo 69 ibídem, la notificación del aviso debe efectuarse al día sexto de enviada la citación para la notificación personal al usuario, esto en razón a la expresión “al cabo de” prevista en la norma, interpretación que fue expuesta por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado en concepto de 4 de abril de 2017.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2018-00377-01 Detalla que, el proceso de notificación no se adelantó en legal forma, por consiguiente, se configuró el Silencio Administrativo Positivo por la falta de respuesta en debida forma o conforme a las normas y disposiciones aplicables, pues si bien la prestadora emitió una decisión en término, la misma no surtió efectos por cuanto el procedimiento de remisión del aviso vulneró lo dispuesto en el art. 68 del CPACA. 1.5.
Trámite de segunda instancia En aras de surtir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia objeto de la alzada, el proceso fue remitido a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por reparto al despacho ponente (Fl. 353). Seguidamente, a través de auto de fecha 24 de mayo de 2024, se admitió la apelación, dando oportunidad a las partes para que, desde la notificación del auto admisorio de la alzada hasta la ejecutoria del mismo, se pronunciaran al respecto y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Las partes, ni el ministerio público presentaron pronunciamiento alguno frente al recurso de alzada, tal como se corrobora con la nota secretarial visible a folio 402. II. CONSIDERACIONES 2.1. Pronunciamiento sobre nulidades y presupuestos procesales Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, y a la luz de las normas legales y precedentes jurisprudenciales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas, adoptar la decisión que en derecho corresponda. 2.2 Competencia En virtud de lo prescrito en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Tribunal es el competente para conocer del recurso de alzada interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por un juzgado del circuito judicial de Riohacha. 2.3.
Límite de la apelación En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión por el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2018-00377-01 conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.
Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la Litis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.
En ese orden se advierte que el recurso de apelación se sustenta en que el apelante considera que se notificó indebidamente al usuario, al enviar en forma extemporánea el aviso, razón por la cual estas referencias constituyen la competencia en segunda instancia. 2.4 Problema jurídico Acorde con lo arriba expuesto y a efectos de determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la sentencia apelada, se plantea el siguiente problema jurídico: Corresponde al tribunal determinar ¿si debe revocarse la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar denegar estas, como lo pretende la demandada apelante? Para resolver el anterior planteamiento, se deberá establecer si la notificación por aviso surtida por Electricaribe S.A. E.S.P en el caso objeto de estudio, se ajustó a las normas aplicables.
Así las cosas, el Tribunal abordará (i) el marco normativo y jurisprudencial aplicable al sub judice, para seguidamente referirse al (ii) caso concreto. 2.5. Tesis del tribunal El tribunal en aras de resolver el problema jurídico planteado, sostendrá como tesis, que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, toda vez que se logró acreditar que las resoluciones acusadas, fueron expedidas por la SSPD con desconocimiento de las normas en las que debían fundarse, al no haberse configurado el silencio administrativo positivo sustento de la sanción impuesta.
Lo anterior, al concluirse en lo sustancial que la empresa demandante no solo dio respuesta al usuario dentro del término de 15 días hábiles siguientes a la presentación de su recurso, sino que notificó dicha respuesta bajo los parámetros establecidos en los artículos 68 y 69 del CPACA, por consiguiente, no era procedente que la demandada sancionara a la empresa demandante en las condiciones en que lo hizo, siendo que la irregularidad que se le imputó, consistente en la tardanza en la notificación por aviso, no se configuró y que por tanto, no ocurrieron en el presente caso los supuestos del silencio administrativo positivo argüido.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2018-00377-01 2.6. Marco normativo y jurisprudencial 2.6.1. Del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos y su efecto sancionatorio De conformidad con lo normado en las leyes 1437 de 2011 –CPACA y 1755 de 2015 o estatutaria de derecho de petición en armonía con lo consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener una pronta resolución, mediante los procedimientos y términos previstos en las normas vigentes.
Ahora bien, cuando la administración guarda silencio, la ley otorga ciertos efectos a esa conducta frente a las peticiones que se le hubieren elevado, generándose la institución conocida como silencio administrativo, el cual puede ser negativo, cuando de la no respuesta se presume que la administración deniega lo pedido - efecto que por regla general, se aplica-, o positivo, cuando de la no contestación se presume que la administración accedió a la petición, efecto último que solo ocurre de manera excepcional, cuando expresamente así lo indique el legislador.
Es así como, el legislador a través de la ley 142 de 1994 previó el silencio administrativo positivo frente a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de tales servicios al establecer en su artículo 158 que, pasado el término de 15 días hábiles, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él. Esta normativa legal fue subrogada posteriormente por el artículo 123 del decreto 2150 de 1995, estableciendo lo siguiente: “De conformidad con lo establecido en el Artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.
Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2018-00377-01 Parágrafo- Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "Petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.” A partir de esta normativa la figura del silencio administrativo positivo que en un principio estaba prevista exclusivamente para los “recursos” que no hubieren sido resueltos en tiempo, se amplió también a todas las “peticiones y quejas” presentadas ante las personas o empresas que prestan servicios públicos.
De igual modo, se amplió la regulación (i) con el deber establecido a las empresas, consistente en reconocer los efectos del silencio administrativo positivo y (ii) con la imposición de sanciones a las empresas que omitan el cumplimiento de dicha obligación legal, función ésta que se asignó a la SSPD – se cita al respecto la sentencia de 19 de marzo de 2015 proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección primera, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación número: 11001-03-24-000-2013- 00159-00 -.
En línea con lo anterior, ha de enfatizarse en la competencia atribuida por dichas normas a la SSPD, para sancionar a las prestadoras que no reconozcan los efectos derivados del silencio administrativo positivo dentro del término antes señalado, competencia sancionatoria que tiene precisas y estrictas condiciones para ser ejercida, de manera que solo sí estas se cumplen, puede ser desplegada por dicho organismo.
En ese sentido, han de darse estos supuestos: Que un suscriptor o usuario de un servicio público domiciliario haya formulado ante una empresa prestadora de éstos una petición, queja o recurso en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos y la empresa no haya respondido esa solicitud dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Esta omisión, por mandato legal, se reitera, da lugar a la ocurrencia del silencio administrativo positivo, esto es, el silencio de la empresa equivale a una decisión favorable al interesado, y; Que transcurrido un plazo de setenta y dos horas (72) horas desde el vencimiento del término de los quince (15) días hábiles antes mencionados, la empresa prestadora del servicio público domiciliario no haya reconocido al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo.
Solo si concurren estas dos situaciones y, ante la petición del interesado, es que la SSPD deberá adelantar la actuación administrativa para imponer a la empresa las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de sus deberes legales. Ahora bien, en cuanto a la notificación de las respuestas a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 20 de la ley 689 de 2001, que modificó el artículo 159 de la ley 142 de 1994, dispuso que la notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista por el código contencioso administrativo, hoy código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2018-00377-01 En ese orden, el CPACA, en lo pertinente, señala que las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse (artículo 67); que si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figure en el expediente o pueda obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal, advirtiéndose que el envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y que de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente (artículo 68); que si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo, previéndose que el aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Finalmente ha de precisarse, conforme lo ha establecido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia - se cita la sentencia C-007 de 2017 – que es esencial “la notificación de la decisión, ya que lo contrario, implicaría la desprotección del derecho de petición. La notificación en estos casos se traduce en la posibilidad de impugnar la respuesta correspondiente”.
Frente a este elemento del núcleo esencial de la petición, la Corte ha explicado que es la administración, no el particular, quien tiene la carga probatoria de demostrar que notificó al solicitante su decisión, pues el conocimiento de ésta hace parte del intangible de ese derecho que no puede ser afectado. 2.6.2. De la notificación por aviso El CPACA reguló la notificación por aviso en el artículo 69 en los siguientes términos: “Artículo 69.
Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2018-00377-01 de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal”. Frente a la disposición transcrita, en reiterada jurisprudencia, el Consejo de Estado ha precisado: i) que la notificación por aviso procede de forma subsidiaria a la notificación personal, esto es, cuando no es posible practicar esta última y han transcurrido más de cinco (5) días desde el envío de la citación sin que se pudiera notificar el acto personalmente; ii) que la remisión del aviso debe hacerse a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil y; iii) que alude la norma al contenido del aviso, el cual deberá contrastarse para determinar que la notificación por este medio se haya efectuado en debida forma.
No obstante, lo anterior, advierte este tribunal que ni el legislador ni la jurisprudencia vinculante de la alta corporación, han precisado cuál es el término con que cuenta la administración para enviar el aviso, una vez haya culminado el plazo de los 5 días para que el interesado concurra a notificarse personalmente. Ahora bien, sobre el tema fue emitido concepto por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, en fecha 4 de abril de 2017 – Rad: 11001-03-06-000- 2016-00210- 00(2316) C.P. Álvaro Namén Vargas, conforme al cual “Como se lee, la disposición hoy vigente mantiene la expresión “al cabo de los cinco (5) días”.
Se tiene entonces que de acuerdo con el significado de la expresión “al cabo”, que se comentó atrás, se mantiene la misma línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado en las sentencias citadas, es decir que transcurridos los cinco (5) días contados desde el envío de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, corresponde a la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados por la norma con el fin de efectuar la notificación por este medio”.
Con todo, considera la sala que el entendimiento que debe darse en cuanto al alcance del referido concepto, en cada caso, debe contextualizarse atendiendo la naturaleza de la actuación administrativa sancionatoria, los criterios de estrictez y favorabilidad que la rigen, así como los principios de proporcionalidad, razonabilidad y justicia, y en especial, las particularidades fácticas que probatoriamente logren acreditarse en la respectiva causa.
En línea con lo precedente, enfatiza el tribunal en que, a diferencia del artículo 68 CPACA que sí fijó un plazo de 5 días para el envío de la citación para notificación personal, el artículo 69 ibídem no estableció un término expreso o un límite para el envío del aviso, pues el hecho de indicar que este se remitiría al interesado “al cabo de los cinco (5) días”, da a entender que debe hacerse con posterioridad a ese término, sin que de la norma pueda desprenderse incontrovertiblemente que sea imperativo enviar el aviso el día sexto, o el día séptimo o décimo o cuando la administración lo considere prudente.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2018-00377-01 De la mano de lo que se viene exponiendo, ante la no regulación positiva del artículo 69 CPACA, y en aplicación de los artículos 30 de la Ley 57 de 1887 y 8 de la ley 153 de 1887, también podría considerarse que ese vacío es susceptible de llenarse con la normativa contenida en el artículo 68 CPACA, de acuerdo con lo cual se habilita entender que para la remisión del aviso, la autoridad también cuenta con un plazo no superior a cinco (5) días, contados estos desde que venza el plazo que el legislador estipuló para la citación para notificación personal.
Reforzando el anterior criterio, no sería admisible sostener que la administración no está sujeta a un plazo razonable para enviar el aviso, o que es ella quien arbitrariamente puede decidir cuántos días se toma para ese fin. Y es que precisamente, ante la imposibilidad de que el legislador regule todos los eventos, tanto la administración garante por sí misma de derechos, como el juez que la controla, están llamados en su orden, a aplicar y a imponer que se apliquen, los principios a que debe sujeción la actuación administrativa, y dentro de ellos, los de razonabilidad y proporcionalidad, congruente con los cuales resultaría aplicar para llenar el vacío, el plazo máximo de cinco (5) días previsto en el citado artículo 68 ib. para el envío de la citación para notificación personal, norma que hace parte de las que de manera expresa y especial regulan la notificación de los actos administrativos.
De manera que no conociéndose providencia unificadora que indique con fuerza vinculante para todos los casos, cómo se llena el vacío del artículo 69 CPACA en materia de plazo para remitir el aviso, habrá de atenderse una hermenéutica sujeta a los aludidos criterios y principios y a lo que logre probarse en cada proceso en torno a lo actuado por la entidad a cargo de la actuación notificadora.
2.7. CASO CONCRETO 2.7.1. Del material probatorio En el expediente milita el siguiente material probatorio relevante, el cual será apreciado en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica atendiendo lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en concordancia con el artículo 176 del C.G.P aplicable al sub lite por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011: Certificado de existencia y representación legal de Electricaribe S.A. E.S.P. (Fl. 16-28). Petición elevada a Electricaribe por parte del usuario de fecha 19 de enero de 2016 (Fl.30; se repite en fl.50) Resolución N° SSPD-20178000047765 del 5 de abril de 2017, por el cual se resuelve una investigación por silencio administrativo, proferida por la entidad demandada (Fl. 31-36) Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2018-00377-01 Oficio del 8 de noviembre de 2016 expedido por la entidad demandante, por medio del cual se formulan descargos pliegos de cargos N.º 20168200100496 del 11 de octubre de 2016- (Fl.38-42) Oficio del 30 de enero de 2016 y consecutivo N.º 3616588, por medio del cual la entidad demandante da respuesta a un derecho de petición. (Fl.43-47) Citación para notificación personal, de fecha 30 de enero de 2016 y consecutivo N.°3616585, dirigido al usuario, emitido por la entidad demandante, y su constancia de envió por correo certificado (Fl.48). Oficio de notificación por aviso, de fecha 12 de febrero de 2016 y consecutivo N° A3616588, dirigido al usuario, emitido por la entidad demandante (Fl. 49; se repite en fl.59) Oficio del 11 abril de 2018, por medio del cual se da respuesta a un recurso de reposición en subsidio de apelación contra la resolución sanción N.º 20178000047765 del 4 de mayo de 2017.
(Fl.52-58) Constancia de envío por correo certificado de la notificación por aviso del 12 de febrero de 2016. (Fl.60) Resolución N.º SSPD-20188000083235 del 3 de julio de 2018, por el cual se decide un recurso de reposición, proferida por la entidad demandada (Fl. 61- 64) 2.7.2. Solución a la Litis Valorado el material probatorio, se tiene como premisa que en el sub judice la parte actora demanda la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales la entidad accionada sancionó a Electricaribe S.A. E.S.P., con multa de $13.789.100.oo por la ocurrencia del silencio administrativo positivo derivado de la falta de respuesta oportuna al derecho de petición presentado por el señor Robinson Bermúdez; para que consecuencialmente, como restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada efectuar la devolución del valor pagado por concepto de la sanción impuesta, más los intereses corrientes causados.
Mediante sentencia de primera instancia, se accedió a las pretensiones de la demanda, al establecer del análisis de las pruebas allegadas al expediente, que Electricaribe S.A. E.S.P., notificó las decisiones tomadas en cuanto derecho de petición interpuesto por el usuario teniendo en cuenta los términos dispuestos en los artículos 68 y 69 del CPACA, proceso que para el a quo se efectuó dentro del plazo que dispone la ley para tal efecto (15 días), no configurándose de esa forma, el silencio administrativo positivo alegado y declarado por la accionada en las resoluciones censuradas.
Por su parte, la entidad demandada en la alzada estima que, la decisión de primera instancia debe ser revocada en su integridad, en la medida en que la notificación por aviso al usuario no se surtió dentro del plazo legal, pues de conformidad con el artículo 69 del CPACA, esta debe ser efectuada al cabo de los 5 días con los que Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2018-00377-01 cuenta el usuario para concurrir a realizar la notificación personal, esto es, al día sexto y dejando evidencia de la fecha y firma de recibido.
Al respecto, sea lo primero precisar que, la empresa demandante tiene por objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios y en tal sentido está vigilada por la superintendencia aquí demandada, quien tiene la potestad sancionatoria cuando encuentre irregularidades en la prestación de los servicios, entre ellas, por configuración del silencio administrativo positivo derivado de la falta de respuesta a las peticiones, quejas y reclamos de los usuarios o suscriptores.
En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el marco normativo, se tiene de manera detallada que, presentada la petición, queja o recurso por el suscriptor o usuario de la entidad o persona vigilada por la SSPD, la entidad prestadora tendrá los 15 días hábiles siguientes para expedir el acto administrativo resolviendo la solicitud, -art. 158 ib.-; que una vez expedida la respuesta, tendrá cinco (5) días hábiles para enviar la citación a notificación personal –art. 68 CPACA-; que remitida la citación, el usuario tendrá los cinco (5) días hábiles siguientes para notificarse personalmente, lo que de no ocurrir, es decir, vencidos esos cinco días (5), habilitará la notificación a través de la remisión de un aviso, el cual deberá enviarse al usuario con sujeción a lo dispuesto en el artículo 69 ibídem, disposición que se reitera, no fijó plazo para el envío, siendo una de las interpretaciones posibles para superar ese vacío, la conceptuada por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado a que se ha hecho referencia: el aviso debe enviarse al día sexto, contado desde el primer día del plazo de cinco (5) días fijado en el artículo 68 de la norma citada.
Ahora bien, este tribunal administrativo ha indicado en distintas oportunidades y hoy lo reitera, que no solo esa interpretación, devenida del citado concepto, es plausible y razonada y que no conociéndose providencia unificadora que indique con fuerza vinculante para todos los casos, cómo se llena el vacío del artículo 69 CPACA en materia de plazo para remitir el aviso, habrá de atenderse una hermenéutica sujeta a los criterios que rigen la actuación sancionatoria y a los principios de razonabilidad, proporcionalidad y justicia material, así como considerarse lo que logre probarse en cada proceso en torno a lo actuado por la entidad a cargo de la actuación notificadora.
Así las cosas, al descender al componente fáctico-probatorio de los supuestos aducidos en el presente caso, se encuentra acreditado que el día 19 de enero de 2016, el usuario radicó petición ante la empresa Electricaribe S.A. E.S.P., por lo que, los 15 días para dar contestación a la petición, empezaron a contarse desde el día hábil siguiente a la radicación, es decir el 20 de enero de 2016, extendiéndose hasta el 9 de febrero de 2016.
También quedó demostrado que la respuesta al recurso presentado por el usuario fue emitida el 30 de enero del 2016, y enviada a través de la empresa de correo certificado Lecta el 2 de febrero de 2016, es decir al décimo día hábil contado a partir de su radicación, y por tanto dentro de los 15 días legalmente previstos; y que, asimismo dentro del término legal de 5 días, se intentó la notificación personal al Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2018-00377-01 usuario, enviando la citación por correo certificado el 2 de febrero de 2016, razón por la cual, el usuario tenía hasta el 9 de febrero de 2016, para acercarse a la entidad y notificarse de la decisión, lo que no ocurrió, o por lo menos de su comparecencia no hay prueba en el expediente.
En ese marco, continuando con la revisión fáctica-probatoria, en torno a la diligencia de notificación por aviso, en autos logró acreditarse que en fecha 12 de febrero de 2016, -una vez vencidos los 5 días previstos para que el usuario se acercara a las instalaciones de la actora a notificarse personalmente y en vista de que este no atendió la citación, para lo cual se reitera, contaba hasta el 9 de febrero de 2016- se elaboró por la actora oficio para notificación por aviso, el cual fue enviado a través de la empresa de correo certificado el 12 de febrero de 2016.
Esa situación fáctica demostrada claramente en el curso del presente proceso, impide tener por plausibles y prósperos los planteamientos de la alzada, pues sin lugar a dudas se concluye, tal como lo hizo el a quo, que Electricaribe S.A. E.S.P. no vulneró el artículo 69 del CPACA, estimando el tribunal, que por un lado, no prevé dicha norma un plazo exacto para enviar el aviso, y por el otro, el envío se hizo oportunamente, no resultando ser un parámetro de justicia que por apego a la interpretación contenida en el mencionado concepto de la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, se omita valorar que la actuación de la empresa vigilada no daba lugar a que se le sancionara por la ocurrencia del silencio positivo, pues la respuesta y la notificación de la misma se hicieron dentro del plazo legal.
De igual forma, considera la sala, profundizando en la razonabilidad de la motivación antes expuesta, que indican las reglas de la experiencia que la elaboración del aviso, la entrega del mismo a la oficina de correo, el envío por parte de este al destinatario, son tareas que pueden ocupar más de un día, por lo que al exigirse, como lo hacen los actos administrativos demandados, que todo ello suceda necesariamente en un solo día – es decir en una jornada de ocho (8) horas y sin contextualizar, por ejemplo, el volumen de avisos que podrían estar pendientes de envío -, se estaría no solo haciéndose una exigencia no tipificada y por tanto infundada legalmente, sino excediéndose en ritualismos y formalidades que la norma no indica, pues si bien se dice que al cabo de los 5 días la notificación se hará por medio de aviso, no se está ordenando necesariamente que sea al sexto día, siendo lo cierto que la hermenéutica que propone la actora, la cual fue acogida en la sentencia impugnada, es la que en este caso resulta más ajustada a los principios a los que se ha hecho referencia. En ese contexto, no podía concluirse válidamente, como lo hizo la demandada en los actos acusados, que se configuraba el silencio administrativo positivo, pues, se repite, la empresa demandante dio respuesta dentro del término de 15 días hábiles siguientes a la presentación de la petición del usuario y notificó la misma bajo los parámetros establecidos en los artículos 68 y 69 CPACA, por consiguiente, no era procedente que la superintendencia sancionara a la empresa demandante por no reconocer los efectos de un silencio administrativo positivo que nunca se produjo, por el hecho de que no se enviara el aviso el sexto día, al vencimiento de los cinco días con que contaba el usuario para notificarse personalmente Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2018-00377-01 En suma, ha quedado demostrado que los actos acusados, en lo pertinente, desconocieron las normas en las que debían fundarse, por tanto, la sala confirmará la sentencia de primera instancia, pero por las razones expuestas en esta providencia, ya que como quedó expuesto, no había lugar a imponer la referida sanción, por los motivos allí expuestos.
III. Costas. Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil, hoy código general del proceso. En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 3° del artículo 365 del CGP, ordena que cuando la sentencia de segunda instancia confirme íntegramente la del inferior, la parte apelante será condenada a pagar las costas de la segunda instancia y que el numeral 8 ib. indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En virtud de lo anterior, al confirmarse en su integridad la sentencia de primera instancia, por resultar impróspero el recurso de apelación incoado por la parte demandada, habría lugar a condenar a esta al pago de las costas, sin embargo, el tribunal se abstiene de imponerlas al no observarse evidencias de su causación, como quiera que la parte demandante, quien sería la potencial beneficiaria de la condena, no ejerció actividad procesal alguna en esta segunda instancia En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR en lo que fue objeto de alzada, la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Electricaribe S.A. E.S.P. en contra de la SSPD.
Lo anterior, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuadernos objeto de remisión. Por secretaría, agéndese para evitar demoras en el cumplimiento de la orden de devolución y hágase seguimiento hasta que esta se haga efectiva.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2018-00377-01 CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión realizada conforme a la convocatoria. Firma electrónica CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Firma electrónica Firma electrónica MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 01db3d10c693b8b74e584fd7c59f0dbf5d94505ee16c219a5ec1eb6bca90735f Documento generado en 24/07/2024 05:51:20 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica