SIGCMA Rama judicial Jurisdicción de lo contencioso administrativo Tribunal contencioso administrativo de La Guajira 1 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA MAGISTRADA PONENTE: CARMEN CECILIA PLATA JIMENEZ Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, primero (1°) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).
Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Jesús Arnulfo Cobo García Demandado: Acto de nombramiento de la ciudadana Maira Alejandra Daza Suárez, como comisaria de familia en provisionalidad del municipio de Distracción (La Guajira) Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00028-00 Instancia: Única Tema: Resuelve medida cautelar ASUNTO Procede el Tribunal con fundamento en el artículo 125, literal f de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021 a decidir sobre la medida cautelar contra el nombramiento de la ciudadana Maira Alejandra Daza Suárez, como comisaria de familia en provisionalidad del municipio de Distracción, previo los siguientes I.
ANTECEDENTES 1.1. De la solicitud de la medida cautelar. Junto con el escrito de demanda, la parte actora solicitó medida cautelar consistente en que se declarara la suspensión provisional de los efectos del del artículo cuarto de la resolución No. 450 del 2 de noviembre de 2023 expedida por el alcalde municipal de Distracción, La Guajira.
En el mismo sentido, solicitó la suspensión provisional de los efectos del oficio 01 de noviembre de 2023, expedido por la secretaria de Gobierno y Asuntos Administrativos del municipio de Distracción, donde certifican funciones a la señora Maira Alejandra Daza Suarez, por considerar que no están acorde con las funciones de los Contrato N°040 de 2020, desde el 18 de marzo al 17 de septiembre de 2020;
Contrato N°100 de 2020, desde el 16 de octubre al 29 de diciembre de 2020; Contrato N°002 de 2021, desde el 9 de febrero al 08 de junio de 2021; Contrato N°088 de 2021, desde el 18 de julio a 17 de septiembre de 2021; Contrato N° 159 de 2021, desde el 25 de noviembre a 24 de diciembre de 2021; Contrato N° 002 de 2022, desde el 27 de enero a 26 de junio de 2022;
Contrato N° 078 de 2022, desde el 28 de julio a 27 de octubre de 2022; Contrato N° 150 de 2022, desde el 09 de diciembre a 29 de diciembre de 2022; Contrato N°008 de 2023, desde el 03 de marzo a 02 de junio de 2023; Contrato N°097 de 2023, desde el 22 de junio a 01 de noviembre de 2023. Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00028-00 Argumenta la parte demandante, que el acto que se demanda parcialmente es producto de una solicitud de vacancia temporal, en atención a que el funcionario titular de la comisaria de familia estaría próximo a ocupar o posesionarse en otro cargo de carrera en periodo de prueba, a los ojos del Decreto 1083 de 2015 en su artículo 2.2.5.2.2 vacancia temporal.
Considera que, para ser comisario de familia se tienen que tener unas calidades de estudio y de experiencia porque así lo ha determinado el legislador ordinario y dichas calidades se encuentra ajustadas a lo plasmado en el artículo 80 del CIA. Agrega que, es entendido así que para ser comisario de familia en un municipio de 5 y 6 Categoría como es el caso del Municipio de Distracción la Guajira es necesario certificar un (1) año de experiencia profesional relacionada con funciones en el cargo.
Explica que, no todo tipo de experiencia es considerada experiencia profesional relacionada para lo anterior existen ciertas experiencias que a vuelo de pájaro se tienen como funciones relacionadas al cargo de comisario de familia, las anteriores son: Defensor de familia, Juez de familia, Juez promiscuo de Familia, Judicante de Juez promiscuo de familia, Judicante de personería municipal o distrital, Jurídico o secretario de despacho de comisaria de familia, Procurador de familia, entre otras, estos cargos son considerados para lo dicho en el artículo 80 del CIA experiencia profesional relacionada.
Alega que, revisado el concepto 376281 de 2021 del Departamento de la Función Pública esclarece sobre situaciones que el aspirante al empleo de comisario o defensor de familia deberá acreditar la experiencia profesional relacionada con las funciones del cargo, lo que significa que deberá acreditar haber desempeñado otros empleos o cargos o actividades que guarden cierta similitud con las funciones que debería desempeñar en caso de que fuera nombrado en dicho empleo.
Detalla que, la señora Maira Alejandra Daza Suarez identificada con cédula de ciudadanía No 1.121.042.952 es abogada de la universidad UPC, es especialista en derecho administrativo de la Universidad libre de Colombia desde el 17 de junio de 2021, su experiencia profesional arranca desde la judicatura en el Tribunal Administrativo del Atlántico nombrada en el cargo de AUXILIAR JUDICIAL AD HONOREM desde el 26 de agosto de 2014 hasta el 19 de junio de 2015, en un horario de ocho (8) horas diarias según certificado del 22 de junio de 2015.
Aúna que, Al revisar la plata forma TYBA al colocar el número de cédula la señora Maira Alejandra Daza Suarez, se puede evidencia que solo tiene dos procesos. Describe que, la señora Daza Suarez, según certificado de fecha 5 de junio de 2023 expedida por la secretaria de Gobierno del Municipio de Distracción la Guajira, cuenta con experiencia profesional relacionada de abogada administrativista bajo un objeto contractual idéntico en funciones con la Alcaldía de Distracción desde el 17 de septiembre de 2020 hasta el 2 de junio de 2023.
Añade que, las funciones o mayor experiencia de la señora Maira Alejandra, se resume en brindar apoyo Jurídico al desarrollo de procesos administrativos y trámite de respuesta de requerimiento y derecho de petición al municipio de Distracción la Guajira. Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00028-00 Sustenta que, en fecha 3 de noviembre de 2023, la señora Waladina Leonor Mendoza Díaz les manifestó que la señora Maira Alejandra Daza Suarez no cumplía con los requisitos de experiencia profesional relacionada en el cargo y la administración municipal a certificado que la señora Maira Alejandra cumple con unas funciones las cuales nunca estuvieron expresas en su contrato de prestación de servicios, tal como se puede apreciar tanto en el certificado de fecha 5 de junio de 2023 como en los contratos anexados a la demanda, que fueron tomados del SECOP. Finaliza indicando que, revisados los soportes administrativos de la hoja de vida de la señora Maira Alejandra Daza Suarez y los contratos del SECOP de la misma, se puede concluir que no cuenta con experiencia profesional relacionada en el cargo de comisario de familia ni con experiencias similares. 1.2.
Del trámite. Ahora, en cuanto al procedimiento de las solicitudes de medidas cautelares dentro de los procesos de nulidad electoral, atendiendo el criterio de unificación del Consejo de Estado,1 en concordancia con lo establecido en el artículo 233 del CPACA se ordenó por auto de fecha 18 de diciembre de 20232 correr traslado de la medida cautelar.
Durante el término de traslado, la alcaldía municipal de Distracción a través de apoderado, y la señora Maira Alejandra Daza Suarez, en nombre propio, presentaron escrito de oposición al pedido cautelar elevado. No obstante encontrándose el proceso para decidir la medida cautelar impetrada, mediante del 22 de enero de 20243 el Juzgado Segundo Administrativo de Riohacha declaró su falta de competencia y ordenó la remisión del sub examine a este Tribunal para su conocimiento en primera instancia. El proceso ingresó al despacho el 24 de enero de 20244 para avocar el conocimiento del asunto, decisión que se profirió mediante auto del 26 de enero de la presente anualidad5.
Ejecutoriada la anterior decisión, el proceso ingresó nuevamente el 29 de enero de 20246 para proveer sobre el trámite y la medida cautelar impetrada. 1.3. De la intervención de la Alcaldía Municipal de Distracción (Fl. 50-64): Como primera medida, indica el apoderado del municipio de Distracción, que se opone a que se acceda a la medida cautelar de suspensión provisional del artículo 4 de la Resolución Municipal No. 450 adiada 2 de noviembre de 2023, indicando que en los juzgados primero, tercero y cuarto administrativos del circuito de 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente: Rocío Araújo Oñate, auto del veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020) radicación número: 44001- 23-33-000- 2020-00022-01. 2 Folio 27-28.
Cuaderno medidas cautelares 3 Folio 365 Cuaderno principal 4 Folio 394 CP 5 Folio 395 CP 6 Si bien en la nota secretarial se indica que el expediente fue pasado al despacho en fecha del 24 de enero de 2024, la fecha en que ingresó nuevamente para decidir corresponde al 29 de enero del año en curso, por lo tanto se previene a la secretaria para que deje la constancia aclaratoria respectiva.
Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00028-00 Riohacha ya se están llevando expedientes por exactamente los mismos hechos y pretensiones, solicitando en ese sentido la acumulación de los procesos. Sustentó que, no se dan los requisitos para decretar medida cautelar judicial de suspensión provisional del nombramiento de la señora Maira Alejandra Daza Suárez como comisaria de familia de distracción. Destacó que, el secretario de gobierno y asuntos administrativos de Distracción, Dr. Marco Fidel Solano Mercado, certificó para antes del nombramiento provisional de la Dra. Daza Suárez que la misma reúne los requisitos para el cargo en comento, y ello conlleva a que tenía, tal como tiene la experiencia relacionada para dicho empleo público.
Manifestó que el asesor jurídico en asuntos administrativos transversales siempre ha estado a cargo de la Dra. Maira Alejandra Daza Suárez. Alegó que, la persona solicitante de la medida cautelar traería a juicio un listado exegético y prácticamente cerrado de las experiencias relacionadas que se necesitan para ocupar el cargo de comisaría de familia.
Indicó que es un exabrupto, pues de tajo excluye a cualquier juez de la República, dejando sólo a los de familia: olvida que los jueces municipales donde no hay jueces de familia conocen de temas de familia. Argumentó que, en virtud de la labor de asesora jurídica, la doctora Daza debe estudiar asuntos relacionados con el régimen del servicio comisarial familiar.
Añadió que la parte demandante confunde el alcance de una experiencia relacionada, transmutándola ilegal y subjetivamente a una experiencia relacionada ultra específica en temas de comisaría de familia. Declaró que, el secretario de gobierno y asuntos administrativos del municipio de Distracción antes del nombramiento de la Dra. Maira Alejandra Daza Suárez certificó dentro de dicha actuación que ella brindó por espacio de más de un año (i) apoyo jurídico al comité intersectorial municipal para la prevención de la violencia por razones de sexo y género, al atención, protección y acceso a la justicia de niños, niñas, adolescentes y mujeres víctimas de estas violencias, así como (ii) apoyo jurídico al alcalde en los temas del consejo municipal de política social (compos), dentro del cual se tocan frecuentemente temas de menores de edad, de la familia y de la sociedad local. 1.4.
De la intervención de la señora Maira Alejandra Daza Suarez (Fl. 74-81): A su turno, la señora Maira Alejandra Daza Suarez, en su calidad de vinculada, se opuso a que se acceda a la medida cautelar de suspensión provisional del artículo 4 de la Resolución Municipal No. 450 adiada 2 de noviembre de 2023. La vinculada reitera de manera exacta los argumentos sustentados por el municipio de Distracción para solicitar la acumulación de los procesos idénticos que versan en el circuito judicial de Riohacha; y considerar demostrado el incumplimiento de los requisitos para decretar la medida cautelar solicitada Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00028-00 2.
De la resolución de la medida cautelar 2.1. Problema jurídico. Corresponde al tribunal definir si están dados los supuestos legales para acceder, en esta etapa procesal, a la solicitud de suspensión provisional del acto de nombramiento de la ciudadana Maira Alejandra Daza Suarez como comisaria de familia en provisionalidad del municipio de Distracción – La Guajira contenido en el artículo cuarto de la resolución No. 450 del 2 de noviembre de 2023 expedida por el alcalde municipal de Distracción a Guajira.
Como parte de dicho estudio, deberá analizarse si, en efecto, como lo señala el demandante, está probado en esta etapa procesal que la ciudadana Maira Alejandra Daza Suarez no reúne los requisitos legales exigidos para desempeñar el cargo de comisaria de familia en un municipio de sexta categoría. 2.2. Argumentación normativa y jurisprudencial 2.2.1.
La suspensión provisional de actos administrativos como medida cautelar y su aplicación en el proceso electoral. A la luz de los artículos 229 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011, el Juez Administrativo está facultado para dictar las medidas cautelares que estime necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, tal como lo ha considerado la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia7.
En ese norte, sobre la procedencia de la cautela ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia C-284 de 2014, de conformidad con lo establecido en el artículo 231 del C.P.A.C.A., que se debe distinguir sobre los requisitos exigibles dependiendo de la medida cautelar que se trate. Así, si se trata de la suspensión provisional de un acto administrativo, en un proceso de nulidad, tal como acaece en el sub lite, la misma procede cuando del análisis del acto cuestionado y de su confrontación con las normas invocadas surge una violación de las últimas.
En tal virtud, según ha expresado el Consejo de Estado, ello implica que el demandante debe sustentar su solicitud e invocar las normas que considera desconocidas por el acto o actos acusados y que el juez o sala encargada de su estudio, realice un análisis de esos argumentos y de las pruebas aportadas con la solicitud para determinar la viabilidad o no de la medida8.
Ahora bien, las disposiciones especiales para el trámite del medio de control de nulidad electoral, claramente establecen que la única medida cautelar que es posible solicitar en la demanda es la de suspensión provisional del acto, tal como lo dispone el inciso final del artículo 277 CPACA, el cual reza: “En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el 7 Sentencia C-834 de 2013. 8 Auto de dos (2) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio, dos (2) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00325-00.
Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00028-00 mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación." Respecto a la suspensión provisional del acto en materia electoral el Consejo de Estado acorde con las normas antes citadas ha concluido que: "En materia de suspensión provisional, en su artículo 231 la Ley 1437 de 2011 fijó una serie requisitos en los siguientes términos: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos…”. De manera concreta, en materia de nulidad electoral el artículo 277 de la precitada normativa estableció que la solicitud de suspensión provisional debe elevarse en la demanda y que aquella debe resolverse en el auto admisorio.
Sin embargo, esta misma Sala de Decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda sino que, tal y como se permite en los procesos ordinarios puede ser presentada en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad. (…). [P]ara que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto en materia electoral debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente.
No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado por cuanto es claro que debe analizarse en cada caso concreto la implicación del mismo con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y en últimas su legalidad.
Además, se hace necesario reiterar que el pronunciamiento que se emita con ocasión de una solicitud de medida cautelar en manera alguna implica prejuzgamiento, por lo que nada obsta para que la decisión adoptada varíe en el curso del proceso y para que incluso, la decisión definitiva sea diferente."9 Acorde con la anterior, el Consejo de Estado frente a la carga argumentativa en la solicitud de la medida de suspensión provisional que se le exigía al demandante, rectificó dicha posición en el siguiente sentido: "Ahora bien, el inciso final del artículo 277 de dicha normativa, que rige en esta clase de procesos, establece que la medida cautelar en cuestión «debe solicitarse en la demanda», supuesto en el que esta Sección no encuentra procedente exigir una carga argumentativa adicional, en cuanto su solicitud se entiende integrada al libelo inicial, en forma inescindible, y por ende, fundada en los mismos hechos, concepto de la violación y pruebas que se desarrollan en su texto, por lo que tampoco resulta exigible, en tal escenario, que el actor haga una remisión expresa al mismo documento que la contiene, lo cual resultaría redundante."10 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Quinta, Consejero ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio, auto del doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020), Radicación número: 50001-23-33-000-2019- 00456-01 10 Cfr: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente: Luis Alberto Álvarez Parra, auto del veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020), radicación número: 17001- 23-33-000-2019-00551-01 Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00028-00 Así las cosas, se tiene que en el medio de control de nulidad electoral la medida cautelar procedente es la suspensión provisional del acto demandado, la cual al elevarse en la demanda no requiere una carga argumentativa adicional, por cuanto su solicitud se entiende integrada al libelo inicial siendo este el marco de referencia a partir del cual se ha de decidir la procedencia o no de la cautela, correspondiéndole al juzgador confrontar los argumentos expuestos con los medios de prueba allegados hasta la temprana fase admisoria y sin que en todo caso pueda perder de vista que las medidas cautelares se encuentran orientadas a salvaguardar los derechos que se discuten en el proceso y la eficacia de la administración de justicia, los cuales podrían verse menguados por la tardanza en la resolución de fondo del litigio.
De igual forma, el alto tribunal de lo contencioso administrativo, sobre los requisitos de procedencia de la medida cautelar en el medio de control de nulidad electoral, señala11: “(…) A partir de las normas citadas, se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; es decir, se funda en el principio de legalidad, que significa que los actos y comportamientos de la administración deben estar justificados en una ley previa, que preferible pero no necesariamente ha de ser de carácter general, lo que se ha catalogado como el “bloque de la legalidad” o principio de juridicidad de la administración;
(ii) dicha violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; (iii) dicha petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda. (…)”12 Finalmente, se debe reiterar que el Consejo de Estado por auto de fecha 26 de noviembre de 2020 dentro del expediente con radicación número: 44001- 23-33-000- 2020-00022-01, unificó el procedimiento frente al traslado de la medida cautelar solicitada dentro del medio de control de nulidad electoral, razón por la que se ordenó por auto de fecha 26 de octubre de 2023 correr traslado de la medida cautelar y por ello se resuelve en la presente providencia y no, en la providencia13 a través de la cual se admitió la demanda como lo dispone el artículo 277 del CPACA. 2.3.
Caso concreto La parte actora solicita como medida cautelar la suspensión provisional del acto de nombramiento de la ciudadana Maira Alejandra Daza Suarez como comisaria de familia en provisionalidad del municipio de Distracción – La Guajira, contenido en el artículo cuarto de la resolución No. 450 del 2 de noviembre de 2023 expedida por el 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente: Rocío Araújo Oñate Bogotá, D.C., auto de unificación del veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020) radicación número: 44001-23-33-000-2020- 00022-01 12 Sobre el particular ver entre otros: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 4 de mayo de 2017, M.P. Rocío Araujo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2017-00011-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 30 de junio de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 85001- 23-33-000-2016-00063-01;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 25 de abril de 2016, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2015-00005-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 4 de febrero de 2016, M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 1001-03-28-000- 2015-00048-00;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 21 de abril de 2016, C.P: Rocío Araujo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2016-00023-00. 13 auto del 26 de octubre de 2023. Cuaderno principal Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00028-00 alcalde municipal de Distracción - La Guajira (Fl. 1-2 del cuaderno de medidas cautelares).
Frente a la aludida solicitud cautelar, se pronunciaron tanto el apoderado del alcalde del municipio de Distracción, como la vinculada Maira Alejandra Daza Suarez, quienes se opusieron al decreto de esta, al estimar que no se configura la violación alegada. En la solicitud de suspensión, se esgrime que la ciudadana Maira Alejandra Daza Suarez no reúne los requisitos exigidos para desempeñar el cargo de comisaria de familia en el municipio de Distracción. En ese contexto, para resolver la solicitud, lo primero que debe señalar el tribunal es que esta se concreta únicamente al análisis del acto de nombramiento de Maira Alejandra Daza Suarez como comisaria de familia en provisionalidad del municipio de Distracción – La Guajira contenido en el artículo cuarto de la resolución No. 450 del 2 de noviembre de 2023 expedida por el alcalde municipal de Distracción - La Guajira.
Esta precisión preliminar resulta fundamental, porque el accionante no se limita a solicitar la suspensión del acto acusado, sino que solicita también la suspensión de una serie de oficios y contratos, los cuales, por una parte, no son actos susceptibles de demandarse por el medio de control de nulidad electoral14, al tenor del artículo 139 del CPACA, y por otra parte, de la interpretación literal y lógica del inciso final del artículo 277 se desprende que la solicitud de suspensión provisional se circunscribe al acto acusado, que en este caso, no es otro que el acto de nombramiento de la ciudadana Daza Suarez como comisaria de familia en provisionalidad del municipio de Distracción. Sumado a lo anterior, mediante el auto admisorio de la demanda, de fecha 18 de diciembre de 2023, expedido por el juzgado segundo administrativo mixto del circuito de Riohacha, de manera expresa se decidió sobre el rechazo de la demanda frente a la pretensión tercera descrita en el libelo de la demanda, pretensión esta contentiva de la nulidad de los referidos oficios y contratos, justamente por no ser susceptibles de demandarse por el medio de control de nulidad electoral.
Así las cosas, de cara a la resolución del problema jurídico planteado, resulta fundamental traer a colación el contenido del artículo 80 de la ley 1098 de 2006 - modificado por el artículo 7° de la ley 2126 de 2021-, que establece los requisitos para ser comisario de familia: “ARTÍCULO
80. CALIDADES PARA SER COMISARIO Y/O COMISARIA DE FAMILIA Y DEFENSOR Y/O DEFENSORA DE FAMILIA. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 2126 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Para ocupar el empleo de comisario de familia y defensor de familia se deberán acreditar las siguientes calidades: 1. Título profesional de abogado en ejercicio y con tarjeta profesional vigente; 14 Mucho menos serían susceptibles los contratos Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00028-00 2.
Título de posgrado en derecho de familia, derecho civil, derecho administrativo, derecho constitucional, derecho procesal, derecho penal, derechos humanos, o en ciencias sociales, siempre y cuando en este último caso el estudio de la familia sea un componente curricular del programa o títulos afines con los citados, siempre que guarden relación directa, clara e inequívoca con las funciones asignadas al comisario de familia o al defensor de familia. 3.
Dos (2) años de experiencia relacionada con las funciones del cargo. En los municipios de quinta y sexta categoría, se podrá acreditar un (1) año de experiencia profesional relacionada con las funciones del cargo. 4. Contar con las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública para el ejercicio del cargo, las cuales deberán evaluarse a través de pruebas específicas. 5.
No tener antecedentes penales, disciplinarios ni fiscales, ni encontrarse inhabilitado por normas especiales, especialmente en el registro de ofensores sexuales.” (Se resalta) En el caso concreto, el solicitante de la medida cautelar centra sus reproches en el requisito establecido en el numeral 3° antes señalado, esto es, el relativo a la experiencia exigida para desempeñar el cargo, del que estima, no lo cumple la ciudadana Maira Alejandra Daza Suarez.
En este punto resulta relevante señalar que en el expediente no se encuentra acreditada la categoría a la que pertenece el municipio de Distracción, sin embargo, dada la carga argumentativa que corresponde al solicitante de la suspensión provisional, se partirá de la base de lo esgrimido en la misma, esto es, que para el caso del municipio de Distracción, el supuesto normativo aplicable es el relativo a los municipios de quinta y sexta categoría, lo que ubica la experiencia exigida en un (1) año de experiencia profesional relacionada con las funciones del cargo.
En ese sentido, conviene señalar que el numeral 2.2.2.3.7. del decreto 1083 de 20158 realiza las siguientes definiciones respecto a la experiencia: “ARTÍCULO 2.2.2.3.7 Experiencia. Se entiende por experiencia los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, arte u oficio.
Para los efectos del presente decreto, la experiencia se clasifica en profesional, relacionada, laboral y docente. Experiencia Profesional. Es la adquirida a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de la respectiva formación profesional, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina académica exigida para el desempeño del empleo.
En el caso de las disciplinas académicas o profesiones relacionadas con el Sistema de Seguridad Social en Salud, la experiencia profesional se computará a partir de la inscripción o registro profesional. La experiencia adquirida con posterioridad a la terminación de estudios en las modalidades de formación técnica profesional o tecnológica, no se considerará experiencia profesional.
Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00028-00 Experiencia Relacionada. Es la adquirida en el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del cargo a proveer. (…)” A propósito de lo establecido en el decreto15, tuvo la oportunidad de pronunciarse la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, quien estableció ciertos parámetros para determinar, en cada caso, cual es el alcance de la expresión experiencia relacionada16: “(…) Así, existe una definición general de experiencia (conocimiento, habilidad o destreza adquirido por el ejercicio de una profesión, arte u oficio), la cual puede ser cualificada de varias maneras: experiencia profesional, que es la que se ha obtenido en la respectiva formación académica después de la finalización de la carrera profesional, técnica o tecnológica; experiencia relacionada, la cual se adquiere por haber ejercido funciones o tareas similares a las que requiere el cargo a proveer; experiencia docente, que es aquélla ganada con el ejercicio de la docencia en instituciones de educativas; y experiencia laboral, que es la adquirida en general en cualquier empleo, ocupación, arte u oficio.
Posteriormente, el Decreto 4476 de 2007 modificó las definiciones de “experiencia profesional” y “experiencia relacionada”, utilizando para esta última una descripción más genérica, en el sentido de considerar como tal “la adquirida en el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del cargo a proveer.” Señaló dicho decreto: Artículo 1°.
Modifíquese el artículo 14 del Decreto 2772 de 2005, en relación con la definición de experiencia profesional y experiencia relacionada, la cual quedará así: Experiencia profesional. Es la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pénsum académico de la respectiva formación profesional, diferente a la Técnica Profesional y Tecnológica, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina exigida para el desempeño del empleo.
Experiencia relacionada. Es la adquirida en el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del cargo a proveer.” Como se observa, en la experiencia relacionada, el vínculo de “relación” se da entre las funciones asignadas al cargo y las que ha tenido el interesado en razón de sus empleos o actividades anteriores.
Se trata entonces, de una cualificación de la experiencia que mira principalmente el conocimiento y experticia que se ha adquirido en “empleos” o “actividades” con funciones similares a las del cargo concreto que requiere proveer la entidad. Aquí por tanto, adquiere relevancia el que la experiencia (conocimiento o habilidad adquiridos por la persona) no sea la general o la simplemente profesional, sino el hecho de que aquélla guarde relación con las funciones misionales concretas que se van a desempeñar.
Se busca así que la Administración vincule a personas que por su experiencia previa en las tareas o materias específicas que les serán confiadas, tengan mejores competencias y periodos más cortos de aprendizaje y adaptación al cargo y puedan alcanzar mayores niveles de eficiencia. 15 Originalmente recogido en el decreto 2772 de 2005 16 Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, consejero ponente: William Zambrano Cetina, trece (13) de noviembre de dos mil ocho (2008), radicación número: 11001-03-06-000-2008-00044-00(1907), Actor: ministerio de hacienda y crédito público.
Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00028-00 A ese respecto, es importante tener en cuenta que de conformidad con los artículos 12 del Decreto Ley 770 de 2005 y 28 del Decreto Reglamentario 2772 de 2005, las entidades deben expedir manuales específicos de funciones, en los cuales se establezcan las competencias y funciones de los empleos que conforman su planta de personal, lo que servirá de base para determinar, en cada caso concreto, cuál es la experiencia relacionada que requiere el respectivo cargo.” Por otro lado, el departamento administrativo de la función pública, con fundamento en las normas citadas y la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, en concepto de 4 de marzo de 2019 definió la experiencia «profesional relacionada» así: “Ahora bien, la experiencia profesional relacionada es la adquirida en el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del cargo a proveer, y se contabiliza a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de educación superior, con excepción de las profesiones relacionadas con el sistema de seguridad social en salud en las cuales la experiencia profesional se computará a partir de la inscripción o registro profesional.
Además, dicha similitud se deberá analizar de acuerdo con el nivel jerárquico del empleo, responsabilidades de los cargos y la aplicación de una determinada profesión, arte u oficio, entre otros elementos. De acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado, la experiencia relacionada no consiste en que deba demostrarse que se ha cumplido exactamente las mismas funciones, pues ello implicaría que la única manera de acreditar experiencia relacionada, sería con el desempeño del mismo cargo al que se aspira; sino en demostrar que el aspirante haya tenido en el pasado otros empleos o cargos que guarden cierta similitud con las funciones previstas para el cargo a proveer.
Si bien la norma no define lo que debe entenderse por “funciones afines”, es viable señalar que dicho concepto hace referencia al desarrollo de funciones similares, semejantes, próximas, equivalentes, análogas o complementarias en una determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio, concepto que comprende no solo que se trate de funciones que resulten idénticas, sino que se encuentren relacionadas, por ser de cargos del mismo nivel.” (Se resalta) En ese sentido, para el análisis, es preciso tener en cuenta cuáles son las funciones de los comisarios(as) de familia.
Sobre el particular, establece la ley 2126 de 202111: “ARTÍCULO
13. FUNCIONES DEL COMISARIO O COMISARIA DE FAMILIA. Le corresponde al comisario o comisaria de familia: 1. Desarrollar la política institucional dirigida a la atención y protección de la familia, los niños, niñas y adolescentes de acuerdo con los lineamientos que el Ente Rector y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dispongan en la materia. 2.
Aplicar los lineamientos generales en materia de protección que deben ser tenidos en cuenta en todos los procesos relacionados con el reconocimiento de derechos a los niños, niñas y adolescentes, de conformidad con la constitución, la ley y lo que disponga el Ente Rector y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, 3. Diseñar, Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00028-00 actualizar y validar los lineamientos técnicos existentes cumpliendo con la misión de las Comisarías de Familia. 4.
Dirigir la definición de los protocolos propios de cada uno de los servicios que hacen parte de la Comisaria de Familia y apoyar el proceso de implementación de los mismos en su jurisdicción, de acuerdo con los lineamientos que el Ente Rector y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dispongan en la materia. 5. Dirigir la operación de los programas, convenios y procesos que deba ejecutar directamente la Comisaría de Familia. 6.
Preparar y presentar informes de seguimiento y gestión de los procesos a su cargo. 7. Adoptar las medidas de protección, atención y estabilización necesarias para garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos vulnerados o amenazados en casos de violencia en el contexto familiar, verificando su cumplimiento y garantizando su efectividad, en concordancia con la Ley 1257 de 2008. 8.
Practicar rescates en eventos en los cuales el niño, niña o adolescente sea una posible víctima de violencia en el contexto familiar. Previamente, deberá adoptar la decisión por escrito, valorar las pruebas que demuestran que se reúnen en cada caso los requisitos para que proceda el allanamiento con la finalidad exclusiva de efectuar el rescate y proteger al niño, niña o adolescente. 9.
Verificar la garantía de derechos y adoptar las medidas de restablecimiento de derechos en los casos previstos en el numeral 4° del Artículo 5 de esta ley, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1098 de 2006 o la norma que la modifique o adicione. 10. Definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes y fijar las cauciones de comportamiento conyugal, en las situaciones de violencia señaladas en el numeral 4° del Artículo 5 de esta ley. 11.
Fijar cuota provisional de alimentos de las personas adultas mayores, conforme a lo dispuesto en el Artículo 34A de la Ley 1251 de 2008 o la norma que lo adicione, sustituya, modifique o complemente. 12. Establecer las sanciones correspondientes ante el incumplimiento de cualquiera de las medidas decretadas conforme a lo establecido en el Artículo 7° de la Ley 294 de 1996 o la norma que lo adicione, sustituya, modifique o complemente. 13.
Registrar en el sistema de información de Comisarías de Familia los datos requeridos y en la forma definida por el Ministerio de Justicia y del Derecho. 14. Las demás asignadas expresamente por la ley.” Ahora bien, reprocha el solicitante que la experiencia que acreditó la ciudadana Maira Alejandra Daza Suarez no puede ser tenida en cuenta como relacionada, porque, a su juicio, solo pueden ser calificadas como relacionadas la experiencia que tuviera como defensor de familia, juez de familia, juez promiscuo de familia, judicante de juez promiscuo de familia, judicante de personería municipal o distrital, jurídico o secretario de despacho de comisaria de familia, procurador de familia, entre otras.
Dicho razonamiento no se desprende de las normas que hasta aquí se han traído a colación, pues, como lo señaló el Consejo de Estado en el concepto antes evocado, el vínculo de “relación” se da entre las funciones asignadas al cargo y las que ha tenido el interesado en razón de sus empleos o actividades anteriores, no frente a un cargo per se.
Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00028-00 Al respecto, se tiene que la ciudadana Maira Alejandra Daza Suarez acreditó experiencia de nueve (9) meses en judicatura en el tribunal administrativo del Atlántico (Fl. 129-130 CP), la cual, conforme con el parágrafo del artículo 3° de la ley 2043 de 2020, se considera como experiencia profesional para acceder a los empleos públicos.
Si bien las funciones que le fueron certificadas como desempeñadas, no resultan idénticas a las establecidas para el caso del comisario de familia, lo cierto es que en esta temprana fase del trámite, sí se vislumbra un carácter análogo en las mismas, pues el desempeño de funciones en el ámbito judicial resulta próximo o complementario del desempeño de las funciones asignadas al comisario.
Una consideración similar se realiza respecto a la vinculación contractual que como profesional del derecho tuvo con el municipio de Distracción en los siguientes contratos: Sobre el objeto de dichos contratos, debe indicarse que, contrario a lo afirmado por el solicitante, de su solo análisis junto con la confrontación con los estudios previos, no es posible determinar que la ciudadana Maira Alejandra Daza Suarez no desempeñó funciones análogas a las establecidas para el comisario de familia.
Lo anterior, pues, la mayoría de las obligaciones establecidas, así como los objetos de los contratos, tienen un carácter genérico que impide llegar a dicha conclusión. Por ejemplo, se señala, que le correspondía “Emitir conceptos y revisiones jurídicas en los asuntos que se le solicite, de acuerdo al alcance del objeto contractual”, lo cual bien podría significar el desempeño de funciones que pueden ser consideradas como análogas a las del comisario de familia.
En ese sentido, nuevamente contrario a lo señalado por el solicitante, resulta importante la certificación de labores o funciones desempeñadas que expide el supervisor de dichos contratos, esto es, el secretario de gobierno y asuntos administrativos del municipio de Distracción, que, precisamente, emitió la certificación visible a folios 83-84 del cuaderno de medidas cautelares, en la que señaló como desempeñadas las siguientes funciones en el marco de los contratos antes referenciados: Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00028-00 En este caso también, si bien las funciones que le fueron certificadas como desempeñadas, no resultan idénticas a las establecidas para el caso del comisario de familia, lo cierto es que también se observa un carácter análogo en las mismas, pues el desempeño de funciones en el ámbito administrativo y judicial resulta próximo o complementario del desempeño de las funciones asignadas al comisario.
De manera que, se insiste, la experiencia relacionada no consiste en que deba demostrarse que se ha cumplido exactamente las mismas funciones, pues ello implicaría que la única manera de acreditar experiencia relacionada sería con el desempeño del mismo cargo al que se aspira, que es la interpretación que propone el solicitante y que, para este tribunal no resulta acertada en este momento procesal.
En ese contexto, tomando la experiencia profesional antes señalada, encuentra este tribunal que, prima facie, y bajo el análisis que debe hacerse en esta fase procesal inicial, la ciudadana acreditó experiencia profesional relacionada mayor de un (1) año para desempeñar el cargo de comisaria de familia del municipio de Distracción. En ese sentido, como quiera que no están acreditados los presupuestos legales para decretar la medida cautelar solicitada, no se accederá a la misma.
Finalmente, en armonía con lo dispuesto por el artículo 229 de la ley 1437 de 2011, la presente decisión no implica prejuzgamiento. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
RESUELVE
Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2024-00028-00 Primero: Denegar la solicitud de la parte actora dirigida a obtener la suspensión provisional del acto de nombramiento de la ciudadana Maira Alejandra Daza Suarez como comisaria de familia en provisionalidad del municipio de Distracción – La Guajira, acto contenido en el artículo cuarto de la resolución No. 450 del 2 de noviembre de 2023 expedida por el alcalde municipal de Distracción - La Guajira.
Lo anterior, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, que se emite dentro del radicado No. 44-001-23-40-000-2024-00028-00. Segundo: Repórtese al despacho ponente si contra el presente proveído se formula recurso y pásese sin demoras el expediente en su oportunidad legal. Hágase control de términos en el expediente principal y pásese asimismo al despacho ponente en forma oportuna y sin ningún tipo de tardanza.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión virtual realizada conforme a la convocatoria Firma electrónica CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Firmas electrónicas MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS Magistrada Magistrada Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9d2c923f55d82d28cc31ce11504135e4ccf2802780ecd3b8043009f1a5de5a10 Documento generado en 02/02/2024 10:13:47 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica