1 44-001-33-40-001-2018-00399-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA Riohacha distrito especial, turístico y cultural1, diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2024) I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Procede el tribunal administrativo de La Guajira, a pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia dictada por el juzgado primero administrativo del circuito de Riohacha en fecha trece (13) de junio de dos mil veintitrés (2023), que accedió a las pretensiones de la demanda4.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones de la demanda (Fl. 6) Por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Electricaribe S.A. E.S.P. solicitó en la demanda lo siguiente: 2.2. Hechos relevantes (Fl. 2-5) De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos, en los siguientes términos: 1 Sede física del tribunal administrativo de La Guajira. 2 En adelante Electricaribe S.A. E.S.P. 3 En adelante SSPD. 4 La presente providencia se expide con fundamento en el expediente que ha sido remitido en fecha 18 de abril de 2024 por la secretaría del tribunal, compartido vía OneDrive, por lo que las referencias y folios que se citan, corresponden a dicho archivo.
Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado 44-001-33-40-001-2018-00399-01 Demandante Electricaribe S.A E.S.P. en liquidación2 Demandado Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios3 Tema Términos de la notificación por aviso Instancia Segunda Magistrado Ponente Dilam Andrés Gámez Quijada 2 44-001-33-40-001-2018-00399-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA La usuaria Nubia Serrano identificada con el NIC 5655452 presentó petición ante Electricaribe S.A. E.S.P el 15 de junio de 2016, bajo el radicado RE9330201602644, al cual se le otorgó respuesta el 20 de junio de 2016 bajo el consecutivo 4007911, y al día siguiente se le envió citación para notificación personal a la usuaria por medio de la empresa LECTA mediante guía No. 81300202287, sin embargo, al no comparecer a notificarse personalmente, el 30 de junio de 2016 se envió notificación por aviso mediante guía No. 81300209471. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió sancionar a Electricaribe con multa de ($ 13.789.100), por incurrir en silencio administrativo positivo por considerar que “el aviso debió remitirse el 2 de junio de 2016 y no el 30 de junio de 2016”, resolución contra la cual se interpuso recurso de reposición, pero fue confirmada mediante la Resolución No. 20188000087045 del 6 de julio de 2018. 2.3.
Sentencia de primera instancia (Fl. 285 a 309) Mediante la sentencia impugnada se resolvió: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del artículo 1º de la Resolución No. SSPD 20178000024005 del 24 de marzo de 2017 “Por la cual se resuelve una investigación por Silencio Administrativo”, y la Resolución No. SSPD 20188000087045 del 6 de julio de 2018 “Por la cual se decide un recurso de Reposición”, únicamente en cuanto confirma la sanción impuesta a la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., conforme lo anteriormente expuesto.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRESE que ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. no está obligada a cancelar la sanción impuesta en las resoluciones declaradas nulas.
TERCERO: Sin costas en la instancia. (…)” Para sustentar su decisión, el a-quo sostuvo en primer término que, estaba demostrado que la señora Nubia Serrano presentó el 27 de mayo de 2016 petición dentro de la reclamación radicada bajo el No. RE9330201602644, la cual fue resuelta por parte de la empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. mediante el oficio con consecutivo N. º 4007911 el 20 de junio de 2016, motivo por el cual su solución se efectuó dentro del término oportuno consagrado en el 158 de la Ley 142 de 1994, subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 (15 días), los cuales fenecían el 21 de junio de 2016.
Sostuvo que, para efectos de surtir la notificación de dicha decisión, se elaboró citación indicándole a la usuaria que debía acercarse a las instalaciones de la entidad a notificarse personalmente en la misma fecha de resolución de la petición, es decir, el 20 de junio de 201623, insertándose en el correo de la empresa de Servicios Postales LECTA el 21 de junio de 201624, cumpliendo con ello, lo dispuesto en el artículo 68 del CPACA: “El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.”; y se recibió en la dirección indicada por el usuario el 23 de junio de 2016.
Añadió que, ante la culminación del término de cinco (5) días con los que contaba el interesado para notificarse personalmente de la decisión, los cuales se cumplieron el 29 de junio de 2016, se habilitó la notificación por aviso, la cual se surtió en la misma data, esto es, el 29 de junio de 201625, con todas las formalidades exigidas por el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, el cual establece que “El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que 3 44-001-33-40-001-2018-00399-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino”, insertándose en el correo el día siguiente, 30 de junio de 2016 en la dirección de la usuaria.
Concluyó que una vez revisada la actuación administrativa obrante en el expediente, se encuentra probado que Electricaribe S.A. E.S.P., notificó las decisiones tomadas bajo los postulados normativos, teniendo en cuenta lo términos dispuestos en los artículos 68 y 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no siendo admisible el argumento elevado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al esbozar que la notificación por aviso se efectúo por fuera del término legal otorgado para ello. 2.4.
Recurso de apelación Parte demandada (Fl. 326-331) Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Indicó que se encuentra probado a lo largo de todo el proceso que, desde la formulación de cargos hasta la Resolución que decidió el recurso de reposición y que confirmó la sanción, se encuentran señaladas y establecidas las normas que fundamentan la conducta reprochada y, en consecuencia, la sanción objeto de la misma.
Afirmó que la Ley no debe decir textualmente que la notificación por aviso se debe hacer al día siguiente de terminado el término en el que no se pudo llevar a cabo la notificación personal, pues de su simple lectura se puede llegar a esa conclusión. Agregó que la notificación, en tanto constituye un elemento central del derecho fundamental al debido proceso, es un asunto reglado por el legislador, por lo que los tiempos y forma no pueden quedar a discreción de la entidad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas, justificando así que la única interpretación posible es que el aviso de notificación debe remitirse al sexto día después de la citación para la notificación personal.
Manifestó que el Consejo de Estado ha indicado que el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, el cual subrogó el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, consagra una institución jurídica creada por el legislador en beneficio de los usuarios ante quienes las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios han omitido responder sus peticiones, recursos, quejas o reclamos dentro de los 15 días siguientes a su presentación, término que, a su vencimiento, entiende que la solicitud ha sido resuelta en forma favorable al peticionario en cualquiera de sus modalidades, por lo que la empresa respectiva deberá reconocer los efectos del silencio administrativo positivo dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento de los 15 días que tuvo para responder. 2.5.
Trámite en segunda instancia En segunda instancia el asunto correspondió por reparto al despacho que hoy elabora la ponencia (Fl. 361), quien mediante auto de fecha 1 de abril de 2024 dispuso la admisión 4 44-001-33-40-001-2018-00399-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA del recurso de apelación (Fl. 363), decisión notificada a las partes y al agente del ministerio público.
De acuerdo a lo informado por la secretaría, las partes no presentaron alegatos dentro del término y el ministerio público no rindió concepto. El 18 de abril de 2024, fue ingresado el expediente al despacho ponente para elaborar proyecto de fallo. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia El tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme lo señala el artículo 153 del C.P.A.C.A., al tratarse de la apelación de sentencia dictada en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia. 3.1.2.
Limitación de la competencia funcional para resolver el recurso En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión por el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.
Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la lis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa5; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.
En ese orden se advierte que el recurso de apelación se sustenta en que el apelante considera que se notificó indebidamente al usuario, al enviar en forma extemporánea el aviso, razón por la cual estas referencias constituyen la competencia en segunda instancia. 3.2. Problemas jurídicos Acorde con lo arriba expuesto, teniendo en consideración los argumentos señalados en el recurso de apelación, se determinará si ¿debe revocarse la sentencia apelada que accedió a las pretensiones la demanda y, en su lugar, negar estas, como lo pretende el apelante? Para responder lo anterior, deberá definirse en primer lugar si Electricaribe S.A. E.S.P. surtió en debida forma la notificación al(la) usuario(a) y si se configuró o no con ocasión de 5 Como, por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros.
Al respecto véase sentencia de 13 de febrero de 2013, Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección A, CP: Mauricio Fajardo Gómez, radicación: 50001-2331-000-1999-00165-01(25310). En el mismo sentido, ver sentencia de unificación de 9 de febrero de 2012, Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sala plena, CP: Mauricio Fajardo Gómez, radicación 50001233100019970609301 (21060). 5 44-001-33-40-001-2018-00399-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA ello el silencio positivo sancionado por la demandada. 3.3.
Tesis Se regentará como tesis que están dados los presupuestos para confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que se logró acreditar que las resoluciones acusadas, fueron expedidas con desconocimiento de las normas en las que debían fundarse, al no haberse configurado el silencio positivo sustento de la sanción impuesta. 3.4.
Argumentación normativa y jurisprudencial 3.4.1. Del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos y su efecto sancionatorio De conformidad con lo normado en las leyes 1437 de 2011 –CPACA y 1755 de 2015 o estatutaria de derecho de petición en armonía con lo consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener una pronta resolución, mediante los procedimientos y términos previstos en las normas vigentes.
Ahora bien, cuando la administración guarda silencio, la ley otorga ciertos efectos a esa conducta frente a las peticiones que se le hubieren elevado, generándose la institución conocida como silencio administrativo, el cual puede ser negativo, cuando de la no respuesta se presume que la administración deniega lo pedido -efecto que por regla general, se aplica-, o positivo, cuando de la no contestación se presume que la administración accedió a la petición, efecto último que solo ocurre de manera excepcional, cuando expresamente así lo indique el legislador Es así como, el legislador a través de la ley 142 de 1994 previó el silencio administrativo positivo frente a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de tales servicios al establecer en su artículo 158 que pasado el término de 15 días hábiles, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él. Esta normativa legal fue subrogada posteriormente por el artículo 123 del decreto 2150 de 1995, estableciendo lo siguiente: “De conformidad con lo establecido en el Artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.
Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de 6 44-001-33-40-001-2018-00399-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
Parágrafo- Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "Petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.” A partir de esta normativa la figura del silencio administrativo positivo que en un principio estaba prevista exclusivamente para los “recursos” que no hubieren sido resueltos en tiempo, se amplió también a todas las “peticiones y quejas” presentadas ante las personas o empresas que prestan servicios públicos.
De igual modo, se amplió la regulación (i) con el deber establecido a las empresas, consistente en reconocer los efectos del silencio administrativo positivo y (ii) con la imposición de sanciones a las empresas que omitan el cumplimiento de dicha obligación legal, función ésta que se asignó a la SSPD – se cita al respecto la sentencia de 19 de marzo de 2015 proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección primera, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación número: 11001-03-24-000-2013- 00159-00 -.
En línea con lo anterior, ha de enfatizarse en la competencia atribuida por dichas normas a la SSPD, para sancionar a las prestadoras que no reconozcan los efectos derivados del silencio administrativo positivo dentro del término antes señalado, competencia sancionatoria que tiene precisas y estrictas condiciones para ser ejercida, de manera que solo sí estas se cumplen, puede ser desplegada por dicho organismo.
En ese sentido, han de darse estos supuestos: Que un suscriptor o usuario de un servicio público domiciliario haya formulado ante una empresa prestadora de éstos una petición, queja o recurso en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos y la empresa no haya respondido esa solicitud dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Esta omisión, por mandato legal, se reitera, da lugar a la ocurrencia del silencio administrativo positivo, esto es, el silencio de la empresa equivale a una decisión favorable al interesado, y; Que transcurrido un plazo de setenta y dos horas (72) horas desde el vencimiento del término de los quince (15) días hábiles antes mencionados, la empresa prestadora del servicio público domiciliario no haya reconocido al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo.
Solo si concurren estas dos situaciones y, ante la petición del interesado, es que la SSPD deberá adelantar la actuación administrativa para imponer a la empresa las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de sus deberes legales. Ahora bien, en cuanto a la notificación de las respuestas a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 20 de la ley 689 de 2001, que modificó el artículo 159 de la ley 142 de 1994, dispuso que la notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista por el código contencioso administrativo, hoy código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 7 44-001-33-40-001-2018-00399-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA En ese orden, el CPACA, en lo pertinente, señala que las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse (artículo 67); que si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figure en el expediente o pueda obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal, advirtiéndose que el envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y que de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente (artículo 68); que si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo, previéndose que el aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Finalmente ha de precisarse, conforme lo ha establecido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia - se cita la sentencia C-007 de 2017 – que es esencial “la notificación de la decisión, ya que lo contrario, implicaría la desprotección del derecho de petición. La notificación en estos casos, se traduce en la posibilidad de impugnar la respuesta correspondiente”.
Frente a este elemento del núcleo esencial de la petición, la Corte ha explicado que es la administración, no el particular, quien tiene la carga probatoria de demostrar que notificó al solicitante su decisión, pues el conocimiento de ésta hace parte del intangible de ese derecho que no puede ser afectado. 3.4.2. De la notificación por aviso El CPACA reguló la notificación por aviso en el artículo 69 en los siguientes términos: “Artículo 69.
Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal”. Frente a la disposición transcrita, en reiterada jurisprudencia, el Consejo de Estado ha precisado: i) que la notificación por aviso procede de forma subsidiaria a la notificación 8 44-001-33-40-001-2018-00399-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA personal, esto es, cuando no es posible practicar esta última y han transcurrido más de cinco (5) días desde el envío de la citación sin que se pudiera notificar el acto personalmente; ii) que la remisión del aviso debe hacerse a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil y; iii) que alude la norma al contenido del aviso, el cual deberá contrastarse para determinar que la notificación por este medio se haya efectuado en debida forma.
No obstante, lo anterior, advierte este tribunal que ni el legislador ni la jurisprudencia vinculante de la alta corporación, han precisado cuál es el término con que cuenta la administración para enviar el aviso, una vez haya culminado el plazo de los 5 días para que el interesado concurra a notificarse personalmente. Ahora bien, sobre el tema fue emitido concepto por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, en fecha 4 de abril de 2017 – Rad: 11001-03-06-000-2016-00210- 00(2316) C.P. Álvaro Namén Vargas, conforme al cual “Como se lee, la disposición hoy vigente mantiene la expresión “al cabo de los cinco (5) días”.
Se tiene entonces que de acuerdo con el significado de la expresión “al cabo”, que se comentó atrás, se mantiene la misma línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado en las sentencias citadas, es decir que transcurridos los cinco (5) días contados desde el envío de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, corresponde a la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados por la norma con el fin de efectuar la notificación por este medio”.
Con todo, considera la sala que el entendimiento que debe darse en cuanto al alcance del referido concepto, en cada caso, debe contextualizarse atendiendo la naturaleza de la actuación administrativa sancionatoria, los criterios de estrictez y favorabilidad que la rigen, así como los principios de proporcionalidad, razonabilidad y justicia, y en especial, las particularidades fácticas que probatoriamente logren acreditarse en la respectiva causa.
En línea con lo precedente, enfatiza el tribunal en que, a diferencia del artículo 68 CPACA que sí fijó un plazo de 5 días para el envío de la citación para notificación personal, el artículo 69 ibídem no estableció un término expreso o un límite para el envío del aviso, pues el hecho de indicar que este se remitiría al interesado “al cabo de los cinco (5) días”, da a entender que debe hacerse con posterioridad a ese término, sin que de la norma pueda desprenderse incontrovertiblemente que sea imperativo enviar el aviso el día sexto, o el día séptimo o décimo o cuando la administración lo considere prudente.
De la mano de lo que se viene exponiendo, ante la no regulación positiva del artículo 69 CPACA, y en aplicación de los artículos 30 de la Ley 57 de 1887 y 8 de la ley 153 de 1887, también podría considerarse que ese vacío es susceptible de llenarse con la normativa contenida en el artículo 68 CPACA, de acuerdo con lo cual se habilita entender que para la remisión del aviso, la autoridad también cuenta con un plazo no superior a cinco (5) días, contados estos desde que venza el plazo que el legislador estipuló para la citación para notificación personal.
Reforzando el anterior criterio, no sería admisible sostener que la administración no está sujeta a un plazo razonable para enviar el aviso, o que es ella quien arbitrariamente puede decidir cuántos días se toma para ese fin. Y es que precisamente, ante la imposibilidad de que el legislador regule todos los eventos, tanto la administración garante por sí misma de derechos, como el juez que la controla, están 9 44-001-33-40-001-2018-00399-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA llamados en su orden, a aplicar y a imponer que se apliquen, los principios a que debe sujeción la actuación administrativa, y dentro de ellos, los de razonabilidad y proporcionalidad, congruente con los cuales resultaría aplicar para llenar el vacío, el plazo máximo de cinco (5) días previsto en el citado artículo 68 ib. para el envío de la citación para notificación personal, norma que hace parte de las que de manera expresa y especial regulan la notificación de los actos administrativos.
De manera que no conociéndose providencia unificadora que indique con fuerza vinculante para todos los casos, cómo se llena el vacío del artículo 69 CPACA en materia de plazo para remitir el aviso, habrá de atenderse una hermenéutica sujeta a los aludidos criterios y principios y a lo que logre probarse en cada proceso en torno a lo actuado por la entidad a cargo de la actuación notificadora. 4.
Argumentación fáctica – probatoria. Valoración de las pruebas y solución a la causa En el plenario obran las siguientes pruebas, de las que procederá a valorar las relevantes para la solución de los problemas jurídicos expuestos. Certificado de existencia y representación legal de Electricaribe S.A. E.S.P. (Fl. 16 a 28). Solicitud de silencio administrativo positivo presentada en fecha 29 de junio de 2016 (Fl. 29-32) Derecho de petición presentado ante Electricaribe en fecha 27 de mayo de 2016 (Fl. 33-43, también a folios 73-83) Resolución No. SSPD – 2017000024005 del 2017-03-24, por la cual se resuelve una investigación por silencio administrativo (Fl. 44-50). Descargo a pliego de cargos presentado en la actuación administrativa (Fl. 52-59). Oficio de citación para notificación personal de fecha 20 de junio de 2016 y guía de envío (Fl. 60). Oficio de notificación por aviso de fecha 29 de junio de 2016 y guía de envío (Fl. 61). Acto empresarial de fecha 20 de junio de 2016 (Fl. 62-72). Acto empresarial de fecha 26 de julio de 2016 (Fl. 84-97). Derecho de petición radicado ante Electricaribe en fecha 11 de julio de 2016 (Fl. 98-112). Recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto por Electricaribe (Fl. 113- 122). Resolución No. SSPD – 20188000057045 del 2018-07-08, por la cual se decide un recurso de reposición (Fl. 123-126, con constancia de notificación a folios 127-128). 10 44-001-33-40-001-2018-00399-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA Expediente administrativo (Carpeta anexa).
Siendo las anteriores las probanzas recaudadas, y profundizando en su valoración a la luz de la sana crítica, en el marco de las normas y jurisprudencia señaladas, se procede a resolver el problema jurídico planteado, bajo los siguientes razonamientos: Se demanda la nulidad de las resoluciones a través de las cuales la SSPD sancionó a la actora Electricaribe SA ESP, con multa de $13.789.100 por la ocurrencia de silencio administrativo positivo por la falta de respuesta oportuna a una petición presentada por una usuaria.
Como restablecimiento del derecho, se solicita en esencia que se declare que se no está obligada a pagar la sanción impuesta por concepto de capital y se devuelvan los intereses corrientes. Mediante sentencia de primera instancia, se accedió a las pretensiones de la demanda, por considerarse, en lo que constituye el objeto de la alzada que, al analizar las pruebas recaudadas, se evidenciaba que Electricaribe S.A. E.S.P. notificó las decisiones teniendo en cuenta los términos dispuestos en los artículos 68 y 69 del CPACA y por las razones adicionales que han quedado trascritas en aparte anterior.
Por su parte, la demandada apelante disiente de la decisión de primera instancia en la medida en que considera que la notificación por aviso no se surtió de conformidad con el Artículo 69 del CPACA y los motivos adicionales señalados en acápite anterior. Dicho lo anterior, sea lo primero precisar que, la empresa demandante tiene por objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios y en tal sentido está vigilada por la superintendencia aquí demandada, quien tiene la potestad sancionatoria cuando encuentre irregularidades en la prestación de los servicios, entre ellas, por configuración del silencio administrativo positivo derivado de la falta de respuesta a las peticiones, quejas y reclamos de los usuarios o suscriptores.
En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el marco normativo, se tiene de manera detallada que, presentada la petición, queja o recurso por el suscriptor o usuario de la entidad o persona vigilada por la SSPD, la entidad prestadora tendrá los 15 días hábiles siguientes para expedir el acto administrativo resolviendo la solicitud, -art. 158 ib.-; que una vez expedida la respuesta, tendrá cinco (5) días hábiles para enviar la citación a notificación personal –art. 68 CPACA-; que remitida la citación, el usuario tendrá los cinco (5) días hábiles siguientes para notificarse personalmente, lo que de no ocurrir, es decir, vencidos esos cinco días (5), habilitará la notificación a través de la remisión de un aviso, el cual deberá enviarse al usuario con sujeción a lo dispuesto en el artículo 69 ibídem, disposición que se reitera, no fijó plazo para el envío, siendo una de las interpretaciones posibles para superar ese vacío, la conceptuada por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado a que se ha hecho referencia y que se defiende en la apelación: el aviso debe enviarse al día sexto, contado desde el primer día del plazo de cinco (5) días fijado en el artículo 68 de la norma citada.
Ahora bien, este tribunal administrativo ha indicado en distintas oportunidades y hoy lo reitera, que no solo esa interpretación, devenida del citado concepto, es plausible y razonada y que no conociéndose providencia unificadora que indique con fuerza vinculante para todos los casos, cómo se llena el vacío del artículo 69 CPACA en materia de plazo para remitir el aviso, habrá de atenderse una hermenéutica sujeta a los criterios que rigen la actuación sancionatoria y a los principios de razonabilidad, proporcionalidad y justicia 11 44-001-33-40-001-2018-00399-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA material, así como considerarse lo que logre probarse en cada proceso en torno a lo actuado por la entidad a cargo de la actuación notificadora.
En ese contexto, analizado el acto administrativo que confirmó la sanción a la demandante, se observa que la razón se sustentó, en el envío extemporáneo del aviso, pues, consideró la demandada que debió enviarse al vencimiento de los 5 días con los que contaba el usuario para concurrir a notificarse personalmente, esto es, el 29 de junio de 2016 (Fl. 124).
En ese sentido, según se desprende de la lectura del mismo y se advierte del material probatorio aportado, se tiene que la usuaria Nubia Serrano presentó petición ante Electricaribe en fecha 27 de mayo de 2016 (Fl. 33-43, también a folios 73-83), el cual fue resuelto mediante el acto empresarial de fecha 20 de junio de 2016 (Fl. 62-72).
Ahora, en torno al proceso de notificación, se tiene que, en esa misma fecha, elaboró el oficio de citación para notificación personal (Fl. 60), el cual fue puesto en el correo el 21 de junio de 2016 (Fl. 124). En ese sentido, conforme a se indicó en el acto acusado, como el usuario no se presentó, la empresa procedió a notificarlo mediante aviso, para cual elaboró el oficio el 29 de junio de 2016, el cual fue puesto en el correo en fecha 30 de junio de 2016 (Fl.61).
En ese orden, se evidencia que la demandante procedió a enviar el aviso al segundo día hábil siguiente al vencimiento del término de cinco (5) días, situación que, se repite, constituyó el objeto de reproche en las resoluciones que impusieron sanción. Esa situación fáctica demostrada claramente en el curso del presente proceso, conlleva a no tener por plausibles y prósperos los planteamientos de la alzada, pues, sin lugar a dudas se concluye que Electricaribe S.A. E.S.P. no vulneró el artículo 69 CPACA, estimando el tribunal que, por un lado, no prevé dicha norma un plazo exacto para enviar el aviso, no resultando ser un parámetro de justicia que por apego a la interpretación contenida en el mencionado concepto de la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, se omita valorar que la actuación de la empresa vigilada no daba lugar a que se le sancionara por la ocurrencia del silencio positivo.
De igual forma, considera la sala, profundizando en la razonabilidad de la motivación antes expuesta, que indican las reglas de la experiencia que la elaboración del aviso, la entrega del mismo a la oficina de correo, el envío por parte de este al destinatario, son tareas que pueden ocupar más de un día, por lo que al exigirse, como lo hacen los actos administrativos demandados, que todo ello suceda necesariamente en un solo día – es decir en una jornada de ocho (8) horas y sin contextualizar, por ejemplo, el volumen de avisos que podrían estar pendientes de envío -, se estaría no solo haciéndose una exigencia no tipificada y por tanto infundada legalmente, sino excediéndose en ritualismos y formalidades que la norma no indica, pues si bien se dice que al cabo de los 5 días la notificación se hará por medio de aviso, no se está ordenando necesariamente que sea al sexto día, siendo lo cierto que la hermenéutica que propone la actora, la cual fue acogida en la sentencia impugnada, es la que en este caso resulta más ajustada a los principios a los que se ha hecho referencia. En ese contexto, no podía concluirse válidamente, como lo hizo la demandada en los actos acusados, que se configuraba el silencio administrativo positivo, pues, se repite, la empresa demandante dio respuesta dentro del término de 15 días hábiles siguientes a la 12 44-001-33-40-001-2018-00399-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA presentación de la petición del usuario y notificó la misma bajo los parámetros establecidos en los artículos 68 y 69 CPACA, por consiguiente, no era procedente que la superintendencia sancionara a la empresa demandante por no reconocer los efectos de un silencio administrativo positivo que nunca se produjo, por el hecho de que no se enviara el aviso el sexto día, al vencimiento de los cinco días con que contaba el usuario para notificarse personalmente.
En ese estado de cosas, ha quedado demostrado que los actos acusados, en lo pertinente, desconocieron las normas en las que debían fundarse, por tanto, el recurso presentado no tiene vocación de prosperidad y, por ende, debe confirmarse la decisión del a quo de acceder a las pretensiones de la demanda. 5. Condena en costas Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil, hoy código general del proceso.
En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 3o del artículo 365 del CGP, ordena que en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda y que el numeral 8 ib. indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Ahora bien, al resultar impróspero el recurso de apelación incoado por la parte demandada, habría lugar a condenar a esta al pago de las costas de segunda instancia, sin embargo, el tribunal se abstiene de imponerlas al no observarse evidencias de su causación en esta segunda instancia, como quiera que la parte demandante, quien sería la potencial beneficiaria de la condena, no ejerció actividad procesal alguna en esta instancia. En mérito de lo expuesto el tribunal administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha trece (13) de junio de dos mil veintitrés (2023) dictada por el juzgado primero administrativo de Riohacha que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Electricaribe S.A. E.S.P. en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, conforme con las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Sin costas de segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuaderno objeto de remisión. Agéndese para evitar demoras en el cumplimiento de esta orden. 13 44-001-33-40-001-2018-00399-01 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue deliberada y aprobada en sesión de sala judicial convocada para el 19 de junio de 2024 CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Magistrada DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrado Firmado Por: Dilam Andres Gamez Quijada Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 7521ef64edeed6165f15ed3627d930f0de00f434417c1e00330c02533f7a048e Documento generado en 28/06/2024 11:16:55 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica