44001-23-40-000-2024-00023-00 · Tribunal Administrativo de la Guajira

SIGCMA Rama judicial Jurisdicción de lo contencioso administrativo Tribunal contencioso administrativo de La Guajira 1 MAGISTRADA PONENTE: CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Medio de control: Cumplimiento Demandante: José Gregorio Gómez Martínez Demandado: Comisión Nacional del servicio Civil y otro Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00023-00 Instancia: Primera Procede el Tribunal Administrativo de La Guajira a dictar sentencia de primera instancia dentro del medio de control de cumplimiento, impetrado por el ciudadano José Gregorio Gómez Martínez, en nombre propio, en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil – Servicio Nacional de Aprendizaje, en procura de que se ordene el cumplimiento de la Circular externa No 0011 de 2021 emitida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-CNSC, que dispuso los criterios relacionados con el reporte de vacantes definitivas.

ANTECEDENTES 1.1 Hechos (fls. 5-16) Como fundamentos fácticos, la parte actora indicó que en cumplimiento de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el acuerdo No. 20171000000116 del 24 de julio de 2017, por medio del cual se convocó a proceso de selección (Convocatoria 436 de 2017) para proveer definitivamente por concurso abierto de méritos, los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

Señaló que Producto de la convocatoria, la CNSC expide la resolución de lista de elegibles No 20182120151455 del 17 de octubre de 2018, con firmeza a partir del 28 de noviembre de 2018, para proveer una (01) vacante de la OPEC No 62116, con la denominación PROFESIONAL, GRADO 2, en la que ocupó el tercer lugar de elegibilidad con 59.43 puntos definitivos.

Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00023-00 2 Relató que la firmeza de la lista de elegibles venció en noviembre de 2020, sin que se le haya dado la posibilidad de hacer uso de la misma, situación que vulnera sus derechos fundamentales, sin desconocer que, aun así, podrían proceder a su nombramiento debido a que las vacantes se dieron antes del vencimiento de la lista, por lo que es una obligación y no una potestad hacer uso de la misma por parte de las entidades.

Sostuvo que, el CNSC expidió la circular externa No 0011 de 2021, con el propósito de proteger el sistema de mérito en el empleo público, y garantizar la adecuada aplicación de los criterios expedidos en lo relacionado al reporte de vacantes definitivas, donde claramente se consignó que las entidades, una vez acaecida una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que den lugar a la generación de la vacante definitiva en un empleo de carrera administrativa, deberán efectuar su reporte en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad, en adelante SIMO, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad, y el procedimiento a realizar en el aplicativo dependerá de la existencia o no de listas de elegibles vigentes, esto para determinar si la provisión del empleo se efectúa a través del uso de listas de elegibles o proceso de selección de ascenso o abierto, según corresponda.

Afirmó que, las accionadas no han cumplido con lo establecido en la circular 0011 de 2021, expedida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-CNSC, lo que pone en riesgo el sistema de mérito en el empleo público, comoquiera que existen vacantes definitivas con fecha de vacancia de los años 2021, 2022 y 2023 que no cumplen con los tiempos definidos para el reporte, el cual debe darse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad, y el procedimiento a realizar en el aplicativo dependerá de la existencia o no de listas de elegibles vigentes, evidenciándose que las entidades dejaron vencer las listas, dando respuestas evasivas, incompletas y generando en los jueces y magistrados confusión a la hora de resolver o dirimir la clara vulneración de derechos. 1.2 Pretensiones (fl. 24) Mediante la acción de la referencia, el accionante solicitó: “Declarar que el SENA y la CNSC han incumplido, la siguiente norma:

PRIMERO: CIRCULAR EXTERNA No 0011 de 2021 emitida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-CNSC, que dispuso los Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00023-00 3 criterios relacionados al reporte de vacantes definitivas, teniéndose como incumplido lo señalado a continuación: 1. En ejercicio de las competencias atribuidas en el literal h) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 y teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, el cual determina que “Los jefes de personal o quienes hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y especifico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca”, procede a impartir los siguientes lineamientos, sobre el particular: Las entidades, una vez acaecida una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que den lugar a la generación de la vacante definitiva en un empleo de carrera administrativa, deberán efectuar su reporte en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad, en adelante SIMO, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad, y el procedimiento a realizar en el aplicativo dependerá de la existencia o no de listas de elegibles vigentes, esto para determinar si la provisión del empleo se efectúa a través de uso de listas de elegibles o proceso de selección de ascenso o abierto, según corresponda. 2.

Tanto el representante legal, como el jefe de la unidad de personal de la entidad, o quien haga sus veces, serán los responsables del reporte correcto y oportuno de la OPEC y su omisión constituye una violación a las normas de carrera administrativa que podrá ser sancionada por la CNSC, de conformidad con lo establecido en la el parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 909 de 2004. 3.

Con la expedición de la presente circular y su anexo técnico, se deja sin efectos las siguientes: 1. Circular Externa No. 001 de 2020 mediante la cual se impartieron “Instrucciones para la aplicación del Criterio Unificado “Uso de Listas de Elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019”, en procesos de selección que cuentan con listas de elegibles vigentes.

Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00023-00 4 2. Circular Externa No. 0006 de 2020 mediante la cual se imparten “Instrucciones para el reporte de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC- en procesos de Selección Mixtos”. 3. Circular Externa No. 0012 de 2020, por la cual se imparten “Instrucciones para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en SIMO”. 4.

Circular Externa No. 0019 de 2020, cuyo asunto es “Ampliación plazo para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en el nuevo aplicativo SIMO.” Y se provean todos los cargos no ofertados y ofertados con las listas de elegibles, los empleos equivalentes con la denominación de PROFESIONAL, GRADO 2, que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria No 436 de 2017, fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con personal en Provisionalidad o en encargo; o aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

Lo anterior con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3. Del Decreto 1083 de 2015 y a la CIRCULAR EXTERNA No 0011 de 2021”. 1.3 Norma cuyo cumplimiento se persigue En la acción se persigue, con el alcance indicado en la demanda, el cumplimiento de la circular externa No. 011 de 2021, emitida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual dispuso que: “CIRCULAR EXTERNA No 0011 de 2021 emitida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-CNSC, que dispuso los criterios relacionados al reporte de vacantes definitivas, teniéndose como incumplido lo señalado a continuación: 1.

En ejercicio de las competencias atribuidas en el literal h) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 y teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, el cual determina que “Los jefes de personal o quienes hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y especifico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00023-00 5 y lineamientos que esta establezca”, procede a impartir los siguientes lineamientos, sobre el particular: Las entidades, una vez acaecida una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que den lugar a la generación de la vacante definitiva en un empleo de carrera administrativa, deberán efectuar su reporte en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad, en adelante SIMO, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad, y el procedimiento a realizar en el aplicativo dependerá de la existencia o no de listas de elegibles vigentes, esto para determinar si la provisión del empleo se efectúa a través de uso de listas de elegibles o proceso de selección de ascenso o abierto, según corresponda. 2.

Circular Externa No. 0006 de 2020 mediante la cual se imparten “Instrucciones para el reporte de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC- en procesos de Selección Mixtos”. 3. Circular Externa No. 0012 de 2020, por la cual se imparten “Instrucciones para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en SIMO”. 4.

Circular Externa No. 0019 de 2020, cuyo asunto es “Ampliación plazo para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en el nuevo aplicativo SIMO”. Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00023-00 6 1.4 Contestación de la demanda 1.4.1 Comisión Nacional del Servicio Civil (fl. 85-93) La comisión Nacional del Servicio Civil mediante apoderado judicial contestó la demanda, en el que se opuso a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento, en cuanto al fondo del asunto, que las Listas de Elegibles que adquirieron firmeza, así coma aquellas (listas de elegibles) expedidas como consecuencia de una convocatoria aprobada con antelación a Ia entrada en vigencia de Ia Ley 1960 de 2019, seguirán las reglas previstas antes de Ia modificación de Ia Ley 909 de 2004 y las establecidas en los respectivos Acuerdos de Convocatoria.

Argumentó que, dado lo anterior, las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron Ia Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC- de Ia respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos” entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un numero de OPEC.

Concluyó que, las listas de elegibles derivadas de la Convocatoria 436 de 2017, la cual fue aprobada antes de entrar en vigencia de la ley 1960 de 2019, solo pueden ser utilizadas para proveer vacantes de los empleos ofertados en el mencionado proceso de selección, o para cubrir nuevas vacantes de los "mismos empleos". Por otra parte, en cuanto a la procedencia indicó que, la pretensión elevada por el accionante no se encuentra en la aplicación objetiva de un mandato inobjetable cuyo cumplimiento sea obligatorio o de inmediata aplicación, por el contrario, en el sub lite se exige un estudio de orden legal que hace improcedente la acción de cumplimiento para obtener las súplicas que se elevan. 1.4.2 Servicio Nacional de Aprendizaje (fl 158-167) Mediante apoderada judicial, el SENA descorrió el traslado de la demanda, y solicitó, por un lado, se declare la improcedencia de la acción, en virtud de lo previsto en el inciso segundo artículo 9 de la Ley 393 de 1997, que dispone que la acción de cumplimiento resulta improcedente «cuando el afectado tenga o haya tenido Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00023-00 7 instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo».

Por otra parte, afirmó que, la única vacante ofertada en la convocatoria de la que hizo parte el actor, fue provista con el nombramiento de la ciudadana Amaury Añez Gámez, quien ocupó la mejor posición meritoria en la lista, la cual se venció el 28 de noviembre de 2018, sin que exista actualmente otra vacante o cargo equivalente. Igualmente señaló que, el actor está utilizando dicho mecanismo para obtener un beneficio particular, orientado a insistir administrativamente (peticiones, reclamaciones) y judicialmente (acciones de tutela) para ser nombrado en periodo de prueba en una vacante de la planta de personal sin ostentar el derecho al mérito, ya que no ocupó la posición meritoria para ser vinculado en la vacante en la que se postuló en la Convocatoria No. 436 de 2017, como tampoco ha sido autorizado por la CNSC para adelantar su vinculación en alguna de las vacantes surgidas con posterioridad al concurso de méritos señalado.

Aseveró que, ha dado cabal cumplimiento a lo previsto en la Circular 011 de 2021, fundamentada en el artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, reportando ante la CNSC las vacantes surgidas con posterioridad a la Convocatoria No. 436 de 2017, con el fin de que estas plazas sean provistas con las listas de elegibles. 1.5 Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no emitió concepto dentro del asunto de la referencia. 1.6 Trámite procesal La demanda fue repartida al despacho ponente el 18 de enero de 2024 (fl. 55), y mediante auto del 19 de enero del año en curso se dispuso la admisión y se ordenó notificar a las autoridades accionadas.

(fl. 61). Vencido el traslado, el proceso ingresó al Despacho, y a través de providencia del 8 de febrero de 2024 se realizó un decreto probatorio, para lo cual se concedió el término de un (1) día. Vencido el anterior término, el proceso ingreso al despacho para fallo el 12 de febrero de 2024, tal y como consta en la nota secretarial visible a folio 235 del expediente.

Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00023-00 8 II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia De conformidad con el artículo 152 numeral 14 de la ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, este tribunal es competente para conocer en primera instancia de la acción de cumplimiento de la referencia, dirigida contra autoridad del orden nacional, como lo es el Instituto Geográfico Agustín Codazzi. 2.2 Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: i) La presente acción de cumplimiento es procedente para estudiar de fondo las pretensiones que se formulan en la demanda y especialmente la de obtener cumplimiento de la circular externa No. 0011 de 2021, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, y en consecuencia se ordene proveer los cargos ofertados y no ofertados, con la lista de elegibles de la que hizo parte el actor, en los términos señalados en la demanda? ii) Adicionalmente y solo en el evento en que la respuesta al anterior interrogante sea positiva, deberá establecerse si ¿Hay lugar a ordenar a la accionada dar cumplimiento a la norma cuya aplicación se solicita, en los términos señalados en la demanda? 2.3 Tesis de la Sala La tesis del tribunal consiste en afirmar que muy a pesar de que la circular No. 0011 del 2021 imponga un deber a las entidades demandadas, dicho mandato no comporta la calidad de imperativo e inobjetable en este asunto, por cuanto, se requiere de un juicio de legalidad sobre dicha circular, es decir de un análisis normativo, jurisprudencial y probatorio como ya se dijo en antelación para determinar sí la misma es aplicable al caso concreto del actor, juicio que escapa a la órbita del juez de cumplimiento, por lo que se impone entonces declarar la improcedencia del medio de control de la referencia. 2.4 Naturaleza de la acción de cumplimiento Según el artículo 87 de la Carta Política de Colombia, toda persona podrá "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

(…)". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00023-00 9 efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos" y finalmente el artículo 146 de la Ley 1437 de 2011, dispone "Toda persona podrá acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, previa constitución de renuencia, para hacer efectivo el cumplimiento de cualesquiera normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos." Al respecto la Honorable Corte Constitucional ha señalado: “(…) el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 1(Negrilla de la Sala). Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: “Art. 9°.- Improcedibilidad.

La acción de cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela. Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante.

Parágrafo. La Acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”. Por su parte, el Honorable Consejo de Estado por vía jurisprudencial desarrolló los requisitos mínimos de procedencia de la acción de cumplimiento que se desprenden de la Ley 393 de 1997, así2: “La renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la 1 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 2 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente: Rocío Araújo Oñate, sentencia del catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019), radicación número: 76001-23-33-000-2018-01310- 01(ACU). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sentencia del dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) - Radicación Número: 11001- 33-42-047-2016-00784-01(Acu).

Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00023-00 10 ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El referido artículo señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “… cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.

Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)3. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento.

Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que la hace procedente. A contrario sensu, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º)." En este contexto, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de Ley y de los actos administrativos, siempre y cuando se cumplan simultáneamente los requisitos de procedibilidad. 2.5 Del caso concreto 2.5.1.

De la renuencia Al respecto, el inciso 2º del artículo 8°4 en concordancia con el numeral 5° del artículo 105 de la Ley 393 de 1997 y el artículo 161 de la Ley 1437 de 20116, expresamente han establecido la constitución de renuencia como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, por lo tanto, corresponde a la accionante en cumplimiento de los requisitos de la demanda, anexar la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el 3 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 4 "Procedibilidad.

Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud." 5 5. Prueba de la renuencia, salvo lo contemplado en la excepción del inciso segundo del artículo 8º de la presente Ley, y que consistirá en la demostración de haberle pedido directamente su cumplimiento a la autoridad respectiva. 6 "La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 3.

Cuando se pretenda el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, se requiere la constitución en renuencia de la demandada en los términos del artículo 8 de la Ley 393 de 1997." Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00023-00 11 cumplimiento del deber legal o administrativo “presuntamente” desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.

Por su parte, en lo que atañe al requisito de constitución de renuencia, el Honorable Consejo de Estado ha manifestado: "Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “… el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”7.

Para dar por satisfecho este presupuesto no es necesario que el solicitante en su petición haga mención explícita y expresa a que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir que lo pretendido –de acuerdo con el contenido de la solicitud– es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y, que de éste pueda inferirse el propósito de agotar el prerrequisito en mención."8 De acuerdo con lo anterior, se tiene que para satisfacer a cabalidad el requisito de procedencia de la presente acción se deben tener en cuenta dos supuestos: de un lado, la reclamación del cumplimiento y, de otro, la renuencia por parte de la autoridad.

Además, se tiene que la renuencia puede presentarse de dos formas, expresa – cuando la autoridad se ratifica en el incumplimiento de la norma, o tácita – cuando la autoridad requerida guarda silencio frente a la solicitud de cumplimiento-. Bajo este norte, el tribunal al analizar el material probatorio existente dentro del expediente, observa a partir del folio 30 las constancias de envío a las entidades accionadas del escrito mediante el cual solicitó el cumplimiento de la Circular No. 0011 del 2021.

Aunado a ello, obran a folios 37 y 39 las respuestas emitidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- respectivamente, mediante las cuales cual dieron respuesta a la solicitud de cumplimiento elevada por el actor. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011- 01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo, reiterada en varios pronunciamientos entre los cuales cabe destacar el fallo del 9 de agosto de 2018.

Rad. 25000-23-41-000-2018-00397-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente: Rocío Araújo Oñate, sentencia del catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019), radicación número: 76001-23-33-000-2018-01310-01(ACU). Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00023-00 12 Así las cosas, y como quiera que las solicitudes fueron elevadas hecha con el propósito de cumplir el requisito de renuencia para los fines de la presente acción de cumplimiento el Tribunal encuentra satisfecho el requisito de procedibilidad, circunstancia que permite abordar el estudio de los demás requisitos de procedencia de la acción. 2.5.2.

Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. En el presente asunto, la parte demandante depreca el cumplimiento de lo dispuesto en la Circular No. 0011 del 24 de noviembre de 2021, la cual señala lo siguiente: ““CIRCULAR EXTERNA No 0011 de 2021 emitida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-CNSC, que dispuso los criterios relacionados al reporte de vacantes definitivas, teniéndose como incumplido lo señalado a continuación: 1.

En ejercicio de las competencias atribuidas en el literal h) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 y teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, el cual determina que “Los jefes de personal o quienes hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y especifico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca”, procede a impartir los siguientes lineamientos, sobre el particular: Las entidades, una vez acaecida una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que den lugar a la generación de la vacante definitiva en un empleo de carrera administrativa, deberán efectuar su reporte en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad, en adelante SIMO, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad, y el procedimiento a realizar en el aplicativo dependerá de la existencia o no de listas de elegibles vigentes, esto para determinar si la provisión del empleo se efectúa a través de uso de listas de elegibles o proceso de selección de ascenso o abierto, según corresponda. 2.

Tanto el representante legal, como el jefe de la unidad de personal de la entidad, o quien haga sus veces, serán los responsables del reporte correcto y oportuno de la OPEC y su omisión constituye una violación a las normas de carrera administrativa que podrá ser sancionada por la CNSC, de Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00023-00 13 conformidad con lo establecido en la el parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 909 de 2004. 3.

Circular Externa No. 0019 de 2020, cuyo asunto es “Ampliación plazo para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en el nuevo aplicativo SIMO”. De conformidad con la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, el objeto del medio de control de cumplimiento es que se ordene acatar un mandato claro, expreso y exigible, contenido en “…normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”.9 En extenso, sobre el carácter imperativo e inobjetable de la norma que se alegue incumplida, el máximo ente de lo contencioso administrativo ha señalado que: “Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sentencia del veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018), radicación número: 44001-23-40-000-2017-00304-01(acu) Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00023-00 14 este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo”. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: (…) ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento.

(…) La finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo, como lo dispone el artículo 87 constitucional. Sin embargo, a través de esta acción no es posible ordenar ejecutar toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional, que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un mandato “imperativo e inobjetable” en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997.

Ello significa que los preceptos que se dicen incumplidos deben ser lo suficientemente precisos, y no puede generar ningún tipo de incertidumbre en cuanto a su objeto, vigencia y exigibilidad.”10 Con fundamento en la jurisprudencia en cita y del análisis de la circular cuya aplicación se demanda, se advierte que la misma, dispone en cabeza de las entidades demandadas el deber de reportar las vacantes definitivas que se presenten, y la forma en que deben ser provistas, teniendo en cuenta si existen listas de elegibles vigentes o no para proveer dichas vacantes.

Prima facie, se podría considerar que, la circular anterior contiene un mandato claro, expreso y exigible en cabeza de las entidades demandadas, quienes tienen el deber de dar trámite a la provisión de los empleos o vacantes definitivas conforme lo dispone dicha circular, sin embargo, no puede perderse de vista que, la pretensión de cumplimiento que contiene la demanda, va encaminada a que se provean cargos con una lista de elegibles de la que hace parte el actor, lo que impone claramente realizar un análisis mucho más allá del que le está permitido al juez de cumplimiento, el cual se limita en cuanto a este aspecto, a determinar el carácter inobjetable del mandado, sin que implique cualquier otro razonamiento jurídico. 10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección quinta, sentencia de quince (15) de octubre de dos mil quince (2015).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00835-01(ACU). Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro (E) Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00023-00 15 Tal afirmación, encuentra sustento en la posición asumida por el máximo ente de lo contencioso administrativo, en la que sostuvo lo siguiente: “61. No obstante, en criterio de esta Sala11 el análisis de procedencia no se limita exclusivamente a los artículos 11, 22, 25 y 28 del Acuerdo 562 de 2016 y 6 de la Ley 1960 de 2019, porque como ya se expuso las pretensiones del demandante refieren a la utilización de la lista de elegibles de la que hace parte por haber participado en concurso de méritos para acceder al cargo de profesional universitario código 219, grado 2 en la planta de personal de la Alcaldía de Medellín. 62.

Es decir, no basta con que los preceptos legales que se dicen desatendidos por las accionadas superen el juicio de procedibilidad para que esta Corporación analice de fondo sus pedimentos, por el contrario, es necesario establecer si la lista de elegibles resulta ser un acto que puede ser exigido de cumplir en el curso de la presente acción constitucional. 63.

En este aspecto, lo primero que advierte la Sala es que las partes, tanto las accionadas como el demandante, afirman que la lista de elegibles que se debe tener en cuenta al momento de definir si se ordena o no el nombramiento que exige el actor está contenido en la Resolución No. CNSC – 20192110073605 del 18 de junio de 2019, que adquirió firmeza el 4 de julio de 2019, conforme con el oficio con radicado No. 20192110353561 del 5 de julio de 2019, mediante el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil comunicó al alcalde municipal de Medellín que: “…en desarrollo de la convocatoria No. 429 de 2016 – Antioquia, la CNSC publicó el 25 de junio de 2019, un total de novecientas dos (902) Listas de Elegibles, para igual número de empleos convocados y considerando que para los siguientes empleos no se presentaron solicitudes de exclusión por la Comisión de Personal de la entidad, de manera atenta le informo que los mismos han adquirido firmeza, así: (…) No. OPEC 44634, Denominación Profesional Universitario, Código 219, Grado 2, No. Acto Administrativo 20192110073605, fecha de publicación 25/05/2019, fecha de firmeza 4/07/2019 (…) En razón a lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015, en estricto orden de mérito deberá producirse el nombramiento en periodo de prueba de los elegibles que forman parte de las listas anteriormente relacionadas y con ocasión al número de vacantes ofertadas por cada empleo12” 64.

Lo anterior implica que dicho acto administrativo perdió su vigencia desde el 5 de julio de 2021, y la demanda se radicó el 14 de julio de 2021, después 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de septiembre de 2020, expediente No. 66001-23-33-000-2020-00368-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 12 Anotación “14/09/2021 16:21:25 18_ED_8FIRMEZA(.pdf) NroActua 2”, ver en el aplicativo SAMAI.

Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00023-00 16 del vencimiento de la lista de elegibles, con lo cual se desconoce la naturaleza propia de la acción de cumplimiento, en efecto, este mecanismo de origen constitucional procura por hacer efectivo el acatamiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad; es decir, su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico vigente. 65.

En este orden de ideas corresponde al operador jurídico al momento de dictar la respectiva sentencia analizar si el precepto que se le pide hacer cumplir, es claro, expreso y actualmente exigible. 66. El mandato debe ser claro en la medida que su obedecimiento no implique que el juez constitucional tenga que abordar análisis de legalidad de otras normas o actos administrativos a la hora de definir su procedencia, porque dicho estudio escapa a la órbita del juez de cumplimiento. 67.

Debe ser expreso porque el mandato que se pide cumplir tiene que constar en una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo y, actualmente, exigible porque se trata de hacer respetar el ordenamiento jurídico, entonces, no podrá el juez constitucional disponer el acatamiento de mandatos que ya no estén vigentes. 68.

En efecto, como ya se dijo la lista de elegibles no está vigente en la actualidad, esto en contravía de las reglas propias del concurso de méritos del que hizo parte, que establece que ésta tendrá duración de 2 años. 69. Para esta Sala no son de recibo los argumentos expuestos por el accionante en su escrito de impugnación porque acudió a la jurisdicción de lo contencioso después de que la lista de elegibles caducara, se insiste la acción de cumplimiento busca la materialización de mandatos claros, expresos y exigibles sin que su objeto implique pronunciarse respecto de su legalidad y mucho menos diferir sus efectos. 70.

Adicionalmente se advierte que escapa al objeto de la presente acción de cumplimiento definir si la Ley 1960 de 2019 aplica o no a la particular situación de la demandante, pues como lo demuestra el fallo impugnado existe toda una controversia legal entre las partes que no es definible vía este medio de control. 71. En este sentido, debe señalarse que la Alcaldía de Medellín expone que según el “Criterio Unificado” del 16 de enero de 2020 de la CNSC en el caso de la accionante no era viable su aplicación “…por no corresponder con los criterios de perfil y ubicación geográfica”, mientras que la Comisión Nacional del Servicio Civil precisó que los procesos de selección aprobados por la Sala Plena antes de entrada en vigencia de la Ley 960 de 2019, continuaban bajo las disposiciones y lineamientos previstos en el Acuerdo regulatorio No. CNSC20161000001356 del 12 de agosto de 2016, que dispuso en el artículo Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00023-00 17 6º que “…El proceso de selección por méritos, que se convoca mediante el presente Acuerdo, se regirá de manera especial, por lo establecido en la Ley 909 de 2004, sus decretos reglamentarios, Decreto Ley 760 de 2005, en el Decreto 4500 de 2005, Decreto Ley 785 e 2005, en el Decreto 1083 de 2015, en la Ley 1033 de 2006, lo dispuesto en el presente Acuerdo y por las demás normas concordantes”. 72.

En este orden de ideas, para la Sala existen dos claras causales de improcedencia que impiden a esta colegiatura abordar el análisis de fondo de las pretensiones de la demandante. 73. La primera la no vigencia de la lista de elegibles, que si bien no hace parte de las pretensiones, el estudio de fondo de las misma implica revisar su vigencia porque es allí donde estaría el mandato de nombrar que exige el actor y la segunda el debate de orden legal existente entre las partes a la hora de establecer si la Ley 1960 de 2019, aplica para el caso del demandante en la medida que se profirió cuando ya la lista de elegibles estaba en firme, todo lo cual conlleva a que la Sala confirme la sentencia impugnada que declaró la improcedencia del presente medio de control de cumplimiento”13.

Nótese que en la jurisprudencia en cita, tratándose de un caso de similares circunstancias fácticas, el máximo ente de lo contencioso administrativo explicó que, la acción de cumplimiento se erige sobre la finalidad de la materialización de mandatos claros, expresos y exigibles, sin que se permita pronunciamiento alguno sobre su legalidad, aplicación o efectos.

Lo anterior, exige poner de presente que, más allá del mandato dispuesto en el contenido de la Circular cuyo cumplimiento se depreca, la aplicación de dicho mandato al caso concreto, esto es, a la lista de elegibles que conforma el actor no puede ser dirimido en este escenario. En efecto, se advierte que, la parte demandante exige que se dé aplicación al trámite dispuesto en la circular No. 0011 del 2021 para proveer las vacantes ofertadas o no ofertadas con la lista de elegibles que conforma producto del concurso de méritos en el que participó, y contrario sensu, las demandadas son coincidentes en señalar que, a la lista de elegibles que conforma el accionante, la cual derivó de la Convocatoria No. 436 de 2017, aprobada antes de la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, 13 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-33-000- 2021-00391-01(ACU) Actor: AMAURY RAFAEL CANCHILA SERPA Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Temas: Confirma decisión que declaró improcedente la acción de cumplimiento.

Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00023-00 18 solo puede ser provista las vacante ofertadas en la convocatoria dentro de la cual se expidió, esto es, la Convocatoria No. 436 de 2017. Siendo ello así, entonces es claro que, muy a pesar de que la circular No. 0011 del 2021 imponga un deber a las entidades demandadas, dicho mandato no comporta la calidad de imperativo e inobjetable en este asunto, por cuanto, se requiere de un juicio de legalidad sobre dicha circular, es decir de un análisis normativo, jurisprudencial y probatorio como ya se dijo en antelación para determinar si la misma es aplicable al caso concreto del actor, juicio que escapa a la órbita del juez de cumplimiento, por lo que se impone entonces declarar la improcedencia del medio de control de la referencia. En este punto se hace necesario advertir al actor que no podrá iniciar y/o presentar una nueva acción de cumplimiento bajo los mismos supuestos y con la misma finalidad, so pena de incurrir en temeridad, y en las sanciones penales a que haya lugar, de conformidad con lo reglado en el artículo 28 de la Ley 393 de 1997.

Sin perjuicio de lo anterior, se destaca que el demandante cuenta con otros mecanismos judiciales para reclamar los derechos que estima vulnerados. 3. Condena en costas El artículo 21 de la ley 393 de 1997 dice que el fallo contendrá, si hubiere lugar a ello, la condena en costas, y el artículo 30 ibidem remite al CCA hoy CPACA, en los aspectos no contemplados en dicha ley, siempre que sean compatibles con la naturaleza de las acciones de cumplimiento.

Por su parte, el artículo 188 CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la aludida condena, salvo en los procesos en que se ventile un interés público. En el presente caso, atendiendo lo dispuesto en esta última norma, y acorde con la interpretación que ha hecho el Consejo de Estado, no se impondrá condena en costas a la parte demandante vencida en juicio, por tratarse de una acción pública14.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, 14 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección cuarta, consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez Bogotá, D.C., julio seis (6) de dos mil dieciséis (2016) Radicado número: 250002337000-2012- 00174-01 [20486] Actor: Diego Javier Jiménez Giraldo Demandado: UAE – DIAN Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00023-00 19

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de cumplimiento interpuesta por el ciudadano José Gregorio Gómez Martínez contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje, para exigir el cumplimiento de la Circular externa No. 0011 de 2021. Lo anterior, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Por secretaría, repórtese inmediatamente si contra la presente sentencia se formula recurso de apelación. De igual manera, una vez ejecutoriada esta sentencia, archívese el expediente, previa verificación de que todas las actuaciones surtidas, incluida la de archivo, estén registradas en el sistema de información SAMAI. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Firmas electrónicas CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS Magistrada Magistrada Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 655fea28beaefdba63a8554c50b86b4ffca4873447d9af0335dd1136a0e86330 Documento generado en 15/02/2024 11:19:04 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica