SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: Carmen Cecilia Plata Jiménez Riohacha Distrito Especial, Turístico y Cultural, dieciséis (16) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P. en liquidación Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2017-00378-01 Instancia: Segunda. Tema: Incongruencia entre motivación sanción y pliego de cargos ASUNTO Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, el treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1.1. Hechos De la revisión integral de la demanda, procede la sala a realizar una síntesis de los supuestos fácticos relevantes expuestos, en los siguientes términos: Describe la parte accionante que, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió sancionar a Electricaribe por incurrir en silencio administrativo positivo, mediante la Resolución No. 20168200224255 del 7 de octubre de 2016, imponiéndole una multa de $13.789.080 por no cumplir con los requisitos dispuestos en la Ley 1369 de 2009.
Relata que, la demandante presentó recurso de reposición, el cual fue desatado mediante la Resolución No. 20168000008985 del 21 de marzo de 2017, por la cual se confirmó la Resolución No. 20168200224255 del 7 de octubre de 2016. Sustenta que, en concordancia con el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, no hubo silencio administrativo positivo, habida cuenta que, el único requisito que exige el citado artículo es contestar dentro del término de 15 días a la presentación de la petición o recurso.
Así, señaló que Electricaribe contestó en dicho término, por lo que hay lugar a decretar el silencio administrativo positivo. Alega que, no es de recibo la sanción impuesta por la SSPD, toda vez que, se está sancionando a la entidad por no cumplir con los requisitos de la Ley 1369 de 2009, yerro que no se encuentra exigido para configurarse el silencio administrativo positivo.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2017-00378-01 Finalmente, objeta las resoluciones sancionatorias en cuanto a que la SSPD debió conceder el recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, por ser norma especial vigente para la expedición de actos unilaterales bajo el régimen de servicios públicos domiciliarios. 1.2.
Pretensiones De conformidad con la situación fáctica antes expuesta, la parte actora actuando a través de apoderado judicial acudió ante esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de la referencia solicitando: “1. Que se declare la nulidad de la sanción impuesta mediante el artículo 1 de la Resolución SSPD 20168200224255. 2.
Que se declare la nulidad de la sanción confirmada mediante la resolución SSPD 20178000008985 únicamente en cuanto confirman la sanción impuesta mediante la Resolución SSPD 20168200224255. 3. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que ELECTRICARIBE no está obligada a pagar el valor de la sanción impuesta mediante las resoluciones mencionadas en los dos numerales anteriores.” 1.3.
La sentencia apelada Mediante sentencia del treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020), el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha negó las pretensiones de la demanda, disponiendo: “PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Reconocer personería como apoderado de la demanda al abogado Camilo José Gutiérrez Tatis, identificado con la C.C. 1.118.845.714 y TP 294.988, en los términos y para los efectos de poder conferido el cual fue aportado junto con los alegatos de conclusión.
CUARTO: Por secretaría repórtese inmediatamente si esta sentencia es apelada. Una vez ejecutoriada, devuélvase a solicitud de la parte demandante el remanente a que hubiere lugar, de lo consignado por concepto de gastos ordinarios del proceso y archívese expediente, previa verificación de que todas las actuaciones surtidas, incluida la de archivo, estés registradas en el sistema de Justicia Siglo XXI TYBA WEB.” Para sustentar su decisión, luego de hacer un análisis del marco normativo, jurisprudencial y del material probatorio allegado al expediente, el a-quo encontró que no existe incongruencia entre el cargo formulado en el pliego de cargos de la investigación y los hechos que sirvieron de sustento fáctico para imponer la sanción, toda vez que, la exigencia de la Ley 1369 de 2009, para efectos de cuestionar la constancias de entrega del envío de las citaciones y avisos relativo a la identificación de quien lo recibe, así como la fecha y hora de recibido, resultan congruentes con el hecho investigado, es decir, la falta de respuesta por incumplimiento del artículo 158 de la Ley 142 de 1994.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2017-00378-01 Señaló el juez de primer grado que, el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 constituye una garantía de derecho fundamental de petición, el cual no se agota con la emisión de una respuesta, sino que debe ser puesta en conocimiento del peticionario, deber que se reitera en los artículos 67 y subsiguientes del CPACA.
Agregó que, en lo relacionado a la violación al debido proceso por parte de la SSPD por no conceder el recurso de apelación contra las resoluciones encausadas, la autoridad judicial de primera instancia expresó que, a pesar de ser procedente dicho recurso según lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, el mismo debe ser desestimado en razón a que, según indicó el inciso primero del mencionado artículo, contra los actos expedidos por el Superintendente de Servicios Públicos solo procede el recurso de reposición. Finalmente, en cuanto a la presunta violación al artículo 67 del CPACA, el despacho en primera instancia encontró que este cargo no tiene vocación de prosperidad, debido que contra los actos del superintendente de servicios públicos solo cabe el recurso de reposición y en ese sentido, indicó que no existió indebida notificación por parte de la entidad accionada. 1.4.
El recurso de apelación El apoderado de la parte demandante dentro del término de ley presentó recurso de apelación en contra de la decisión del a quo, solicitando sea revocada, y en su lugar, se accedan a las súplicas de la demanda. Para sustentar el citado medio de impugnación, indicó en síntesis que los actos administrativos demandados difieren por completo en las razones por las cuales se impuso y se confirmó la sanción esto es una grave violación al debido proceso que determina la nulidad de la sanción, en atención a que el pliego de cargos se apertura al considerar que Electricaribe no cumplió con haber dado respuesta dentro de los términos consagrados en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, luego se sanciona por supuestamente no probar el envío de la citación, para luego confirmar la sanción al decir que no cumplió con los requisitos establecidos por la Ley 1369 de 2009.
Considerando que, la sanción no se impuso por no haber emitido respuesta dentro de los 15 días consagrados en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, sino porque en primer lugar consideró la SSPD que no se probó el envío de la citación para notificación personal, y finalmente se confirma la sanción porque considera la SSPD que el aviso de notificación no cumplió con los requisitos establecidos por la Ley 1369 de 2011.
Arguye que, la parte demandada a la hora de confirmar la sanción impuesta actuó con incongruencia manifiesta en el presente caso, afectando de esta manera el principio fundamental al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción a la empresa Electricaribe S.A E.S.P., por cuanto, esta si cumplió con los requisitos legales establecidos, en primera medida, otorgando respuesta en el término correspondiente, y, en segunda medida, notificando la mencionada respuesta bajo los parámetros legales pertinentes.
Por lo dicho anteriormente, es evidente la extralimitación que tuvo el ente de inspección, control y vigilancia al momento de castigar a la empresa demandante. Agregó que, erra la demandada al confirmar la sanción impuesta por considerar que la guía de aviso no cumple con los requisitos de la ley postal, puesto que el cuestionamiento de cumplimiento de la ley 1369 de 2009 es contrario a la posición del consejo de estado según la cual no es una carga de la administración probar la Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2017-00378-01 entrega del aviso, sino su simple envío. A su vez, señaló que, existió violación al debido proceso porque la superintendencia de servicios públicos ni siquiera individualizó cual era el artículo de la ley postal que había sido infringido.
En el mismo sentido destaca la violación al principio de legalidad, el proceso de notificación de respuestas consagrado en el artículo 159 de la ley 142 de 1994 no consagra los requisitos de la ley 1369 de 2009. Finalmente, en lo relacionado a la procedencia del recurso de apelación en contra de la sanción impuesta, señaló que dicho recurso era procedente según lo estipulado en el artículo 113 de la ley 142 de 1994, ya que este contempla los actos de los delegados en materia de actuaciones unilaterales referidas al cumplimiento de la Ley 142 de 1994. 1.5.
Trámite de segunda instancia En aras de surtir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia objeto de la alzada, el proceso fue remitido a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por reparto al despacho ponente (Fl.244). Seguidamente, a través de auto de fecha 21 de octubre de 2022, se admitió la apelación (Fl.247).
Seguidamente, mediante auto del 30 de marzo de 2023, se corrió traslado a las partes para que, dentro de los diez (10 días siguientes a la notificación de dicha decisión, procedieron a rendir sus alegatos, y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo. 1.5.1. Alegatos de Conclusión 1.5.1. Parte demandante Dentro del término otorgado, la parte demandante descorrió traslado en segunda instancia, indicando como motivo de inconformidad que el a quo no tuvo en cuenta que los actos administrativos demandados difieren por completo en las razones por las cuales (i) se impuso y (ii) se confirmó la sanción, siendo esto una grave violación al debido proceso que determina la nulidad de la sanción, destaca la superintendencia de servicios públicos domiciliarios no tuvo en cuenta lo contemplado en el artículo 47 del CPACA en cuanto a la obligación legal de indicar los hechos y normas infringidas en el pliego de cargos.
Alega falsa motivación por violación al principio de legalidad, en vista de que el CPACA no contempla la aplicabilidad de la ley 1369 de 2009 para el proceso de publicaciones, citaciones, comunicaciones y notificaciones contemplado en el capítulo V de la ley 1437 de 2011, resaltando que para la materialización de la notificación por aviso no se requiere el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley postal. 1.5.2.
Parte demandada No presentó escrito de alegatos. 1.5.3. Ministerio Público No emitió concepto de fondo. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2017-00378-01 II. CONSIDERACIONES 2.1. Pronunciamiento sobre nulidades y presupuestos procesales Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el tribunal a la luz de las normas legales, precedentes jurisprudenciales pertinentes en concordancia con las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas, adoptar la decisión que en derecho corresponda. 2.2 Competencia En virtud de lo prescrito en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Tribunal es el competente para conocer del recurso de alzada interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por un juzgado del circuito judicial de Riohacha. 2.3.
Límite de la apelación En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión por el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.
Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la Litis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.
Conforme a tales parámetros, se advierte que Electricaribe S.A. centra sus reproches en el desconocimiento de su derecho al debido proceso, por cuanto: i) la sanción impuesta fue confirmada atendiendo a razones que no fueron inicialmente reprochadas en el pliego de cargos, motivo por el cual no pudo ejercer respecto de estas, sus derechos de contradicción y defensa, sin que en todo caso, la empresa hubiere incurrido en supuestos que condujeran a sancionarla y ii) no se concedió el recurso de apelación contra el acto administrativo sancionatorio siendo este procedente. 2.4 Problema jurídico Acorde con lo arriba expuesto, teniendo en consideración los argumentos señalados en el recurso de apelación, se determinará si ¿debe revocarse la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda y en su lugar acceder a estas, como lo pretende la demandante apelante? Para resolver la anterior pregunta, se establecerá en primer lugar si ¿se vulneró el debido proceso de la demandante al presuntamente variarse el pliego de cargos al resolverse el recurso de reposición contra la decisión que impuso sanción? Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2017-00378-01 De no encontrarse dicha vulneración, se establecerá si al proceso de notificación no le eran exigibles los requisitos de la ley 1369 de 2009 2.5.
Tesis del tribunal Se regentará como tesis que la sentencia de primera instancia debe ser revocada, y en consecuencia, hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, al encontrarse acreditado que los actos administrativos acusados fueron expedidos con vulneración de las garantías procesales de la accionante, tal como pasa a razonarse. 2.6.
Marco normativo y jurisprudencial 2.6.1. Del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos y su efecto sancionatorio De conformidad con lo normado en las leyes 1437 de 2011 –CPACA y 1755 de 2015 o estatutaria de derecho de petición en armonía con lo consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener una pronta resolución, mediante los procedimientos y términos previstos en las normas vigentes.
Ahora bien, cuando la administración guarda silencio, la ley otorga ciertos efectos a esa conducta frente a las peticiones que se le hubieren elevado, generándose la institución conocida como silencio administrativo, el cual puede ser negativo, cuando de la no respuesta se presume que la administración deniega lo pedido - efecto que por regla general, se aplica-, o positivo, cuando de la no contestación se presume que la administración accedió a la petición, efecto último que solo ocurre de manera excepcional, cuando expresamente así lo indique el legislador.
Es así como, el legislador a través de la ley 142 de 1994 previó el silencio administrativo positivo frente a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de tales servicios al establecer en su artículo 158 que pasado el término de 15 días hábiles, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él. Esta normativa legal fue subrogada posteriormente por el artículo 123 del decreto 2150 de 1995, estableciendo lo siguiente: “De conformidad con lo establecido en el Artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.
Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2017-00378-01 solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
Parágrafo- Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "Petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.” A partir de esta normativa la figura del silencio administrativo positivo que en un principio estaba prevista exclusivamente para los “recursos” que no hubieren sido resueltos en tiempo, se amplió también a todas las “peticiones y quejas” presentadas ante las personas o empresas que prestan servicios públicos.
De igual modo, se amplió la regulación (i) con el deber establecido a las empresas, consistente en reconocer los efectos del silencio administrativo positivo y (ii) con la imposición de sanciones a las empresas que omitan el cumplimiento de dicha obligación legal, función ésta que se asignó a la SSPD – se cita al respecto la sentencia de 19 de marzo de 2015 proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección primera, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación número: 11001-03-24-000-2013- 00159-00 -.
En línea con lo anterior, ha de enfatizarse en la competencia atribuida por dichas normas a la SSPD, para sancionar a las prestadoras que no reconozcan los efectos derivados del silencio administrativo positivo dentro del término antes señalado, competencia sancionatoria que tiene precisas y estrictas condiciones para ser ejercida, de manera que solo sí estas se cumplen, puede ser desplegada por dicho organismo.
En ese sentido, han de darse estos supuestos: Que un suscriptor o usuario de un servicio público domiciliario haya formulado ante una empresa prestadora de éstos una petición, queja o recurso en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos y la empresa no haya respondido esa solicitud dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Esta omisión, por mandato legal, se reitera, da lugar a la ocurrencia del silencio administrativo positivo, esto es, el silencio de la empresa equivale a una decisión favorable al interesado, y; Que transcurrido un plazo de setenta y dos horas (72) horas desde el vencimiento del término de los quince (15) días hábiles antes mencionados, la empresa prestadora del servicio público domiciliario no haya reconocido al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo.
Solo si concurren estas dos situaciones y, ante la petición del interesado, es que la SSPD deberá adelantar la actuación administrativa para imponer a la empresa las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de sus deberes legales. Ahora bien, en cuanto a la notificación de las respuestas a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 20 de la ley 689 de 2001, que modificó el artículo 159 de la ley 142 de 1994, dispuso que la notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista por el código contencioso administrativo, hoy código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2017-00378-01 En ese orden, el CPACA, en lo pertinente, señala que las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse (artículo 67); que si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figure en el expediente o pueda obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal, advirtiéndose que el envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y que de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente (artículo 68); que si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo, previéndose que el aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Finalmente ha de precisarse, conforme lo ha establecido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia - se cita la sentencia C-007 de 2017 – que es esencial “la notificación de la decisión, ya que lo contrario, implicaría la desprotección del derecho de petición. La notificación en estos casos se traduce en la posibilidad de impugnar la respuesta correspondiente”.
Frente a este elemento del núcleo esencial de la petición, la Corte ha explicado que es la administración, no el particular, quien tiene la carga probatoria de demostrar que notificó al solicitante su decisión, pues el conocimiento de ésta hace parte del intangible de ese derecho que no puede ser afectado. 2.6.2. De la notificación por aviso El CPACA reguló la notificación por aviso en el artículo 69 en los siguientes términos: “Artículo 69.
Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2017-00378-01 En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal”. Frente a la disposición transcrita, en reiterada jurisprudencia, el Consejo de Estado ha precisado: i) que la notificación por aviso procede de forma subsidiaria a la notificación personal, esto es, cuando no es posible practicar esta última y han transcurrido más de cinco (5) días desde el envío de la citación sin que se pudiera notificar el acto personalmente; ii) que la remisión del aviso debe hacerse a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil y; iii) que alude la norma al contenido del aviso, el cual deberá contrastarse para determinar que la notificación por este medio se haya efectuado en debida forma.
No obstante, lo anterior, advierte este tribunal que ni el legislador ni la jurisprudencia vinculante de la alta corporación, han precisado cuál es el término con que cuenta la administración para enviar el aviso, una vez haya culminado el plazo de los 5 días para que el interesado concurra a notificarse personalmente. Ahora bien, sobre el tema fue emitido concepto por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, en fecha 4 de abril de 2017 – Rad: 11001-03-06-000- 2016-00210- 00(2316) C.P. Álvaro Namén Vargas, conforme al cual “Como se lee, la disposición hoy vigente mantiene la expresión “al cabo de los cinco (5) días”.
Se tiene entonces que de acuerdo con el significado de la expresión “al cabo”, que se comentó atrás, se mantiene la misma línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado en las sentencias citadas, es decir que transcurridos los cinco (5) días contados desde el envío de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, corresponde a la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados por la norma con el fin de efectuar la notificación por este medio”.
Con todo, considera la sala que el entendimiento que debe darse en cuanto al alcance del referido concepto, en cada caso, debe contextualizarse atendiendo la naturaleza de la actuación administrativa sancionatoria, los criterios de estrictez y favorabilidad que la rigen, así como los principios de proporcionalidad, razonabilidad y justicia, y en especial, las particularidades fácticas que probatoriamente logren acreditarse en la respectiva causa.
En línea con lo precedente, enfatiza el tribunal en que, a diferencia del artículo 68 CPACA que sí fijó un plazo de 5 días para el envío de la citación para notificación personal, el artículo 69 ibídem no estableció un término expreso o un límite para el envío del aviso, pues el hecho de indicar que este se remitiría al interesado “al cabo de los cinco (5) días”, da a entender que debe hacerse con posterioridad a ese término, sin que de la norma pueda desprenderse incontrovertiblemente que sea imperativo enviar el aviso el día sexto, o el día séptimo o décimo o cuando la administración lo considere prudente.
De la mano de lo que se viene exponiendo, ante la no regulación positiva del artículo 69 CPACA, y en aplicación de los artículos 30 de la Ley 57 de 1887 y 8 de la ley 153 de 1887, también podría considerarse que ese vacío es susceptible de llenarse con la normativa contenida en el artículo 68 CPACA, de acuerdo con lo cual se habilita entender que para la remisión del aviso, la autoridad también cuenta con un Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2017-00378-01 plazo no superior a cinco (5) días, contados estos desde que venza el plazo que el legislador estipuló para la citación para notificación personal.
Reforzando el anterior criterio, no sería admisible sostener que la administración no está sujeta a un plazo razonable para enviar el aviso, o que es ella quien arbitrariamente puede decidir cuántos días se toma para ese fin. Y es que precisamente, ante la imposibilidad de que el legislador regule todos los eventos, tanto la administración garante por sí misma de derechos, como el juez que la controla, están llamados en su orden, a aplicar y a imponer que se apliquen, los principios a que debe sujeción la actuación administrativa, y dentro de ellos, los de razonabilidad y proporcionalidad, congruente con los cuales resultaría aplicar para llenar el vacío, el plazo máximo de cinco (5) días previsto en el citado artículo 68 ib. para el envío de la citación para notificación personal, norma que hace parte de las que de manera expresa y especial regulan la notificación de los actos administrativos.
De manera que no conociéndose providencia unificadora que indique con fuerza vinculante para todos los casos, cómo se llena el vacío del artículo 69 CPACA en materia de plazo para remitir el aviso, habrá de atenderse una hermenéutica sujeta a los aludidos criterios y principios y a lo que logre probarse en cada proceso en torno a lo actuado por la entidad a cargo de la actuación notificadora.
2.7. CASO CONCRETO 2.7.1. Del material probatorio En el expediente milita el siguiente material probatorio relevante, el cual será apreciado en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica atendiendo lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en concordancia con el artículo 176 del C.G.P aplicable al sub lite por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011: Certificado de existencia y representación legal de Electricaribe S.A. E.S.P. (Fl.12-33). Resolución N° SSPD-20168200224255 del 7 de octubre de 2016, por el cual se resuelve una investigación por silencio administrativo, proferida por la entidad demandada (Fl.34-39) Resolución N° SSPD-20178000008985 del 21 de marzo de 2017, por el cual se decide un recurso de reposición, proferida por la entidad demandada (Fl.40-44) Notificación por correo electrónico del 22 de mayo de 2017, por medio de la cual se notifica la resolución 20178000008685 del 21 de marzo de 2017.
(Fl.48-54) Citación Nº 20168201719251 dirigida al usuario para notificación personal de fecha 7 de octubre de 2016. (Fl.67) Oficio de notificación por aviso, de fecha 16 de noviembre de 2016 dirigido al usuario, emitido por la entidad demandada. (Fl.68). Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2017-00378-01 Notificación por aviso de fecha 28 de diciembre de 2016, por medio del cual se notifica las resoluciones que resuelven recursos.
(Fl.69-93). Antecedentes administrativos del proceso sancionatorios adelantado por la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios en contra de Electricaribe S.A., dentro del expediente 2016820420101272E. Carpeta anexa al expediente digital OneDrive. 2.7.2. Solución a la Litis Valorado el material probatorio, se tiene como premisa que en el sub judice la parte actora demanda la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales la entidad accionada sancionó a Electricaribe S.A. E.S.P. con multa, por la ocurrencia del silencio administrativo positivo por no haber notificado en debida forma la respuesta a la petición radicada por el señor Luis Rafael Diaz; para que consecuencialmente, como restablecimiento del derecho, se declare que dicha empresa no está obligada a pagar el valor requerido por concepto de la sanción impuesta.
Mediante sentencia de primera instancia, se denegaron las pretensiones de la demanda, al considerar que en el presente asunto no se logró acreditar ninguno de los cargos de nulidad planteados en la demanda, indicándose que no existió vulneración al derecho al debido proceso dado que la razón de la sanción fue la vulneración del artículo 158 de la ley 142 de 1994, motivo por el cual, esta fue confirmada mediante resolución SSPD – No. SSPD – 2017000008955 del 21 de marzo de 2017; y porque no se demostró el desconocimiento del derecho al debido proceso al considerar no procedente el recurso de apelación contra la resolución sanción. Contra dicha sentencia Electricaribe S.A. E.S.P presentó recurso de apelación con el fin de obtener su revocatoria y que en virtud de ello, se acceda a las súplicas de la demanda, al afirmar principalmente, que los actos administrativos demandados fueron proferidos con vulneración de sus garantías procesales, en especial, las de contradicción y defensa, pues no tuvo la oportunidad de defenderse respecto del cargo referido a la realización de la notificación al usuario sin tener en cuenta los requisitos de la ley postal, y por las demás razones que antes se han transcrito.
Dicho lo anterior, sea lo primero precisar que, la empresa demandante tiene por objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios y en tal sentido está vigilada por la superintendencia aquí demandada, quien tiene la potestad sancionatoria cuando encuentre irregularidades en la prestación de los servicios, entre ellas, por configuración del silencio administrativo positivo derivado de la falta de respuesta a las peticiones, quejas y reclamos de los usuarios o suscriptores.
Así mismo, en torno al debido proceso, es preciso señalar que la ley 1437 de 2011 regula los procedimientos administrativos “entendidos como el conjunto de normas a los que la autoridad acude para surtir un trámite que sirve para formar la voluntad de la administración y que culmina con un acto administrativo o una decisión que tiene efectos respecto de una situación jurídica, general, impersonal o abstracta; o individualizada, según el destinatario de la manifestación de la voluntad.”1, por lo 1 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección primera, consejero ponente: Hernando Sánchez Sánchez, veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020), radicación número: 47001-23-31-000-2004-01430-01 Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2017-00378-01 que dichas normas constituyen el marco general para los trámites administrativos, salvo que exista norma especial.
En tal sentido, el artículo 47 de la ley 1437 de 2011, establece que “Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes.
Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona. Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados.
Contra esta decisión no procede recurso.” En materia de servicios públicos domiciliarios, la ley 142 de 1994 no estableció una regulación exhaustiva de un procedimiento administrativo para la expedición de actos administrativos en ejercicio de potestades sancionatorias, lo que hace que se apliquen las regulaciones contenidas en la ley 1437 de 2011.
En ese orden, en lo que constituye el primer motivo de apelación, debe indicarse que en el pliego de cargos formulado por la demandada en contra de Electricaribe S.A. E.S.P. se reprochó lo siguiente: Por su parte, la resolución por la cual la SSPD impuso sanción a la empresa Electricaribe S.A. E.S.P. expuso los siguientes razonamientos: Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2017-00378-01 Contra la citada decisión, la hoy accionante presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto de forma desfavorable por la SSPD mediante resolución No. SSPD – 20178000008955 del 21 de marzo de 2017, con sustento en los siguientes argumentos: Del análisis de las decisiones transcritas, concluye el tribunal que los motivos que llevaron a la SSPD a confirmar la sanción impuesta obedecieron a un argumento que no guarda relación directa con el marco del debate que fue previamente fijado por la entidad demandada al momento de dar apertura a la investigación y formular los cargos contra la empresa.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2017-00378-01 Ello, como quiera que el pliego de cargos se formuló por la presunta no respuesta oportuna y posible configuración del silencio administrativo positivo, en los términos del artículo 158 de la ley 142 de 1994, aspecto que fue encontrado probado y llevó a la imposición de la sanción. Sin embargo, al resolverse el recurso de reposición contra la resolución que impuso sanción, la demandada no centró su análisis exclusivamente en ese aspecto, sino que introdujo uno nuevo que no fue objeto de pronunciamiento ni en el acto que formuló cargos ni tampoco en el que impuso sanción, a saber, que el aviso remitido no cumplía con los requisitos de la Ley 1369 de 2009.
Es decir, se encontró como vulnerada una disposición que no fue objeto del pliego de cargos, y frente a la cual, no se le dio a la demandante la oportunidad de efectuar descargos y ejercer su defensa frente al supuesto invocado, sorprendiéndose al administrado con dicha actuación. En ese orden, es claro que existió una vulneración del debido proceso administrativo, razón por la cual, habrá de revocarse la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda, al tener el cargo examinado la virtualidad de desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados, razón por la cual el tribunal se abstendrá de examinar los restantes cargos, al resultar próspero el recurso de apelación. III.
Costas. Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil, hoy código general del proceso. En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 4° del artículo 365 del CGP, ordena que cuando la sentencia de segunda instancia revoque la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de la segunda instancia y que el numeral 8 ib. indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En virtud de lo anterior, se condenará en costas a la parte demandada como parte vencida, al verificarse que en el expediente hay evidencias de su causación y comprobación, teniéndose que la actora presentó alegaciones en esta segunda instancia y conforme a ello -valorando la gestión y efecto útil de su gestión- se fijarán las agencias en derecho en un (1) S.M.M.L.V., acorde con lo contemplado en los artículos 3° y 5° del acuerdo No. PSAA 16-10554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2017-00378-01 FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020) proferida por el juzgado segundo administrativo del circuito de Riohacha, que denegó las súplicas de la demanda impetrada por Electricaribe S.A.E.S.P. contra la SSPD.
Lo anterior, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y al haber prosperado los argumentos de la alzada. En su lugar se decide: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad (i) del artículo 1° de la resolución No. SSPD – 20168200224255 del 7 de octubre de 2016, por la cual se resuelve una investigación por silencio administrativo y (ii) de la resolución No. SSPD – 20178000008985 del 21 de marzo de 2017, por la cual se decide un recurso de reposición. Lo anterior, conforme a lo razonado en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que Electricaribe S.A E.S.P. en liquidación, no está obligada a pagar la sanción impuesta mediante las resoluciones anteriores.”
SEGUNDO: IMPONER condena en costas a la SSPD como parte vencida en el proceso. La liquidación se hará de forma concentrada por la secretaría del juzgado segundo administrativo del circuito judicial de Riohacha, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP, incluyendo los gastos del proceso causados y acreditados en esta instancia y las agencias en derecho que se fijan en un (1) S.M.M.L.V., con sujeción a la parte motiva de este fallo.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuaderno objeto de remisión. Agéndese para evitar demoras en el cumplimiento de esta orden.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión realizada conforme a la convocatoria. Firma electrónica CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Firma electrónica Firma electrónica MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado Hoja de firmas de la sentencia de segunda instancia proferida dentro del medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho, incoado por Electricaribe S.A. E.S.P. contra la Superintendencia de servicios Públicos Domiciliarios., bajo el radicado No. 44-001-33-40-002-2017-00378-01.
Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2b38e2859312c651c893ad9f7f24c96954f424e6dbd0a7d24b24b741e01ef8d0 Documento generado en 24/07/2024 05:51:25 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica